KİRACILIK HAKK

İşletenin, faaliyette bulunduğu mülkün sahibi olması mümkündür. Bu takdirde, işletme bakımından kiracılık hakkı söz konusu olmaz. Dolayısıyla, bunun devrinden de bahsedilemez104. Ancak, genellikle işleten, faaliyetlerini yürüttüğü yerin maliki değil, kiracısıdır105. Bu noktada, tespit edilmesi gereken, işletmenin devredilmesinin, işletmenin faaliyetlerini yürüttüğü ve işletene ait olmayan mülk üzerindeki kiracılık hakkının da devri sonucunu doğurup doğurmayacağıdır. Yani, önemli olan husus, kiracılık hakkının, işletmenin devrinin kapsamına dahil sayılıp sayılmayacağıdır106. Bu husus, öğretide ticarî işletme bakımından tartışmalıdır:

- Bir görüşe göre107, Ticaret Kanununda ticarî işletmenin devrine dahil unsurlar arasında kiracılık hakkı sayılmıştır (TK. m. 11/III). Söz konusu hükme göre, aksi

102

Devredenin rekabet etmeme borcu hakkında ise bkz., § 8, I, A, 3.

103 Acemoğlu, 83; Atasoy, 65. 104 Karahan, İşletme, 25. 105 Karayalçın, Giriş, 175. 106

Ülgen / Teoman / Helvacı / Kendigelen / Kaya / Nomer Ertan, 172.

107

Arkan, 44; Ülgen / Teoman / Helvacı / Kendigelen / Kaya / Nomer Ertan, 172; Acemoğlu, 80-81. Poroy / Yasaman’a göre de, kiracılık hakkı, küllî halefiyet ilkesi gereğince devralana geçmelidir. Dolayısıyla, bu durumda kiraya verenin rızasının aranması gerekli değildir (bkz., age., 44-45); Arslanlı’ya göre, ticarî işletmenin devrinde kiracılık hakkının devrini kiraya verenin iznine tâbi kılmak, işleteni, müşterileri kaybetme riskiyle karşı karşıya bırakabilir (bkz., Ticaret, 113-114). Aynı yönde bkz., Özsunay, Kiracılık, 12.

98

öngörülmemişse, devir sözleşmesinin kiracılık hakkını içerdiği kabul edilir. Dolayısıyla, kira sözleşmesinde bir açıklık olmasa dahi, ticarî işletmenin devri, kiracılık hakkının devralana geçmesini sağlar. Çünkü, Ticaret Kanununun bahsedilen hükmü, Borçlar Kanununun 322 nci maddesinin 2 nci fıkrasına108 nispetle özel hüküm niteliğindedir109.

- İkinci görüşe göre110, Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen kiracılık hakkı kavramı ile bir alacak hakkı olarak kira sözleşmesinden doğan kullanım hakkının kanunen devri düzenlenmiş gibi görünmektedir. Ancak, burada söz konusu olan husus, kira sözleşmesinin ticarî işletmenin devriyle birlikte devralana kendiliğinden kanun gereğince devridir.

- Üçüncü görüşe göre111 ise, işletmenin devrinde kiracılık hakkının devrine ilişkin olarak Borçlar Kanununun 322 nci maddesinin 2 nci fıkrası esas alınmalıdır. Buna göre, kiracılık hakkının işletmeyle birlikte devredilebilmesi için kiraya verenin

108

Borçlar Kanununun 322 nci maddesinin 2 nci fıkrasının karşılığı, 6570 sayılı mülga Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanunun 12 nci maddesinin 1 nci fıkrasıdır. Buna göre, “Kiracı, mukavelede hilafına sarahat olmadıkça, kiralanan yeri kısmen veya tamamen başkasına kiralayamaz yahut istifade hakkını … başkasına devredemez…”.

