İşletmenin devri

1

SELÇUK ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI

İŞLETMENİN DEVRİ

Mehmet AKÇAAL

YÜKSEK LİSANS TEZİ

Danışman

Prof. Dr. Mehmet AYAN

II

İşletmenin Devri isimli bu çalışma, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Programı kapsamında yüksek lisans tezi olarak hazırlanmış ve 22.7.2013 tarihinde Prof. Dr. Mehmet AYAN, Doç. Dr. İbrahim ARSLAN ve Yrd. Doç. Dr. Alper UYUMAZ’dan oluşan jüri üyeleri önünde savunularak oybirliği ile kabul edilmiştir.

Öncelikle, işletmenin devri isimli bu yüksek lisans tezinin konusunun belirlenmesinde ve hazırlanmasında engin tecrübelerinden yararlanmama sınırsız bir şekilde imkân tanıyan, desteğini, önerilerini ve eleştirilerini hiçbir zaman esirgemeyen saygı değer hocam Prof. Dr. Mehmet AYAN’a tez danışmanlığımı yürüttüğü için en içten teşekkür ve minnetlerimi sunmak isterim.

Ayrıca tezin hazırlanması aşamasında kıymetli görüşleriyle şahsıma yol gösteren jüri üyeleri Doç. Dr. İbrahim ARSLAN, Yrd. Doç. Dr. Mustafa ARIKAN ve Yrd. Doç. Dr. Alper UYUMAZ’a değerli katkılarından dolayı şükranlarımı ifade etmek isterim.

Yine, kıymetli katkılarıyla farklı bakış açılarını görmemde yardımcı olan Yrd. Doç. Dr. Cumhur BOYACIOĞLU’na ve Arş. Gör. Sevgican AYDIN’a

teşekkürü bir borç bilirim.

Nihayet, güncel Yargıtay kararlarına ulaşılmasında yardımlarını esirgemeyerek tezin hazırlanmasında çok değerli katkılarını sunan Yargıtay 23 üncü Hukuk Dairesi üyesi Sayın Hâkim Abdullah Ergin’e de teşekkür ederim.

III

KISALTMALAR CETVELİ ... IX

GİRİŞ ...1

BİRİNCİ BÖLÜM

GENEL OLARAK İŞLETME, İŞLETMENİN ÇEŞİTLERİ VE

İŞLETMENİN DEVRİ KAVRAMLARI

I- İŞLETME KAVRAMI ...3

II- TEŞEBBÜS KAVRAMI ...7

III- İŞLETME ÇEŞİTLERİ ...9

A) İŞLETME BİLİMİ BAKIMINDAN BÜYÜKLÜKLERİNE GÖRE İŞLETME ÇEŞİTLERİ ...9

1- Mikro İşletmeler ... 11

2- Küçük İşletmeler ... 11

3- Orta Büyüklükteki İşletmeler ... 12

4- Büyük İşletmeler ... 13

5- Makro İşletmeler ... 13

B) HUKUK BİLİMİ BAKIMINDAN BÜYÜKLÜKLERİNE GÖRE İŞLETME ÇEŞİTLERİ ... 14

1- Ticarî İşletme ... 14

a) Genel Olarak Ticarî İşletme Kavramı ... 14

b) Ticarî İşletmenin Unsurları ... 17

aa) Gelir Sağlamayı Hedef Tutmak ... 19

bb) Devamlılık ... 22

cc) Bağımsızlık ... 23

dd) Esnaf İşletmesi İçin Öngörülen Sınırı Aşmak ... 25

2- Ticarî Nitelik Taşımayan İşletmeler ... 28

a) Esnaf İşletmesi... 28

aa) Esnaf İşletmesi Kavramı... 28

bb) Esnaf İşletmesinin Unsurları ... 30

IV

ccc) İşletmedeki Ekonomik Faaliyetin Sermayeden Fazla

Bedenî Çalışmaya Dayanması... 32

ddd) İşletme Gelirinin Bakanlar Kurulunca Çıkarılacak Kararnamede Gösterilen Sınırı Aşmaması... 33

b) Ticarî Nitelik Taşımayan Diğer İşletmeler ... 35

§ 2. İŞLETMENİN DEVRİ KAVRAMI, BENZER KAVRAMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI VE İŞLETMENİN DEVRİNİN ŞARTLARI ... 36

I- İŞLETMENİN DEVRİ KAVRAMI ... 36

II- İŞLETMENİN DEVRİNİN ŞARTLARI ... 42

A) BİR İŞLETMENİN AKTİF VE PASİFLERİ İLE BİRLİKTE DEVRİNİN KARARLAŞTIRILMASI ... 42

B) DEVRİN ALACAKLILARA BİLDİRİLMİŞ VEYA İLÂN EDİLMİŞ OLMASI ... 46

1- Bildirim ve İlânın Önemi ile Hukukî Niteliği ... 46

2- Bildirim ve İlânın Tarafları ... 48

3- Bildirim ve İlânın Şekli ... 49

4- Bildirim ve İlânın İçeriği ... 51

C) DEVRİN REKABET KURULUNA BİLDİRİLEREK İZİN ALINMASI ... 54

1- Rekabet Kurulunun İznine Tâbi Devralmalar ... 54

2- Devrin Rekabet Kuruluna Bildirilmesi ... 56

a) Devrin Bildirilmesinin Usulü ve Sonuçları ... 56

b) Devrin Bildirilmemesinin Sonuçları ... 59

III- İŞLETMENİN DEVRİNİN BENZER KAVRAMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI ... 60

