DURAN MALVARLIĞ

6762 sayılı eski Ticaret Kanununda olduğu gibi, 6102 sayılı yeni Ticaret Kanununda da devir sözleşmesine dahil ilk unsur olarak duran malvarlığı (tesisat)91 sayılmıştır (TK. m. 11/III). Duran malvarlığı, öncelikle işletmenin faaliyetine sürekli olarak özgülenmiş olmalıdır92. Dolayısıyla, geçici olarak işletme faaliyetinde kullanılmış bir unsur bu kapsamda değerlendirilemez. Ayrıca, somut olayda duran malvarlığına ilişkin bir özgülemenin bulunup bulunmadığı işletenin iradesine göre belirlenmelidir.

Duran malvarlığı, taşınmazlar, taşınırlar ve bunların bütünleyici parçaları (MK. m. 684 vd.) ile eklentilerinden (MK. m. 686 vd.) oluşur. Bu anlamda arazi, fabrika binası, mağaza, depo, iş makinesi, alet ve taşıt duran malvarlığına birer misâldir93.

Öte yandan, sermaye, hammadde ve ürün gibi diğer bazı unsurların da işletmeye dahil oldukları kabul edilmektedir94. Öğretide, duran malvarlığı haricinde incelenen söz konusu unsurlar, “döner malvarlığı” kavramı ile ifade edilmektedir95. Gerçekten, bu unsurlar da, sürekli bir şekilde işletme faaliyetine özgülenmiş olmak şartıyla, aksi öngörülmediği takdirde, işletmenin devrine dahil sayılmalıdır. Ancak, duran veya döner malvarlığı ayırımı yapılmaksızın da bu sonuca varılması

91

Madde gerekçesine göre, “tesisat” kavramı tartışmalara ve tereddütlere sebebiyet verdiği için 6102 sayılı Ticaret Kanununda “duran malvarlığı” kavramı tercih edilmiştir.

92

Arkan, 32; Aslan / Ergün, 11.

93

Aydın / Kaplan / Şen Kalyon, 239; İnal, 59. Bkz., 15. HD. 6.3.1995, E. 1995/1063 K. 1995/1252, “…Dava konusu eşyalar lokantanın demirbaşları ile ilgilidir. Davalı 3 üncü kişi bu eşyaları dava dışı borçludan devraldığını iddia ederek 27.5.1995 tarihli devir senedi ile gene bu eşyaları borçludan aldığına dair faturalar ibraz etmiştir. Bu şekilde yapılan devir ve temlik ticarî işletmenin devri niteliğinden olduğundan…”;15. HD. 15.11.2000, E. 2000/4993 K. 2000/4991 (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası), (Erişim Tarihi: 19.11.2012).

94

Bkz., Aslan / Ergün, 11.

95

Çeker, 28-29; Ayhan / Özdamar / Çağlar, 107. Ayrıca, Bahtiyar’a göre, döner malvarlığı, işletmeye geldiği hâliyle kalmayan, işletmenin üretim yapabilmesi için aslî veya talî amaçlarla kullanılan, işlenen veya şekli değiştirilen unsurlardır (bkz., Bahtiyar, Mehmet, Ticarî İşletme Hukuku, 12. Baskı, İstanbul 2012, s. 26). Bozer / Göle’ye göre ise, işletmenin unsurlarını “duran malvarlığı” ve “haklar” şeklinde ikili bir sınıflandırmaya tâbi tutmak mümkündür. Yazarlara göre, öğretide döner malvarlığı oldukları belirtilen hammadde ve ürün gibi unsurlar da duran malvarlığına dahildir ( bkz., Bozer, Ali / Göle, Celal, Ticarî İşletme Hukuku, Ankara 2011, s. 18).

96

mümkündür. Çünkü, işletme faaliyetine sürekli olarak özgülenmiş taşınırlar, duran malvarlığı kapsamında sayılır.

B) İŞLETME DEĞERİ

İşletme değeri, işletmenin sahip olduğu malvarlığı unsurlarının ayrı ayrı değerlerinin toplamını aşan değeri ifade eder96. Öğretide işletme değerinin karşılığı olarak peştemaliye kavramı da kullanılmaktadır97. İşletme değeri, aksi kararlaştırılmamışsa, devir sözleşmesine dahil unsurlardandır (TK. m. 11/III). Yargıtay98 da uygulamada devir kapsamında işletmenin değerine ilişkin anlaşmaları geçerli kabul etmektedir.