109

Aynı yönde bkz., 6. HD. 1.6.2010, E. 2010/5129 K. 2010/6533, “…Tüm bu nedenlerle kiracı şirket ile davalı şirketin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun birleşmeleri sonucunda davalı şirket, kiracı şirketin sahip olduğu bütün hak ve alacakları ile borçlarına sahip olduğundan Türk Ticaret Kanunu’nun 151. maddesindeki küllî halefiyet ilkesi gereğince kira sözleşmesindeki hak ve borçların da davalı şirkete intikal ettiğinin kabulü gerekir. Bu durum yasa gereği olduğundan davacının onayının aranmasına ihtiyaç bulunmamaktadır…” (YKD., C. 36, S. 9, 2010, s. 1608); 6. HD. 8.3.2011, E. 2010/12379 K. 2011/2749, “…Davaya dayanak yapılan ve hükme esas alınan davacı belediye ile dava dışı M. B. arasında düzenlenmiş 15.02.2006 başlangıç tarihli, 3 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. 30.10.2008 tarihli belediye encümeni kararı ve 10.11.2008 tarihli belediye başkanı imzalı muvafakatname ile M. B.'in dava konusu taşınmazı davalılara devretmesine izin verilmiştir. Malatya 1. Noterliğinde düzenlenen 10.11.2009 tarihli devir sözleşmesi ile M. B. taşınmazı davalılara devretmiştir. Kiracılık hakkının devri ile kiracının kiracısı olma durumu arasında fark bulunmaktadır. Kiracılık haklarının devri durumunda birinci kiracının kiracılık durumu sona erdiğinden aradan tamamen çekilerek kiraya verenle devir alan arasında yeni bir sözleşme ilişkisi doğar. Kiracının kiracısı olma durumunda ise kiraya verenle ikinci kiracı arasında bir hukuk ilişkisi yoktur. Bu durumda davacı ile davalı arasında kira ilişkisinin kurulduğunun kabulü gerekir. Davalıların kira bedellerini davacı kiralayana ödüyor oluşu 10.11.2009 tarihli devir sözleşmesi göz önüne alındığında kira sözleşmesinin davalılara devredildiği, dava dışı M. B.'le davalılar arasında alt kira ilişkisinin kurulmadığı ve davalıların kiracı olduğunun kabulü gerekir…” (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası), (Erişim Tarihi: 31.5.2013).

110

Gümüş, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, C. 1, İstanbul 2012, s. 367.

111

99

yazılı rızası112 bulunmalıdır. Buna göre, kiraya verenin yazılı rızası mevcutsa, kiralananı kullanım hakkının ticarî işletmeyle birlikte devrinde, kira sözleşmesinin taraflarında bir değişiklik olmamakta ve kiracı devreden, kira sözleşmesinin kendisine sağladığı kiralananı kullanma alacağını devralana devretmektedir. Bahse konu devir, alacağın devri hükümlerine (BK. 183 vd.) tâbidir113.

Şayet bu görüş kabul edilirse, kiracılık hakkının işletme ile birlikte devrinde Borçlar Kanununun 322 nci maddesinin 2 nci fıkrasının uygulanabilmesi için kira konusunun çatılı, yani üstü örtülü olması gerekmektedir114. Zira, söz konusu hüküm çatılı işyeri kiralarına ilişkindir. Meselâ, oto galericilik faaliyeti üstü açık bir işyerinde yürütüldüğü takdirde, çatılı bir işyeri mevcut olmadığı için böyle bir işletmenin devri bakımından söz konusu hüküm uygulanamaz. Bu durumda ise, kiracılık hakkının devri bakımından Borçlar Kanununun 322 nci maddesinin 1 inci fıkrasının uygulanması mümkündür. Bu takdirde, kiracılık hakkı, kiraya verenin yazılı rızası aranmaksızın işletmeyle birlikte devredilebilir. Yeter ki, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmasın.

- Dördüncü görüşe göre115, her ne kadar Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında kiracılık hakkından bahsedilmişse de, burada söz konusu olan kira

112

Bkz., Yavuz, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri, Özel Hükümler, 10. Baskı, İstanbul 2012, s. 228. Aynı şekilde, rızanın aranmasının Borçlar Kanununun 323 üncü maddesi bakımından geçerlilik şartı olarak düzenlendiği yönünde bkz., Topuz / Canbolat, 108. Ancak, kiraya verenin rızası bakımından yazılılık şartının, bir geçerlilik şekli değil, bir ispat şekli olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde bkz., Gümüş, Mustafa Alper, Yeni 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Kira Sözleşmesi, İstanbul 2011, s. 221.