A) MALVARLIĞININ DEVRİ ... 60

B) ALACAĞIN DEVRİ ... 61

C) BORCUN ÜSTLENİLMESİ ... 62

D) İŞLETMELERİN BİRLEŞMESİ ... 64

E) TİCARET ŞİRKETLERİNİN BİRLEŞMESİ ... 65

F) TİCARÎ İŞLETMENİN TİCARET ŞİRKETİYLE BİRLEŞMESİ ... 66

V

İŞLETMENİN DEVRİ SÖZLEŞMESİ

§ 3. SÖZLEŞMENİN TANIMI ... 71

§ 4. SÖZLEŞMENİN TARAFLARI ... 72

§ 5. SÖZLEŞMENİN HUKUKÎ NİTELİĞİ ... 75

I- HÜKÜMLERİNİ DOĞURACAĞI ZAMANA GÖRE DEVİR SÖZLEŞMESİ ... 75

II- MALVARLIĞINA YAPTIĞI ETKİYE GÖRE DEVİR SÖZLEŞMESİ ... 76

A) 6762 SAYILI ESKİ TİCARET KANUNUNA GÖRE ... 76

B) 6102 SAYILI YENİ TİCARET KANUNUNA GÖRE ... 77

III- BORÇ YÜKLENENLERİN SAYISINA GÖRE DEVİR SÖZLEŞMESİ ... 90

IV- İVAZLI OLUP OLMAMASINA GÖRE DEVİR SÖZLEŞMESİ... 91

§ 6. SÖZLEŞMENİN KAPSAMI ... 92

I- İŞLETMENİN AKTİFLERİ BAKIMINDAN ... 94

A) DURAN MALVARLIĞI ... 95

B) İŞLETME DEĞERİ ... 96

C) KİRACILIK HAKKI ... 97

D) FİKRÎ (KARMA NİTELİKLİ) HAKLAR ... 103

1- Ticaret Unvanı ... 104

2- İşletme Adı ... 106

3- Marka ... 108

4- Patent Hakkı ... 111

5- Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Haklar ... 112

II- İŞLETMENİN PASİFLERİ BAKIMINDAN... 114

III- SÖZLEŞMELERİN DEVRİ BAKIMINDAN ... 115

§ 7. SÖZLEŞMENİN GEÇERLİLİĞİ ... 117

I- SÖZLEŞME TARAFLARININ EHLİYETİ ... 117

II- SÖZLEŞMENİN HUKUK DÜZENİNİN EMREDİCİ KURALLARINA AYKIRI OLMAMASI ... 123

III- SÖZLEŞMENİN MUVAZAALI OLMAMASI... 126

IV- SÖZLEŞMEDE İRADE BOZUKLUĞU HÂLLERİNİN BULUNMAMASI ... 128

VI

B) SÖZLEŞMENİN TESCİL VE İLÂNI ... 141

VII- SÖZLEŞMENİN İNANÇLI BİR İŞLEM OLMASI HÂLİ ... 144

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

İŞLETMENİN DEVRİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI

I- DEVREDENİN BORÇLARI VE TEMERRÜDÜ ... 146

A) DEVREDENİN BORÇLARI ... 146

1- İşletmeyi Aktif ve Pasifleriyle Devretme Borcu ... 146

2- Devir Anına Kadar İşletmenin Amacına Uygun İşletilmesi Borcu... 151

3- Rekabet Etmeme Borcu ... 152

4- Zapttan Sorumluluk Borcu ... 153

5- Ayıptan Sorumluluk Borcu ... 156

B) DEVREDENİN TEMERRÜDÜ ... 158

II- DEVRALANIN BORÇLARI VE TEMERRÜDÜ ... 160

A) DEVRALANIN BORÇLARI ... 160

1- İşletmeyi Devralma Borcu ... 160

2- Devri Alacaklılara Bildirme veya İlânla Duyurma Borcu ... 161

3- Karşı Edimi İfa Borcu... 162

B) DEVRALANIN TEMERRÜDÜ ... 162

§ 9. İŞLETMENİN BORÇLARINDAN SORUMLULUK ... 164

I- DEVRALANIN SORUMLULUĞU ... 164

A) SORUMLULUĞUN BAŞLANGICI ... 164

B) SORUMLULUĞUN KAPSAMI ... 165

C) SORUMLULUĞUN SONA ERMESİ ... 171

II- DEVREDENİN SORUMLULUĞU... 171

A) SORUMLULUĞUN BAŞLANGICI ... 171

B) SORUMLULUĞUN KAPSAMI ... 172

VII

I- TİCARET HUKUKU AÇISINDAN YARATABİLECEĞİ SONUÇLAR ... 176

A) DEVRALANIN TACİR VEYA ESNAF SIFATINI KAZANMASI ... 176

B) DEVREDENİN TACİR VEYA ESNAF SIFATINI KAYBETMESİ ... 177

II- MALÎ HUKUK AÇISINDAN YARATABİLECEĞİ SONUÇLAR ... 178

A) VERGİ BORÇLARINDAN SORUMLULUK ... 178

B) İŞLETME DEVRİNİN VERGİLENDİRİLMESİ ... 179

III- İŞ HUKUKU AÇISINDAN YARATABİLECEĞİ SONUÇLAR ... 181

A) İŞ SÖZLEŞMELERİNE ETKİSİ ... 181

B) İŞÇİLERİN HİZMET SÜRELERİNE VE İŞÇİLİK HAKLARINA ETKİSİ ... 183

C) TARAFLARIN FESİH HAKKINA ETKİSİ ... 184

IV- İCRA VE İFLÂS HUKUKU AÇISINDAN YARATABİLECEĞİ SONUÇLAR ... 185

A) DEVREDENİN TİCARET SİCİLİNE BİLDİRİM VE MAL BEYANINDA BULUNMA YÜKÜMLÜLÜKLERİ ... 186

B) HACİZ HÂLİNDE İSTİHKAK DAVASINA ETKİSİ ... 187

C) DEVREDENİN İFLÂSA TÂBİ OLDUĞU SÜREYE ETKİSİ ... 189

D) DEVREDENİN TASARRUF YASAĞINA TÂBİ OLMASI ... 189

E) ZARAR VERME KASTIYLA YAPILAN İŞLEMLERİN İPTALİNE ETKİSİ.... 190

V- YARGILAMA HUKUKU AÇISINDAN YARATABİLECEĞİ SONUÇLAR ... 192

A) İŞLETMENİN DEVRİNDEN KAYNAKLANAN DAVALARDA GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME İLE YARGILAMA USULÜ ... 192

B) İPTAL DAVASINDA GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME İLE YARGILAMA USULÜ ... 195

VI- İDARE HUKUKU AÇISINDAN YARATABİLECEĞİ SONUÇLAR ... 196

A) İZNE TÂBİ DEVRALMALARIN REKABET KURULUNA BİLDİRİLMEKSİZİN GERÇEKLEŞMESİ HÂLİNDE ... 196

B) ÖZELLEŞTİRME KAPSAMINDAKİ DEVİRLERE ETKİSİ ... 196

C) BANKA İŞLETMESİNİN DEVRİ HÂLİNDE İZİN ŞARTI ... 197

VII- CEZA HUKUKU AÇISINDAN YARATABİLECEĞİ SONUÇLAR ... 197

A) 6102 SAYILI TİCARET KANUNUNDAKİ CEZAÎ YAPTIRIM ... 197

B) 2004 SAYILI İCRA VE İFLÂS KANUNUNDAKİ CEZAÎ YAPTIRIMLAR ... 198

§ 11. DEVİR SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ ... 199

I- BOZMA SÖZLEŞMESİ ... 199

VIII

C) ZAPT VE AYIP HÂLİNDE ... 202

III- İPTAL ... 203

IV- GERİ ALMA ... 203

SONUÇ ... 205

İŞLETMENİN DEVRİ HAKKINDA KANUN ÖNERİSİ ... 214

IX

KISALTMALAR CETVELİ

ABD. : Ankara Barosu Dergisi

age. : adı geçen eser

AÜHFD. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Art. : Artikel

b. : bent

BATİDER. : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi

bkz. : bakınız

BK. : 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu

c. : cümle

C. : Cilt

CD : Yargıtay Ceza Dairesi

CGK. : Yargıtay Ceza Genel Kurulu

çev. : çeviren

ÇTEHD. : Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi

D. : Daire

dn. : dipnotu

DÜHFD. : Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

E. : Esas

EBK. : 818 sayılı eski Borçlar Kanunu

ESMKK. : 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu

ETK. : 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu

ETST. : Eski Ticaret Sicili Tüzüğü

EVK. : 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu

f. : fıkra

FSEK. : 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu

GÜHFD. : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

GVK. : 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu

HD. : Yargıtay Hukuk Dairesi

HGK. : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

X

İBGK. : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu

İHFM. : İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası

İİK. : 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu

İK. : 4857 sayılı İş Kanunu

İYDK. : İsviçre Yapısal Değişiklikler Kanunu

K. : Karar

KBD. : Kırıkkale Barosu Dergisi

KK. : 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu

KOBİ : Küçük ve Orta Büyüklükte İşletmeler

KVK. : 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu

LHD. : Legal Hukuk Dergisi

m. : madde

MBD. : Manisa Barosu Dergisi

MK. : 4721 sayılı yeni Türk Medenî Kanunu

MKHK. : 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun

Hükmünde Kararname

MKTT. : Marka Kanunu Tasarısı Taslağı

MÜHAD. : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Hukuk Araştırmaları Dergisi

OR. : Obligationenrecht

PKHK. : 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun

Hükmünde Kararname

RG. : Resmî Gazete

RKHK. : 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun

s. : sayfa

Sayı : Sayı

SDÜHFD. : Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi SÜHFD. : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

SZWF. : Schweizerische Zeitschrift Für Wirtschaft und

Finanzmarktrecht

SAİİT. : Şirketlerde Yapı Değişikliği ve Aynî Sermaye Konulmasında Siciller Arası İşbirliğine İlişkin Tebliğ

XI

TBBD. : Türkiye Barolar Birliği Dergisi

TD. : Yargıtay Ticaret Dairesi

THD. : Terazi Hukuk Dergisi

TK. : 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu

TSTT. : Ticaret Sicili Tüzüğü Taslağı

TSY. : Ticaret Sicili Yönetmeliği

vd. : ve devamı

1

GİRİŞ

İşletme, ticarî hayatta merkezî öneme sahip bir kavramdır. Ancak, hem 6762 sayılı eski Ticaret Kanununda hem de 6102 sayılı yeni Ticaret Kanununda isabetli bir şekilde işletmenin tanımı yer almamaktadır. Bununla birlikte, işletmeden bahsedebilmek için bazı unsurlara ihtiyaç olduğu kabul edilmektedir. İhtiyaç duyulan bu unsurlar, işletmeci (işleten), iktisadî amaç taşıma, emek, sermaye, bağımsızlık ve organizasyondur. Söz konusu unsurlardan meydana gelen işletme, iktisadî bir bütünlük teşkil eder. Bu bütünlük (işletme), pek çok hukukî işleme konu olabilir. Bu kapsamda, işletmenin devri de mümkündür.

İşletmenin devri, ticarî hayatta ortaya çıkan pek çok pratik ihtiyacın karşılanmasını sağladığı gibi, bütün ilgililerin menfaatine de uygundur. Devir, öncelikle işletmedeki faaliyetine devam etmek istemeyen işletmecinin menfaatine uygundur. Çünkü, işletmeci, söz konusu hukukî işlem sayesinde, faal hâldeki işletmesini tasfiye etmeksizin üçüncü bir kişiye devretme imkânını elde eder. Bu imkân, işletmeyi oluşturan unsurların dağılmasını önler. Böylece, işletmenin varlığı ve muhtemelen yoğun çaba sonucunda meydana gelen değeri de korunmuş olur. Ayrıca, devir, çalışanların ve müşterilerin ihtiyaç duydukları işletme devamlılığını da tesis eder. Bu sayede, devralan da yeni bir işletmenin kuruluşundan kaynaklanabilecek önemli risklerden ve zaman kaybından korunmuş olur. Aynı zamanda, işletmenin devri, konkordato veya iflâsın getireceği ödeme sınırlama ve yasaklarını önler. Böylece, alacaklılar, devirle birlikte, muhtemel tasfiyeden elde edebileceklerinden çok daha fazlasına sahip olabilirler.

İşletmenin devrini önemli kılan bir diğer husus da, son dönemde Türk Hukukunda temel kanunlara ilişkin olarak gerçekleşen önemli değişikliklerdir. Bu kapsamda, 818 sayılı eski Borçlar Kanunu, 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. Bunların yerine, 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu, 6102 sayılı yeni Ticaret Kanunu ve 6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda, 6098 sayılı yeni Borçlar Kanununun 202 nci maddesinde işletmenin devrinde borçlardan sorumluluk hususu esas itibarıyla muhafaza edilmiştir. Öte yandan, 6102 sayılı yeni

2

Ticaret Kanununun 11 inci maddesinde ticarî işletmenin devrine ilişkin önemli yenilikler getirilmiştir. Buna göre, ticarî işletmenin devri sözleşmesi, yazılı şekle tâbi kılınmıştır. Ayrıca, devrin tescil ve ilân edilmesi gerektiği öngörülmüştür. En önemlisi de, ticarî işletmenin içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın devredileceği düzenlenmiştir. Çalışmada, bu hususlar dikkate alınarak söz konusu yeni hükümlerin etkilerinin ve sonuçlarının neler olabileceği de tespit edilecektir.