Öğretide ileri sürülen bir görüşe99 göre, bahse konu değer, işletmenin müşteri çevresinden100 kaynaklanan değeri de kapsamaktadır. Ancak, daha isabetli olan diğer bir görüşe göre101 ise, işletmenin devirden sonra da faaliyetine devam edebilmesi için müşterilerini muhafaza etmesi gerekir. Bununla birlikte, müşterilerin devri, bir

96

Bu fazlalığın farklı sebepleri olabilir. Meselâ, işletmenin bulunduğu yerin merkezî olması, verimli ve etkin çalışmayı sağlayan bir organizasyonun varlığı, işletmenin arz ettiği mal ve hizmetin kalitesi bu sebeplerdendir. Bkz., Arkan, 32.

97

Karahan, İşletme, 25. Hattâ, Ticaret Kanununun taslak metninde, işletme değerinin yanında parantez içinde peştemaliye kavramı da yer almaktaydı. Ancak, bu kavrama, Ticaret Kanununda yer verilmemiştir. Peştemaliyenin, “good will” şeklinde karşılığı için ise bkz., Poroy /

Yasaman, 40. Ayrıca, peştemaliyenin, “firma değeri; hava parası; good will; bir işletme

devralınırken katlanılan maliyet (elde etme maliyeti) ile söz konusu işletmenin rayiç bedelle hesaplanan net varlıklarının değeri arasındaki olumlu fark” şeklindeki tanımı için bkz., Yılmaz, 545.

98

Bkz., 11. HD. 25.11.1976, E. 1976/4568 K. 1976/5124, “İşletmenin devrine ilişkin anlaşmada yer alan hava parası ibaresi yasada yasaklanmış herhangi bir konuyla ilgili olmayıp, aksine ticarî işletmenin devrine bu işletmeye dahil unsurlar ve ticaret unvanı dahil olduğu gibi devralan; işletmenin müşteri çevresini de kendi alanına almış ve devredenin bu mağaza (işletme) dolayısıyla müşterileri ile bir ilişkisi kalmamışsa, taraflar arasında serbest iradeler ile gerçekleşen anlaşma geçerli olacağından sebepsiz zenginleşmeye dayanılamaz” (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası), (Erişim Tarihi: 20.11.2012).

99

İmregün, Kara Ticareti, 14; Aydın / Kaplan / Şen Kalyon, 243.

100

Müşteri çevresinin, hizmet veya mal talep etmek suretiyle işletme ile sürekli ilişkisi olan kimselerin bütünü şeklindeki tanım için bkz., Özsunay, Ergun, Ticarî İşletmede Kiracılık Hakkının Korunması, Ankara 1962, s. 6.

101

Arslanlı, Ticaret, 113. Aynı yönde bkz., Karayalçın, Giriş, 175; Atasoy, Abdullah, Ticarî İşletmenin Devri ve Devrin Kapsamı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya 1996, s. 65.

Acemoğlu da aynı görüştedir. Ancak, yazara göre, müşteri devrinden anlaşılması gereken, bu

97

sözleşmenin konusunu oluşturamaz. Dolayısıyla, işletmenin devrinde müşterilerin devrinden bahsedilemez. Gerçekten, tarafların işletmenin devrine ilişkin anlaşmaları, tek başına müşterileri tutmaya yetmez. Bu sebeple, işletmenin devriyle birlikte müşterilerin de devredildiğini kabul etmek uygun değildir102.

Devreden, işletme değerinin korunması için, devrin gerçekleştirileceği ana kadar işletmenin faaliyetlerini devam ettirmek zorundadır. Bu kapsamda, devreden, olağan reklamını yapmalı, sipariş kabul etmeli ve mal stoklarını ihtiyaçlara göre yenilemelidir. Gerekirse bilançoyu incelemeli ve müşteri listesi hazırlamalıdır. Ayrıca, devreden, devralanı müşterilerine tavsiye etmelidir103.