Çalışmanın adı belirlenirken, hukukî işlemden (devirden) ve onun konusundan (işletmeden) hareket edilmiştir. Böylece, isim olarak “İşletmenin Devri” ifadesi tercih edilmiştir. Bu, ticarî işletme ile sınırlı olmaksızın her türlü işletmenin devrini ele alabilme imkânı verecektir. Çünkü, işletme kavramı, sadece ticarî işletme ile sınırlı değildir. İşletme, ticarî işletme için öngörülen sınırı aşmayan işletmeleri, yani ticarî nitelik taşımayan işletmeleri de kapsar. Buna göre, konu, söz konusu işletme türlerine ilişkin farklılıklar dikkate alınmak suretiyle değerlendirilecektir.

Çalışma, üç bölümden meydana gelmektedir. Birinci bölümde, genel olarak işletme, işletmenin çeşitleri ve işletmenin devri kavramları üzerinde durulacaktır. Bu kapsamda, önce işletme ve teşebbüs kavramları ile işletmenin çeşitleri hakkında bilgi verilecektir. Aynı bölümün devamında ise, işletmenin devri kavramı, benzer kavramlarla karşılaştırılması ve işletmenin devrinin şartları hakkında açıklama yapılacaktır.

İkinci bölümün konusu, işletmenin devri sözleşmesidir. Bu bölümde, işletmenin devri sözleşmesinin tarafları, hukukî niteliği, kapsamı ve geçerliliğine ilişkin hususlar ayrıntılı bir şekilde değerlendirilecektir.

Üçüncü bölümde ise, işletmenin devrinin hüküm ve sonuçları ele alınacaktır. Bu kapsamda, önce devir sözleşmesinde tarafların borçları ve temerrüdü ile borçlardan sorumlulukları incelenecektir. Aynı bölümün devamında işletme devrinin farklı hukuk dalları açısından yaratabileceği sonuçlar ayrı ayrı açıklanacaktır. Son olarak, söz konusu bölümde devir sözleşmesini sona erdiren hâllere yer verilecektir.

3

BİRİNCİ BÖLÜM

GENEL OLARAK İŞLETME, İŞLETMENİN ÇEŞİTLERİ

VE İŞLETMENİN DEVRİ KAVRAMLARI

§ 1. GENEL OLARAK İŞLETME VE TEŞEBBÜS KAVRAMLARI İLE İŞLETMENİN ÇEŞİTLERİ

I- İŞLETME KAVRAMI

İşletme, farklı bilim dalları bakımından önem arz eden bir kavramdır. Meselâ, bu kavram, her şeyden önce işletme biliminin merkezinde yer alır. İşletme bilimi bakımından işletmenin “geniş” ve “dar” olmak üzere iki anlamı mevcuttur. Buna göre, geniş anlamda işletme, üretim unsurlarını uyumlu ve planlı biçimde bir araya getirerek, mal veya hizmet üretmek ya da pazarlamak amacıyla faaliyette bulunan kuruluşu ifade eder1. Dolayısıyla, bir kuruluşun geniş anlamda işletme olarak değerlendirilebilmesi için sahip olması gereken özellikler şunlardır:

- Üretim unsurlarını elde edip uyumlu bir şekilde bir araya getirmek.

- Mal veya hizmet üreterek ya da pazarlayarak fayda yaratmak.

Söz konusu iki özelliğin bir kuruluşta var olması, onun işletme bilimi bakımından geniş anlamda işletme olarak kabulü için yeterlidir. Bu sebeple, işleyişinin sürekli veya süreksiz olması; küçük, orta veya büyük nitelikte olması; kendisinin veya başkasının ihtiyaçlarını karşılamak üzere faaliyette bulunması; devlete ya da özel kesime ait olması gibi durumlar bir iktisadî birimin işletme sayılması bakımından önemli değildir2.

1

Can, Halil / Tuncer, Doğan / Ayhan, Doğan Yaşar, Genel İşletmecilik Bilgileri, 13. Baskı,

Ankara 2002, s. 8; Karalar, Rıdvan, Genel İşletme Ekonomisi, 2. Baskı, Ankara 1993, s. 31;

Sabuncuoğlu, Zeyyat / Tokol, Tuncer, Genel İşletme, Bursa 2008, s. 1. Üretim faaliyetinde

bulunan ve doğrudan veya dolaylı olarak ihtiyaçların tatminine katkı sağlayan her iktisadî bütünlüğün işletme olarak tanımı hakkında bkz., Isaac, Alfred, İşletme İktisadı (Çev. Orhan

Tuna), C. 1, 3. Baskı, İstanbul 1956, s. 4.

2

4

İşletme bilimi açısından dar anlamda işletme kavramına ulaşabilmek için ise, geniş anlamda işletmenin tanımına “kâr elde etme amacı”nın da eklenmesi gerekmektedir. Buna göre, işletme, üretim unsurlarını uyumlu ve sistemli bir şekilde bir araya getirerek mal veya hizmet üretmek ya da pazarlamak ve kâr elde etmek amacıyla faaliyette bulunan iktisadî kuruluştur3.

İşletme kavramı, hukuk bilimi açısından da önemlidir. Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin Tanımı, Nitelikleri ve Sınıflandırılması Hakkında Yönetmeliğin4 4 üncü maddesinde işletme kavramı tanımlanmaktadır. Buna göre, işletme, hukukî statüsü ne olursa olsun, en az bir gerçek veya tüzel kişiye ait olup, iktisadî faaliyette bulunan birimleri ya da girişimleri ifade etmektedir. Bu hükme göre, işletmenin “en az bir gerçek veya tüzel kişiye ait olması” ve “iktisadî bir faaliyette bulunması” gerekmektedir. Bu bakımdan, işletmeye ilişkin ön planda yer alan unsur, iktisadî faaliyette bulunmaktır. Ancak, bir işletmeden bahsedebilmek için gereken şartlar sadece bu tanımda belirtilenlerle sınırlı değildir.

6102 sayılı Ticaret Kanununun merkez kavramı olan ticarî işletme, işletme kavramı ile tanımlanmıştır (TK. m. 11/I). Ancak, hem 6762 sayılı eski Ticaret Kanununda hem de 6102 sayılı yeni Ticaret Kanununda işletmenin tanımı yer almamaktadır. Bununla birlikte, öğretideki5 tanımlardan hareketle işletmenin unsurlarını tespit etmek ve buna göre bir tanım ortaya koymak mümkündür.

3

Can / Tuncer / Ayhan, 9; Karalar, 31; Taşkın, Ahmet, İş Hukukunda İşletme Kavramı,

ÇTEHD., S. 32, 2012/I, s. 84.

4

Bkz., RG. 18.11.2005, S. 25997. Ayrıca, Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin Tanımı, Nitelikleri ve Sınıflandırılması Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 4.11.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bahse konu Yönetmelik için bkz., RG. 4.11.2012, S. 28457.

5

İşletmenin, “sermaye, emek ve müteşebbis unsurları birliğinin, belirli bir organizasyon biçiminde faaliyet göstermesi” şeklindeki tanımı hakkında bkz., Acemoğlu, Kevork, Borçlar Kanununun 179. Maddesine Göre Malvarlığı veya Ticarî İşletmenin Devri, İstanbul 1971, s. 16. İşletmenin, “sermaye, emek ve idare (müteşebbis) üçlüsünün bir araya gelip, belirli bir organizasyon içinde ve bir bütünlük olarak faaliyet göstermesi” şeklinde tanımı için bkz., Poroy, Reha / Yasaman, Hamdi, Ticarî İşletme Hukuku, 14. Baskı, İstanbul 2012, s. 27. Söz konusu kavramın, “kişi ve sermaye unsurları ile organize edilmiş ekonomik bütünlük sayesinde, sürekli olarak, ekonomik kazanç elde etmeye yönelik, bağımsız olarak yürütülen faaliyet ve organizasyon” olarak tanımı hakkında bkz., Arıcı, M. Fatih, Ticarî İşletmenin Aktif ve Pasifi İle Devri, İstanbul 2008, s. 7. Ansay’a göre, işletme, “kazanç elde etmeyi hedeflemese bile bağımsız

5

Önceden ifade edildiği üzere, bir işletmeden bahsedebilmek için üretim unsurlarına, yani emek, sermaye, doğal kaynak ve işletmeciye (girişimciye6 - işletene) ihtiyaç vardır7. Bu unsurlardan emek, sermaye ve işletmeci, hukuk bilimi bakımından işletmenin tanımında da önem arz etmektedir. Ancak, işletmenin tanımı bakımından sadece söz konusu unsurların varlığı yeterli değildir. Buna göre, bir işletmeden bahsedebilmek için gerekli unsurlar şöyledir:

- İşletmeci (işleten), mal veya hizmet üretmek ya da pazarlamak amacıyla, üretim faktörlerini temin eden ve onları düzenli bir biçimde bir araya getiren kişidir. İşletmeci, işletmenin faaliyetlerinden kaynaklanan riski üstlenir. Zarar söz konusu olduğu takdirde, buna işletmeci katlanır8.

- İktisadî amaç taşıma, işletme faaliyetlerinde gelir sağlamanın hedeflenmesini ifade eder. Buna göre, gelir sağlama hedefinde olmayan hayrî, ilmî, kültürel ve benzeri amaçlarla icra edilen faaliyetler iktisadî nitelikte değildir. Meselâ, karşılıksız olarak kendi kamyonuyla hayır kuruluşuna malzeme taşıyan kişinin iktisadî amacından bahsedilemez.

- Emek unsuru, işletmenin amaçları doğrultusunda sarf edilen zihinsel veya bedensel gücün tamamıdır. Emek olarak, işletmenin amaçları doğrultusunda sarf

iktisadî faaliyetlerin devamlı sürdürüldüğü bir organizasyondur” (bkz., Ansay, Tuğrul, Ticarî İşletmenin Sorgulanması, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, C. I, İstanbul 2010, s. 189).

6

İşletme bilimi bakımından “girişimci (müteşebbis)” kavramı tercih edilmektedir. Ancak, işletme kavramının teşebbüs kavramı ile karışmasını önlemek için “işletmeci (işleten)” kavramını tercih etmiş bulunmaktayız.

7

Bahsedilen üretim unsurları hakkında detaylı bilgi için bkz., Şimşek, M. Şerif, İşletme Bilimlerine Giriş, 11. Baskı, Konya 2004, s. 19 vd.; Can / Tuncer / Ayhan, 7-8. Ayrıca, üretim unsurlarının emek, doğa, kapital ve teknoloji olduğu yönündeki tespiti hakkında bkz., Karalar, 21-22.

8

Sabuncuoğlu / Tokol, 29; Şimşek, 28; Karalar, 33; Can / Tuncer / Ayhan, 10. Can / Tuncer / Ayhan’a göre, işletme yöneticisi ise, işletmeciden farklı bir kavramdır. Yazarlara göre, işletme

yöneticisi, işletmeyi, işletmeci adına çalıştıran kişidir. İşletmeciden farklı olarak, işletme yöneticisi, işletme faaliyetleri sonucunda ortaya çıkan kâr ve zararı üstlenmez (bkz., age., 11). Aynı yönde bkz., Sabuncuoğlu / Tokol, 35; Karalar, 35.

6

edilen çaba dikkate alınır9. İşletmeci ve yöneticinin emeği de bu kapsamda değerlendirilir10.

- Sermaye unsuru ise, işletmede kullanılan bütün maddî ve gayri maddî değerleri ifade eder. Bu kapsamda, sermaye, para, bina, makine, hammadde, hak ve ayrıcalıklar gibi farklı biçimlerde söz konusu olabilir11.

- Bağımsızlık da, işletmenin varlığı bakımından aranan unsurlardan biridir. Bağımsızlık, işletmenin hem iç hem dış ilişkide, başka bir işletmenin irade ve işlemine bağlı olmamasını gerekli kılar12. Ayrıca, işletmede bağımsızlık, hukukî ve iktisadî olarak gerçekleşmelidir. Hukukî bağımsızlıktan söz edebilmek için diğer işletmelerden bağımsız olarak bir kişinin işleten konumunda olması gerekmektedir. İktisadî bağımsızlık açısından ise sermaye ve yönetim yapısı gibi hususlar önemlidir. Bu bakımdan, meselâ, şubeler bağımsız değildir.

- Organizasyonun, sözlük anlamı ise, “düzen, kuruluş, örgüt, yapı ve teşkilat”tır13. İktisadî olarak değer sahibi bir amaca ancak belirli bir organizasyon sayesinde ulaşılabilir14. Ayrıca, organizasyon, işletmede devamlılığı tesis eder. İşletme bilimi bakımından işletmenin tanımında organizasyon unsuru, “üretim unsurlarının bilinçli, uyumlu, sistemli, planlı ve düzenli şekilde bir araya getirilmesi” olarak ifade edilmektedir15. Buna göre, organizasyon unsuru, işletmenin bir sistem ve plan çerçevesinde düzenli olarak faaliyette bulunması şeklinde anlaşılmalıdır. 9 Şimşek, 21; Taşkın, 85. 10 Karalar, 21. 11

Karalar, 22; Şimşek, 21; Taşkın, 85.

12

Karahan, Sami, Ticarî İşletme Hukuku, 23. Baskı, Konya 2012, s. 21; Taşkın, 93.

13

Yılmaz, Ejder, Öğrenciler İçin Hukuk Sözlüğü, 3. Baskı, Ankara 2005, s. 520.

14

Durman, Okay, İcra ve İflâs Hukuku Açısından Malvarlığı veya Ticarî İşletmenin Devri, İstanbul 2009, s. 39.

15

7

Unsurlarına ilişkin söz konusu açıklamalarla birlikte, işletme, “bir işletmeci tarafından iktisadî amaca yönelik olarak emek ve sermayenin bağımsız şekilde belirli bir organizasyon çerçevesinde bir araya getirilmesi” olarak tanımlanmalıdır16.

II- TEŞEBBÜS KAVRAMI

İşletme biliminde işletme ve teşebbüs kavramları arasında bir ayırım yapılmaktadır17. Böylece, teşebbüsün, genellikle, işletmeye göre daha geniş bir anlama sahip olduğu kabul edilmektedir. Buna göre, işletme fabrika, atölye, büro veya mağaza gibi teknik bir birimdir. Teşebbüs ise, hukukî, iktisadî ve malî yönü ön planda olan, birden çok işletmeye sahip olabilen bir birimdir18. Yine, bir birimin işletme olarak kabulü için, iktisadî mal ve hizmetleri ortaya koymak amacıyla, üretim araçlarının bir araya getirilip faaliyette bulunması yeterlidir. Hâlbuki, teşebbüsten bahsedebilmek için, işletmenin bu unsurlarıyla birlikte, üretilen mal ve hizmetlerin başkalarının ihtiyaçlarını karşılaması, pazarının ve fiyatının bulunması gerekmektedir. Buna göre, teşebbüs, başkalarının ihtiyaçlarını sürekli olarak karşılayan, pazarı olan ve bu pazarda fiyatı oluşan mal ve hizmetleri ortaya koymayı ve bu şekilde sahibine kâr sağlamayı amaçlayan bir işletmedir19.

Öte yandan, işletme bilimi bakımından hâkim görüş, bahsedilen farklılıklara rağmen, işletme ve teşebbüs kavramları arasında ayırım yapmanın zor ve yapay olduğudur. Buna göre, işletme biliminde her iki kavramın eş anlamlı kullanılmasının daha isabetli olduğu ifade edilmektedir20.

İşletme ve teşebbüs kavramları arasındaki ilişki21, yeni tarihli düzenlemeler sayesinde hukuk bilimi bakımından da önem kazanmıştır. Teşebbüs kavramı, 4054

16

Aynı yönde bkz., Arkan, Sabih, Ticarî İşletme Hukuku, 17. Baskı, Ankara 2012, s. 26.

17 Durman, 23. 18 Şimşek, 29. 19 Karalar, 32; Taşkın, 86. 20

Can / Tuncer / Ayhan, 10; Şimşek, 29; Karalar, 33.

21

Hukuk bakımından işletme ve teşebbüs kavramlarının ilişkisi hakkında öğretide farklı görüşler mevcuttur. Karayalçın’a göre, teşebbüs iktisadî ve hukukî, işletme ise teknik ve iktisadî bir bütündür. Dolayısıyla, bir teşebbüs kapsamında birden fazla işletmenin bulunması mümkündür (Bkz., Karayalçın, Yaşar, Ticaret Hukuku, I., Giriş - Ticarî İşletme, 3. Baskı, Ankara 1968, s.

8

sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde tanımlanmaktadır. Buna göre, teşebbüs, “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri” ifade eder. Buna ilâve olarak, teşebbüs kavramı, marka bakımından da önem arz etmektedir. 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 5 inci maddesine göre, markanın, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye hizmet etmesi gerekmektedir. Bu düzenlemelerden hareketle, teşebbüsün, ticarî işletmeden ve işletmeden farklı olarak, münhasıran gelir sağlama amacına yönelik olmasının gerekmediği ifade edilmektedir22. Ayrıca, işletmenin bir çeşidi olan ticarî işletme kavramı, 6102 sayılı Ticaret Kanununda da merkez kavram olarak muhafaza edilmektedir. Ancak, 6102 sayılı Ticaret Kanununda, 6762 sayılı eski Ticaret Kanunundan farklı olarak, “Şirketler Topluluğu (TK. m. 195 vd.)” başlığı altında “teşebbüs (TK. m. 195/V, c. 1, 198/I, c. 1, 4)” ve “hâkim teşebbüs (TK. m. 195/V, c. 2, 202/I, b. e, c. 2, 202/II, c. 1)” kavramlarına da yer verilmiştir.

Teşebbüs, işletmeden farklı bir kavramdır. 4054 sayılı Kanun gereğince bağımsız karar verebilen ve iktisadî bakımdan bir bütün teşkil eden birden fazla

156). Aynı yönde görüş için bkz., Ayiter, Nûşin, Mamelek Kavramı Üzerinde İnceleme, Ankara 1968, s. 14. Bozer’e göre, teşebbüs işletmenin çevre ile ilişkisini, işletme ise müessesenin iç durumunu ifade eder. Ayrıca, yazara göre, 6762 sayılı eski Ticaret Kanununda ticarî işletme kavramı, ticarî teşebbüs kavramını ifade etmek üzere kullanılmıştır (bkz., Bozer, Ali, Ticarî İşletme Üzerinde Türk ve İsviçre Hukuku Bakımından Mukayeseli Bir İnceleme, BATİDER., C. 1, S. 3, 1962, s. 370). Aynı yönde bkz., Karayalçın, Giriş, 156. Domaniç / Ulusoy’a göre, ticarî teşebbüs, esnaf işletmesi de dahil olmak üzere bütün ticarî faaliyetleri kapsamaktadır. Bundan dolayı, her ticarî işletme, bir ticarî teşebbüstür. Ancak, her ticarî teşebbüs, bir ticarî işletme değildir (bkz., Domaniç, Hayri / Ulusoy, Erol, Ticaret Hukukunun Genel Esasları, 5. Baskı, İstanbul 2007, s. 140). Aynı yönde bkz., Ayhan, Rıza / Özdamar, Mehmet / Çağlar, Hayrettin, Ticarî İşletme Hukuku, Genel Esaslar, 5. Baskı, Ankara 2012, s. 104. Poroy / Yasaman’a göre ise, Türk Hukuku bakımından teşebbüs ve işletme kavramlarının farkını ortaya koymaya çalışmak gerekli değildir. Ticaret Kanunu, ticarî işletme kavramını esas almıştır. Dolayısıyla, önemli olan da, ticarî işletmenin unsurlarını tespit edebilmektir (bkz., Poroy / Yasaman, 32).

Arıcı’ya göre ise, teşebbüs işletmeden daha geniş bir kavram değildir. Teşebbüste olduğu, ancak

işletmede olmadığı belirtilen dış ilişki unsuru, gerçekte işletme kavramında da mevcuttur. Kanunkoyucu da, ticaret hukukunun merkez kavramı olarak ticarî işletmeyi tercih etmiştir (bkz., age., 10).

22

9

işletmenin tek bir teşebbüs teşkil etmesi mümkündür. Ancak, her teşebbüsün mutlaka bir işletme olması gerekmemektedir23.

Bununla birlikte, teşebbüs, işletmeye göre daha kapsayıcı (üst) bir kavram değildir. Bu bakımdan, dış ilişki unsuru, söz konusu iki kavramı birbirinden ayırt etmek için yeterli bir ölçüt değildir. Çünkü, üçüncü kişilerle ilişki kurulması işletme faaliyetleri kapsamında da mümkündür. Dolayısıyla, teşebbüs kavramı ile ifade edilmek istenen esasen işletmedir. Ayrıca, 6102 sayılı Ticaret Kanunu, ticaret hukukunun merkez kavramı olarak ticarî teşebbüs kavramını değil, ticarî işletme kavramını tercih etmiştir24. Bu sebeple, çalışmada, 6102 sayılı Ticaret Kanununa uygun olarak işletme kavramı tercih edilmektedir.

III- İŞLETME ÇEŞİTLERİ

A) İŞLETME BİLİMİ BAKIMINDAN BÜYÜKLÜKLERİNE GÖRE İŞLETME ÇEŞİTLERİ

İşletme bilimi bakımından işletmeler farklı şekillerde sınıflandırılmaktadır. İşletmeler, üretim araçlarının mülkiyet biçimlerine25, üretilen mal veya hizmet türüne26, alıcı (tüketici) türüne27, büyüklüklerine göre ayırıma tâbi tutulmaktadır. Bunlardan işletmelerin büyüklüklerine göre ayırıma tâbi tutulması, hukukî olarak önem arz etmektedir. Çünkü, Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin Tanımı,

23

Hattâ, Arıcı’ya göre, teşebbüsün bir gerçek kişiden dahi ibaret olması mümkündür (bkz., age., 14).

24

Arıcı, 10.

25

İşletmelerin üretim araçlarının mülkiyet biçimlerine göre özel işletmeler, kamu işletmeleri ve karma işletmeler şeklindeki ayırımı hakkında bkz., Can / Tuncer / Ayhan, 22.

26

İşletmeler, üretilen mal veya hizmet türüne göre, dayanıklı mallar üreten ve dayanıksız mallar üreten işletmeler olarak sınıflandırılmaktadır. Bkz., Can / Tuncer / Ayhan, 21; Şimşek, 53. Üretilen mal ve hizmet türü bakımından işletmelerin, endüstri işletmeleri, ticaret işletmeleri ve hizmet işletmeleri olarak ayırımı hakkında bkz., Karalar, 45-46.

27

Alıcıların (tüketicilerin) çeşidine göre işletmelerin, başka işletmeler için mal üreten, en son (nihaî) tüketiciler için mal üreten ve hem nihaî tüketicilere hem de diğer üretim işletmelerine mal üreten işletmeler biçimindeki tasnifi hakkında bkz., Şimşek, 52-53.

10

Nitelikleri ve Sınıflandırılması Hakkında Yönetmelikte de işletmeler bu ayırıma göre sınıflandırılmaktadır28.

İşletmeleri büyüklüklerine göre sınıflandırmak için farklı ölçütlerden yararlanılmaktadır. Bu ölçütleri niceliksel ve niteliksel ölçütler olmak üzere iki kısımda toplamak mümkündür. İşletmenin büyüklüğünü saptamada kullanılan niceliksel ölçütler olarak, sermaye miktarı, işletmede çalışanların sayısı, yıllık satış toplamı, kullanılan hammadde ve harcanan enerji miktarı gibi ölçütler göz önünde bulundurulmaktadır. Niteliksel açıdan büyüklük değerlendirmesinde ise, işletmenin yönetim biçimi, faaliyet alanının kapsamı ile ait olduğu iş kolu içindeki durumu ve diğer iş kollarına göre yeri gibi ölçütler önem arz etmektedir. Bu ölçütlerin sayısı sınırlandırılmamıştır. Dolayısıyla, söz konusu ölçütlerin arttırılması mümkündür. Bu ölçütlerden hangisinin dikkate alınacağı ise, işletmenin amacına ve faaliyet türüne göre değişmektedir. Meselâ, dokuma fabrikasının büyüklüğünde iş veya tezgâh sayısı, çimento fabrikasının büyüklüğünde ise döner fırın sayısı ve bunların kapasitesi işin özelliği gereğince ölçüt olarak daha ön planda yer alır29.

Bahsedilen ölçütlerden hareketle, büyüklüklerine göre işletmeler, mikro (cüce) işletmeler, küçük işletmeler, orta büyüklükteki işletmeler, büyük işletmeler ve makro (dev) işletmeler olmak üzere beşe ayrılabilir30. Öte yandan, Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin Tanımı, Nitelikleri ve Sınıflandırılması Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesine göre, küçük ve orta büyüklükte işletmeler (KOBİ)31

28

6102 sayılı Ticaret Kanununun 1522 nci maddesine göre, “Küçük ve orta büyüklükteki işletmeleri tanımlayan ölçütler, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ve Türkiye Muhasebe Standartları Kurulunun görüşleri alınarak, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yönetmelikle düzenlenir. Yönetmelik, Resmî Gazetede yayımlanır. Bu ölçütler, bu kanunun ticarî defterler ile finansal tablolara ve raporlamaya ilişkin olanlar başta olmak üzere, ilgili tüm hükümlerine uygulanır”.

29

Karayalçın, Yaşar, Sistemler ve Hukuk Açısından Büyük İşletme, Ankara 1985, s. 38; Şimşek, 56; Can / Tuncer / Ayhan, 23; Sabuncuoğlu / Tokol, 42 vd..

30

Karalar, 50. İşletmelerin küçük, orta ve büyük işletme olarak üçlü ayırımı hakkında bkz.,

Karayalçın, İşletme, 37. Yine, işletmelerin cüce, küçük, orta ve büyük işletme olarak dörtlü

ayırımı hakkında bkz., Can / Tuncer / Ayhan, 23.

31

Aynı Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, küçük ve orta büyüklükte işletme (KOBİ), “iki yüz elli kişiden az yıllık çalışan istihdam eden ve yıllık net satış hasılatı veya malî bilançosundan herhangi biri kırk milyon Türk Lirasını aşmayan ve bu Yönetmelikte mikro işletme, küçük işletme ve orta büyüklükteki işletme olarak sınıflandırılan ekonomik birimleri veya girişimleri” ifade eder. Türkiye’de tüm işletmelerin %95’ini KOBİ’ler oluşturmaktadır. Ayrıca, Türkiye’de

11

üçe ayrılmaktadır. Bu hüküm gereğince, mikro işletme, küçük işletme ve orta büyüklükteki işletme birer KOBİ’dir.

1- Mikro İşletmeler

Tek bir çalışanı dahi tam gün çalıştıramayacak kadar iş hacmi sınırlı olan işletmeler, işletme bilimi bakımından mikro (cüce) işletme olarak adlandırılmaktadır. Meselâ, bir ayakkabı tamircisine, anahtarcıya, berbere veya benzeri türden kişilere ait işletmeler birer mikro işletmedir. Böyle işletmeler, çok küçük olmakla birlikte, bunlara toplum ihtiyaç duymaktadır. Bu sebeple de, mikro işletmeler iktisadî hayatta varlıklarını devam ettirirler32.

Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin Tanımı, Nitelikleri ve Sınıflandırılması Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesine göre, mikro işletme, “on kişiden az yıllık çalışan istihdam eden ve yıllık net satış hasılatı veya malî bilançosundan33 herhangi biri bir milyon Türk Lirasını aşmayan işletmeler”dir. Buna göre, işletme biliminden farklı olarak, hukuken mikro işletme için azamî sınır dokuz çalışanın istihdam edilmesidir. Ayrıca, işletmenin yıllık net satış hasılatının ya da malî bilançonun bir milyon Türk Lirasını aşmaması da gerekmektedir.

2- Küçük İşletmeler

Çalışan sayısı 1 ile 49 arasında olan işletmeler “çok küçük işletme”, 50 ile 99 arasında olan işletmeler ise, “küçük işletme” olarak nitelendirilmektedir. Bu tür işletmeler, genellikle sermayelerini arttırmak suretiyle orta büyüklükte bir işletme hâline gelmeyi hedeflemektedir. İşletmelerin büyümelerindeki hızlanmaya rağmen,

istihdamın %70’ten fazlası KOBİ’ler tarafından karşılanmaktadır. Dolayısıyla, KOBİ’ler, ülke iktisadı bakımından çok önemli bir yere sahiptir. Bkz., Sabuncuoğlu / Tokol, 46.

32

Şimşek, M. Şerif / Çelik, Adnan, Genel İşletme, Konya 2008, s. 34; Şimşek, 57.

33

Aynı yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, net satış hasılatı, “bir işletmenin brüt satışlarından satış iskontoları ve iadeleri ile diğer indirimlerin düşülmesi sonucu bulunan tutar”; malî bilanço ise, “bir işletmenin belirli bir tarihte sahip olduğu varlıklar ile bu varlıkların sağlandığı kaynakları gösteren malî tablo” olarak tanımlanmaktadır.

12

iktisadî hayatta bu tarz işletmelere toplum büyük ihtiyaç duymaktadır. Günümüzde, küçük işletmelerin çokluğunun sebebi olarak bu durum gösterilmektedir34.

Küçük işletmeler, Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin Tanımı, Nitelikleri ve Sınıflandırılması Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinde ise, “elli kişiden az yıllık çalışan istihdam eden ve yıllık net satış hasılatı veya malî bilançosundan herhangi biri sekiz milyon Türk Lirasını aşmayan işletmeler” olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, hukukî olarak küçük işletmede çalışan sayısı azamî 49 kişi olabilir. Bununla birlikte, işletme bilimi bakımından küçük işletmede çalışan sayısının azamî 99 kişi olabileceği ifade edilmektedir. Somut olayda bir işletmenin küçük işletme mi orta büyüklükteki bir işletme mi olduğunun tespitinde Yönetmelik hükümlerinin dikkate alınması gerekmektedir.

3- Orta Büyüklükteki İşletmeler

İşletme bilimi bakımından çalışan sayısının 100 ile 499 arasında olduğu işletmeler bu kapsamdadır. Orta büyüklükteki işletmeler, genellikle dayanıklı ve dayanıksız tüketim mallarının üretildiği endüstri alanlarında üretimde bulunurlar. Bu tür işletmeler, fiyattan ziyade kaliteyi ön planda tutan tüketicilere hitap ederler. Dolayısıyla, bahsedilen işletmeler istikrarlı bir müşteri çevresine sahiptir. Bu sebeple, orta büyüklükteki işletmeler, ürettikleri mal ve hizmetin türünü talebin durumuna göre rahatlıkla değiştirebilirler35.

Söz konusu işletmelerde çalışan sayısı, Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin Tanımı, Nitelikleri ve Sınıflandırılması Hakkında Yönetmeliğe göre ise, azamî 249 olabilir. Bahsedilen Yönetmeliğin 5 inci maddesine göre, orta büyüklükteki işletme, “iki yüz elli kişiden az yıllık çalışan istihdam eden ve yıllık net satış hasılatı veya malî bilançosundan herhangi biri kırk milyon Türk Lirasını aşmayan işletmeler”i ifade etmektedir. Dolayısıyla, orta büyüklükteki bir işletmenin

34

Şimşek, 57. Çalışan sayısı, 2 ile 10 arasında olan işletmelerin küçük işletme olarak kabul edildiği hakkında bkz., Karayalçın, İşletme, 39.

35

Şimşek, 57-58. Bununla birlikte, 11 ile 99 arasında çalışanı olan işletmelerin orta işletme olarak kabul edildiği hakkında bkz., Karayalçın, İşletme, 39.

13

varlığı için de en fazla 249 kişinin çalışan olarak işletme faaliyetinde yer alması gerekmektedir.

4- Büyük İşletmeler

Büyük işletmelerde istihdam edilenlerin sayısının 500 ile 1999 arasında olduğu kabul edilmektedir36. Ancak, orta büyüklükteki işletmelerde çalışan sayısının Yönetmelik gereğince azamî 249 kişi olabileceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla, büyük işletmelerde çalışanların sayısı asgarî 250 kişi olabilir. Azamî sınır bakımından ise, mevzuatta herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Böyle bir tespitin, KOBİ’lere ilişkin azamî sınır göz önünde bulundurularak işletme bilimi açısından yapılması daha isabetlidir.

5- Makro İşletmeler

İşletme biliminde makro (dev) işletmelerden, çalışan sayısının 2000 ve daha fazla olduğu işletmeler anlaşılmaktadır. Bu işletmelerin dev işletme olarak nitelendirilmesinde tek gerekçe çalışan sayısı değildir. Bu husus, aynı zamanda söz konusu işletmelerin gelirleri, üretim yöntemleri ve güçleri, pazar payları, rekabet üstünlükleri, sermaye büyüklükleri ve faaliyet alanlarının genişliğiyle de yakından ilişkilidir. Dev işletmeler, nükleer santraller, dev barajlar, büyük petrol rafineleri, büyük limanlar, deniz suyundan içilecek su üretme tesisleri, gemicilik ve silah endüstrisi gibi alanlarda faaliyet göstermektedirler37.

Büyük işletmeler gibi, dev işletmeler bakımından da mevzuatta çalışan sayısı bakımından alt veya üst sınıra yer verilmemiştir. Ancak, dev işletmenin söz konusu olması için büyük işletme açısından tespit edilen azamî sınırın aşılması gerektiği ifade edilmelidir.

36

Şimşek, 58. Öte yandan, 100 ve daha fazla çalışanı olan işletmelerin büyük işletme olarak kabul edildiği hakkında bkz., Karayalçın, İşletme, 39.

37

14

B) HUKUK BİLİMİ BAKIMINDAN BÜYÜKLÜKLERİNE GÖRE İŞLETME ÇEŞİTLERİ

6102 sayılı Ticaret Kanununda “ticarî işletme” ve “esnaf işletmesi” olmak üzere iki çeşit işletme düzenlenmektedir. Bir işletmenin esnaf işletmesi mi yoksa ticarî işletme mi olduğunun tespitinde ise, “esnaf işletmesi için öngörülen sınırın aşılıp aşılmadığı” dikkate alınmaktadır (TK. m. 11/II)38.

1- Ticarî İşletme

a) Genel Olarak Ticarî İşletme Kavramı

Ticaret Hukukunun merkez kavramı, ticarî işletmedir39. Ancak, ticarî işletmenin tanımına, 6762 sayılı eski Ticaret Kanununda yer verilmemişti. Söz konusu Kanunda sadece ticarî işletmenin türleri düzenlenmişti. Buna göre, ticarî işletmenin türleri, ticarethane veya fabrika ya da ticarî şekilde işletilen diğer müesseselerdi (ETK. m. 11/I, ETST. m. 14/I)40. 6102 sayılı Ticaret Kanunundaysa, ticarî işletme türlerinin tek tek sayılması yönteminden vazgeçilmiştir41. Ticarethane,

38

Domaniç / Ulusoy, 146. Ansay’a göre, Ticaret Kanununda esnaf işletmesinden de bahsedilmek suretiyle, bu işletmeler de işletmenin bir alt tipi olarak kabul edilmiştir (bkz., age., 198). Esnaf işletmesi de dahil olmak üzere ticarî nitelik taşımayan işletmeler hakkında bkz., § 1, III, B, 2.

39

Poroy / Yasaman, 35; İmregün, Oğuz, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Genel Hükümler – Ortaklıklar – Kıymetli Evrak, 9. Baskı, İstanbul 1991, s. 9; Karahan, Sami, Ticarî İşletme Kavramı, BATİDER., C. 27, S. 4, 1994, s. 47; Yıldız, Şükrü, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Gerçek Kişilerde Tacir Sıfatının Kazanılması, Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun Ticarî İşletme Hukuku Alanında Getirdiği Yenilikler Sempozyumu, 25-26 Kasım 2011, İstanbul 2012, s. 21; Yongalık, Aynur, 6102 Sayılı TTK’da Ticarî İşletme – Sigorta Hukuku, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu 2-3 Haziran 2011, Ankara 2011, s. 69.

40

6762 sayılı eski Ticaret Kanununun 12 nci maddesinin 1 inci fıkrasında 12 bend hâlinde ticarethane sayılacak müesseseler sıralanmıştır. Aynı hükmün 2 nci fıkrasında ise, fabrikacılık genel bir tanımla ifade edilmiştir. Buna göre, fabrikacılık, “ham madde veya diğer malların makine yahut sair teknik vasıtalarla işlenerek yeni veya değerli mahsuller vücuda getirilmesi” olarak tanımlanmıştır. Bahsedilen Kanunun 13 üncü maddesinde ise, ticarî şekilde işletilen diğer müesseselerin hangi hâllerde işletme sayılabileceğine dair şartlar düzenlenmiştir. Bunlar, müessesenin işlerinin hacim ve öneminin ticarî muhasebeyi gerektirmesi ve ona ticarî veya sınaî bir müessese şekil ve niteliğini vermesidir. Bkz., İmregün, Kara Ticareti, 9; Poroy / Yasaman, 36.

41

Ancak, ticarî işletme türlerine ilişkin Ticaret Sicili Tüzüğünün 14 üncü maddesinin 1 inci fıkrası ise hâlen yürürlüktedir. 6102 sayılı Ticaret Kanununa uygun olarak, bu hükmün yürürlükten kaldırılması gerekmektedir.

15

fabrika ve ticarî şekilde işletilen diğer müesseselere ilişkin hükümlere (ETK. m. 11/I, 12, 13) 6102 sayılı Ticaret Kanunda yer verilmemiştir4243.

Mülga Ticaret Sicili Tüzüğünün44 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasındaysa, eski İsviçre Ticaret Sicili Tüzüğünün 52 nci maddesinin 3 üncü fıkrasından yararlanılarak, ticarî işletme tanımlanmıştı45. Bahsedilen hükümde nelerin ticarî işletme sayılamayacağı düzenlenmişti. Böylece, ticarî işletme olumsuz (menfî) bir şekilde tanımlanmaktaydı. Buna göre, “bir gelir sağlamayı hedef tutmayan veya

42

Tekinalp’e göre, ticarî işletme türlerinin tek tek sayılması, kanun yapma tekniği bakımından hatalıdır. 6102 sayılı Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin gerekçesinde de ifade edildiği üzere, bu işletme türleri, ticarî işletmenin eskimiş görünüm şekilleridir. Bunlar, bilgi toplumundaki hizmet kavramına, bilişime ve hattâ iletişime dahi yabancıdırlar. Ticarî işletmenin salt bu müesseselerden ibaret olabileceğinin kabul edilmesi ve bunların Kanunda korunması, teknolojik gelişmelerin göz ardı edilmesi anlamına gelirdi. Günümüzde, eser sahiplerinin haklarıyla bağlantılı haklara dayanan kültür endüstrisi, bilişim dünyası, e-ticaret ve hizmet sektörü gibi çeşitli alanlarda ticarî işletmenin farklı şekillerinin ortaya çıkması mümkündür. Dolayısıyla, ticarî işletme türlerine 6102 sayılı Ticaret Kanununda yer verilmemesinin isabetli olduğu belirtilmelidir (bkz., Tekinalp, Ünal, Türk Ticaret Hukukunu Ticarî İşletme Bağlamında Yeniden Düşünmek, BATİDER., C. 24, S. 3, 2008, s. 6). Ansay’a göre, 6762 sayılı eski Ticaret Kanununun 12 nci maddesine 6102 sayılı yeni Ticaret Kanununda yer verilmemiş olmasının sebebi, “işin türü” kıstasından uzaklaşılmış olmasıdır. 6762 sayılı eski Ticaret Kanununun 12 nci maddesine yer verilmemiş olması ise, Bakanlar Kurulu’nca belirlenecek yıllık gelir kıstasının, işlerin hacmine ilişkin kıstasa göre daha somut görülmüş olmasından kaynaklanmaktadır (bkz., age., 210).

43

6102 sayılı Ticaret Kanununun 850 nci maddesinin 3 üncü fıkrasına göre ise, “Taşıma işleri ticarî işletme faaliyetidir”. Söz konusu hükümle taşıma işlerinin, ticarî işletmenin unsurlarını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın kendiliğinden ticarî işletme faaliyeti olduğu kabul edilmektedir. Ancak, söz konusu Kanunun 11 inci maddesindeki ticarî işletme tanımındaki unsurlardan herhangi birini taşımayan bir taşıma faaliyetinin dahi ticarî işletme faaliyeti olduğunu kabul etmek doğru değildir. Bkz., Ansay, 180-181; Aydın, Alihan, 6102 Sayılı (Yeni) Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ticarî İşletme Kavramı ve Ticarî İşletmenin Hukukî İşlemelere Konu Olması, Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun Ticarî İşletme Hukuku Alanında Getirdiği Yenilikler Sempozyumu, 25-26 Kasım 2011, İstanbul 2012, s. 13, dn. 7; Ayhan / Özdamar /

Çağlar, 106; İnal, Tamer, Ticarî İşletme Hukuku, İstanbul 2004, s. 49-50. Diğer taraftan, 850 nci

maddenin gerekçesine göre bu hükmün “... 6762 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci fıkrasının 10 numaralı bendi doğrultusunda muhafaza edilmesi gerekmiştir”. Hâlbuki, 6762 sayılı eski Ticaret Kanununun 12 nci maddesine, 6102 sayılı yeni Ticaret Kanununda yer verilmemiştir. Bunun sebebi ise, 6102 sayılı Ticaret Kanunu ile birlikte, ticarî işletme türlerinin sayılması yönteminin terk edilmesidir. Hâl böyle iken, sadece taşıma işleri ile uğraşılmasının bir işletmeye, ticarî işletme niteliğini kazandırmayacağı kanaatindeyiz. Dolayısıyla, bu hükmün 6102 sayılı Kanundan çıkartılması gerekmektedir. Bkz., 11. HD. 3.2.1975, E. 1975/563 K. 1975/700 (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası), (Erişim Tarihi: 8.11.2012).

44

Bahse konu tüzük, 26.04.2013 tarih ve 28629 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 11.03.2013 tarih ve 2013/4478 sayılı "Ticaret Sicili Tüzüğünün Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Tüzük"ün 1 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun yerine, Ticaret Sicili Yönetmeliği yürürlük kazanmıştır. Ticaret Sicili Yönetmeliği için bkz., RG. 27.01.2013, S. 28541.

45

16

devamlı olmayan faaliyetlerle Türk Ticaret Kanununun 17 nci maddesinde tarif edilen esnaf faaliyeti sınırlarını aşmayan faaliyetler ticarî işletme sayılamaz”.

Ticarî işletme kavramı, 6102 sayılı Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin gerekçesinde de ifade edildiği üzere, Ticaret Kanununun temelidir. Dolayısıyla, bu kadar önemli bir kavramın Ticaret Kanununda tanımlanmaması ve bu tanımın mülga Ticaret Sicili Tüzüğü tarafından yapılması öğretide eleştirilmiştir46. Gerçekten, söz konusu kavramın tanımlanması, tüzüğe bırakılamaz. Kanun yapma tekniğinin gereği de, bu kavramın tartışmalara yer vermeyecek bir şekilde kanunda tanımlanmasıdır47. Bu eleştiriye uygun olarak, 6102 sayılı Ticaret Kanunu, 6762 sayılı eski Ticaret Kanununun aksine, ticarî işletmeyi tanımlamaktadır48. 6102 sayılı Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin 1 inci fıkrasına göre, ticarî işletme, “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir”49. Bu tanımda, mülga Ticaret Sicili Tüzüğünün 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasındaki tanım esas alınmıştır50. Ancak,

46

Karahan, Sami, Ticarî İşletme ve Tacir Kavramları İle İlgili 6102 Sayılı Ticaret Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nu Beklerken 10-11-12 Mayıs 2012 Sempozyum, MÜHAD., S. 2, 2012, s. 4; Arkan, 26, dn. 3; İmregün, Oğuz, Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, 3. Baskı, İstanbul 1995, s. 7; Tekil, Fahiman, Ticaret Kanununun Revizyonu Üzerinde Düşünceler, Prof. Dr. Oğuz İmregün’e Armağan, İstanbul 1998, s. 569. Hâlbuki, Aydın’a göre, ticarî işletmenin tanımının yapılmaması bir eksiklik değil, tam aksine yararlı bir tavır alıştır. Zira, ticarî işletme, esasen hukukî değil, iktisadî bir kavramdır. Dolayısıyla, böyle bir kavramın tam olarak tanımlanması mümkün değildir. Ayrıca, yazara göre, ticarî işletmenin tanımlanmamış olması, onun değişimler karşısında zamanla eskimesini de engeller (bkz., age., 10-11). Aynı yönde bkz., Ansay, 200-201.

47

Karahan, Kavram, 47; İmregün, Kara Ticareti, 9.

48

Bağcıvan Yarkın, H. Ayça, 6102 Sayılı TTK’nın Genel Hükümler Açısından Değerlendirilmesi, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu 2-3 Haziran 2011, Ankara 2011, s. 65. Ayrıca, Moroğlu’na göre ise, ticarî işletme, esnaf faaliyeti için öngörülen sınırları aşan düzeyde gelir sağlamayı amaçlayan, devamlı ve bağımsız şekilde icra edilen faaliyetlerin yürütüldüğü ekonomik birimdir (bkz., Moroğlu, Erdoğan, Türk Ticaret Kanunu ile Yürürlük ve Uygulama Kanunu Tasarıları, Değerlendirme ve Öneriler, 6. Baskı, İstanbul 2009, s. 35).

49

6102 sayılı Ticaret Kanunundaki kenar başlıklarının kanun metnine dahil olduğu açıkça düzenlenmiştir (TK. m. 1534/I). Buna göre, Ticaret Kanunundaki kenar başlıkları, hükmün tamamını kapsayacak nitelikte olmalıdır. Hâlbuki, 6102 sayılı Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin alt başlığı “Bütünlük İlkesi”dir. Bu başlık, söz konusu hükmü yeterince kapsamamaktadır. Çünkü, hükümde ticarî işletmenin tanımı da yer almaktadır. Dolayısıyla, bahse konu başlığın hükmün tamamını kapsayacak şekilde genişletilerek tekrardan düzenlenmesi daha yerinde olur. Bu durumda, 6762 sayılı eski Ticaret Kanununda yer alan “Umumî Olarak” şeklindeki alt başlığın, 6102 sayılı yeni Ticaret Kanununun diğer başlıklarıyla da uyumlu olan “Genel Olarak” şeklindeki hâli daha isabetli olur.

50

17

ondan farklı olarak, ticarî işletme, bu hükümde olumlu (müspet) bir biçimde tanımlanmaktadır. Ticaret Kanunundaki ticarî işletme tanımı, Ticaret Sicili Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinde de aynen öngörülmek suretiyle Kanun ile Yönetmelik arasında uyum sağlanmıştır.

Söz konusu tanımda yer alan “yürütüldüğü” kelimesi, iktisadî organizasyona ve bu organizasyonun işletilmesine vurgu yapmaktadır. Bu sebeple, ticarî işletmeden bahsedebilmek için, araçların, bir organizasyon kapsamında, iktisadî amaca yöneltilmesi ve bu araçların işletilebilir olması gerekmektedir51.

6102 sayılı Ticaret Kanunundaki ticarî işletme tanımı “işletmedir” şeklinde sona ermektedir. Buna göre, tanımda ticarî işletmenin, bir tür işletme olduğu açıkça belirtilmektedir. Bu sayede, ticarî işletmenin, işletme biliminde yer alan “işletme” kavramından ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda geçen “teşebbüs” kavramından ayrılması amaçlanmaktadır. Böylece, mülga Ticaret Sicili Tüzüğündeki ticarî işletmenin “faaliyet” şeklindeki tanımı da terk edilmektedir. Dolayısıyla, işletme mevcut olmaksızın salt soyut bir faaliyetin yürütülmesi, 6102 sayılı Ticaret Kanunu açısından, ticarî işletme olarak kabul edilemez52. Söz konusu faaliyetin ticarî işletme için gereken diğer unsurları taşıması dahi bu durumu değiştirmez. Meselâ, bir kimsenin devamlı olarak borsaya yatırım yapması, bir holding anonim şirketinin iştiraklerini ve bağlı şirketlerini yönetmesi, bir dalış öğretmeninin ders vermesi ticarî işletme olarak kabul edilemez53.

b) Ticarî İşletmenin Unsurları

6762 sayılı eski Ticaret Kanununda ticarî işletmenin tanımı yer almamaktaydı. Dolayısıyla, bu Kanun döneminde, ticarî işletmenin unsurları, daha önce de

51

Tekinalp, Ticarî İşletme, 9.

52

Ticaret Sicili Tüzüğündeki tanım “…faaliyetler ticarî işletme sayılamaz” şeklinde sona ermektedir. Dolayısıyla, burada “faaliyet” unsuru ön plandadır. Hâlbuki, 6102 sayılı Ticaret Kanunundaki tanımda, “… faaliyetlerin … yürütüldüğü işletmedir” ifadesi yer almaktadır. Bu tanım ise, ticarî işletmenin her şeyden önce bir işletme olması gerektiğini öngörmektedir.

53

18

belirtildiği üzere54, mülga Ticaret Sicili Tüzüğündeki olumsuz tanımdan hareketle tespit edilmekteydi (ETST. m. 14/II). Bu tanıma göre, ticarî işletmenin unsurları, “gelir sağlamayı hedef tutmak”, “devamlılık” ve “esnaf faaliyeti sınırlarını aşmak”tır. Ayrıca, hükümde yer almamasına rağmen, ticarî işletmeden bahsedebilmek için, “bağımsızlık” unsurunun da gerekli olduğu kabul edilmekteydi55.

6102 sayılı Ticaret Kanununda ise, mülga Ticaret Sicili Tüzüğündeki hükmün (ETST. m. 14/II) ve bağımsızlık unsuruna ilişkin öğretideki görüşlerin56 dikkate alındığı anlaşılmaktadır. Çünkü, 6102 sayılı Ticaret Kanunu, ticarî işletmenin unsurlarını açıkça düzenlemektedir (TK. m. 11/I). Bunlar, “gelir sağlamayı hedef tutmak”, “devamlılık”, “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşmak” ve “bağımsızlık”tır. Ticaret Kanununda açıkça yer alan söz konusu unsurlar, bir ticarî işletmenin varlığı için vazgeçilmez niteliktedir. Bu unsurlar bir araya geldiği anda, işletme, başka bir unsura gerek olmaksızın, ticarî işletme vasfını kazanır. Bu unsurlardan biri dahi kaybedildiği anda da, ticarî işletme vasfı kendiliğinden sona erer. Çünkü, ticarî işletme vasfının kazanılması ve kaybedilmesi bakımından Türk

54

Bkz., § 1, III, B, 1, a.

55

Karahan, Kavram, 52; Arkan, 31. Karayalçın’a göre, ticarî işletmeden bahsedebilmek için, söz konusu dört unsurla birlikte “aleniyet” unsurunun da bulunması gerekmektedir (bkz., Giriş, 160). Aynı yönde bkz., Acemoğlu, 18-19; Ansay, 201-203. Hâlbuki, Baştuğ / Erdem, bu dört unsurla birlikte “aleniyet” ve “örgütlenme” unsurlarının varlığını aramaktadır (bkz., Baştuğ, İrfan /

Erdem, H. Ercüment, Ticarî İşletme Hukuku, Ankara 1993, s. 20). Mimaroğlu ise, ticarî

işletmenin unsurlarını, Ticaret Sicili Tüzüğünü esas alarak açıklamaktadır. Yazar, söz konusu dört unsurdan bağımsızlık unsuruna yer vermemektedir. Bunun yerine, sadece ticarî şekilde işletilen diğer müesseseler bakımından işletme işlerinin hacim ve öneminin ticarî muhasebeyi gerektirmesini ve ona ticarî veya sınaî bir müessese şekil ve niteliği vermiş olmasını aramaktadır (bkz., Mimaroğlu, S. Kemal, Ticaret Hukuku, İşletme Hukuku, C. 1, 2. Baskı, Ankara 1970, s. 142 vd.). Erem ise, esnaf faaliyeti sınırlarının aşılması gerektiğinden bahsetmemekte ve onun yerine bahse konu diğer unsurlarla birlikte “organizasyon” unsurunun varlığını aramaktadır (bkz., Erem, Turgut S., Ticaret Hukuku Prensipleri, Ticarî İşletme, C. 1, İstanbul 1977, s. 50). Diğer taraftan, Arslanlı, işletmede “maddî” ve “gayri maddî” olmak üzere iki unsurun önemli olduğunu ifade etmektedir. Yazara göre, maddî unsur, tacirin işletmeye tahsis ettiği maddî ve maddî olmayan mallar üzerindeki haklarından meydana gelir. Gayri maddî unsur ise, işletmenin münasebetlerinin, kazanç ihtimalinin, müşterilerinin, itibar ve teşkilatının, tecrübelerinin, ticarî sırlarının ve mahallinin yarattığı iş değerini ifade eder (bkz., Arslanlı, Halil, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Umumî Hükümler, 3. Baskı, İstanbul 1960, s. 106-107). Domaniç / Ulusoy’a göre ise, ticarî işletmenin unsurları “kişi”, “malvarlığı” ve “müşteri çevresi”dir. Yazara göre, bu unsurları taşıyan bir işletme, ticarî işletme olabilmek için ayrıca devamlılık, gelir sağlama amacı, bağımsızlık ve esnaf faaliyeti sınırlarını aşma şeklindeki niteliklere de sahip olmalıdır (bkz., age., 144 vd.).

56

19

Hukukunda hiçbir şekil şartı aranmamaktadır. Bu kapsamda, ticarî işletmenin ticaret siciline tescil ve ilânının da, ticarî işletme vasfının kazanılması için bir şart olmadığı ifade edilmelidir. Buna göre, işletme, henüz ticaret siciline tescil edilmemiş olsa bile, bahsedilen şartları taşıdığı takdirde, ticarî işletme olarak kabul edilir57.

6102 sayılı Ticaret Kanununda ticarî işletme türlerinin yer almadığı önceden58 ifade edilmiştir. Buna göre, artık bir ticarî işletmeden bahsedebilmek için, işletmenin 6762 sayılı eski Ticaret Kanununda yer alan türlerden birine girip girmediğini araştırmaya ihtiyaç kalmamıştır. Dolayısıyla, işletme, Kanunda açıkça belirtilen unsurlara sahip olduğu andan itibaren ticarî işletme vasfını kazanır.

aa) Gelir Sağlamayı Hedef Tutmak

Ticarî işletmenin ilk şartı, gelir sağlamayı hedef tutmaktır. Bu unsur, 6102 sayılı Ticaret Kanununda, “gelir sağlamayı hedef tutan” ifadesiyle açık bir şekilde düzenlenmektedir59. Buna göre, gelir sağlamayı hedeflemeyen bir işletme, ticarî işletme sıfatını kazanamaz. Meselâ, fakir çocukları korumayı ve yetiştirmeyi amaçlayan bir vakıf, sadece bu çocukları okutmak üzere bir özel okul açmış olsun. Bu durumda ticarî işletme sıfatının kazanılması bakımından gelir sağlamayı hedef tutma unsuru gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla, söz konusu özel okul, ticarî işletme vasfını kazanamaz60. Hâlbuki, aynı vakıf tarafından geliri bahse konu çocuklara sarf edilmek üzere gelir sağlamak amacıyla bir özel okul açılsaydı, bu okul ticarî işletme

57

Bkz., Karahan, İşletme, 19; Pembeçiçek, Fuat, Türk Hukukunda Ticarî İşletme Kavramı ve Ticarî İşletme İşleten Vakıflar, Ankara 1999, s. 13; Ayhan / Özdamar / Çağlar, 104; Arıcı, 17.

58

Bkz., § 1, III, B, 1, a.

59

Karahan, bu unsuru “iktisadî faaliyet” olarak adlandırmaktadır (bkz., İşletme, 19). Tekinalp’e göre ise, kanundaki ticarî işletme tanımının özelliklerinden birisi de, “kazanç elde etme amacı”nın ticarî işletmenin unsurları arasında sayılmaması ve bunun yerine oldukça renksiz ve tarafsız bir terim olan “gelir” sözcüğünün tercih edilmesidir. Yazara göre, bu sayede, ticarî işletmenin tanımında, gelirin elde edilmesi değil de, belirli bir sınırın aşılmasının “hedeflendiği” vurgulanmaktadır (bkz., Ticarî İşletme, 9-10). 6762 sayılı eski Ticaret Kanununda söz konusu unsura açıkça yer verilmemiştir. Ticaret Sicili Tüzüğünün 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında ise bu unsura, “Bir gelir sağlamayı hedef tutmayan … faaliyetler ticarî işletme sayılamaz" şeklinde olumsuz bir ifadeyle yer verilmektedir. Ansay’a göre, gelir sağlamayı hedef tutma unsuru, yıllık gelir esasına dayanan somut kıstası muğlaklaştırmıştır (bkz., age., 187-188).

60

Yine, bu kapsamda bir dernek tarafından, fakir kişilere yemek dağıtmak amacıyla kurulan lokanta veya aynı kişilere ilâç dağıtmak amacıyla kurulan eczane ticarî işletme sayılamaz. Bkz.,