113

Aynı yönde bkz., Tandoğan, Halûk, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. I/2, 4. Baskı, İstanbul 2008, s. 157; Yavuz, 226; Gümüş, Özel, 364; Zevkliler, Aydın / Ertaş, Şeref /

Havutçu, Ayşe / Aydoğdu, Murat / Cumalıoğlu, Emre, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler ve

Özel Borç İlişkileri, Ana İlkeler, İzmir 2013, s. 512; Uygur, Turgut, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi (Madde 237-649), C. 2, 2. Baskı, Ankara 2012, s. 1760.

114

Gümüş, Özel, 277; Yavuz, 226; Uygur, II, 1759; Aral, Fahrettin / Ayrancı, Hasan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 9. Baskı, Ankara 2012, s. 221, 267; Zevkliler / Ertaş / Havutçu /

Aydoğdu / Cumalıoğlu, 511.

115

Karahan, İşletme, 35. Aynı görüşü kabul eden Topçuoğlu’na göre de, Borçlar Kanununun 323 üncü maddesi, kiracının kiracılık hakkını devredebilmesini kiraya verenin yazılı rızasına bağlı kılmaktadır. Ancak, kiraya verenin haklı sebep sayılıp sayılmayacağı bilinmeyen gerekçelerle kiracılık hakkının devrine engel olabilmesi, taciri ve ticarî işletmeyi bir bütün olarak devralmak isteyen kişiyi mağdur edebilir. Bunun önüne geçebilmek içinse, kiraya verenin devre rıza göstermediği hâllerde, hem devreden kiracının hem de devralanın bunun haklı sebebe dayanmadığı gerekçesiyle tespit ve eda davası açabileceğini kabul etmek gerekir (bkz., Devir,

100

sözleşmesinin ticarî işletmeyle birlikte devridir. Ancak, bu hususta Borçlar Kanununun 323 üncü maddesinin uygulanması gerekir. Bu itibarla, kira ilişkisinin ticarî işletme ile birlikte devri için ayrıca mal sahibinin yazılı rızası aranmalıdır. Ancak, kiraya veren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz (BK. m. 323/I). Böylece, kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur (BK. m. 323/II). Ayrıca, işyeri kiralarında devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur (BK. m. 323/III)116.

Son görüşün kabul edilmesi hâlinde, 4.7.2012 tarihli ve 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 53 üncü maddesiyle değiştirilen, 31.3.2011 tarihli ve 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici 2 nci maddesi önem arz eder. Zira, bu hüküm gereğince, kiracının Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 6098 sayılı Borçlar Kanununun 323 üncü maddesi 1.7.2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanmaz. Bu hâlde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri uygulanır. Bununla birlikte, söz konusu hüküm gereğince, kira sözleşmelerinde hüküm olmayan hâllerde, 818 sayılı eski Borçlar Kanununun uygulama alanı bulacağı düzenlenmiştir. Ancak, Borçlar Kanununun 323 üncü maddesi, 818 sayılı eski Borçlar Kanununda yer almayan yeni bir hükümdür. Dolayısıyla, bu hususta 6762 sayılı eski Ticaret Kanununun 11 inci maddesi değil,

22-23). Bu kapsamda, her ne kadar yazar tarafından Borçlar Kanununun 323 üncü maddesi gereğince devre konu olanın kiracılık hakkı olduğu ifade edilmişse de, bahse konu hükümde kira ilişkisinin devri düzenlenmektedir. Aynı şekilde, Topuz / Canbolat’a göre, Borçlar Kanununun 323 üncü maddesi emredici niteliktedir ve tüm kira ilişkilerinin devrinde uygulanmak zorundadır. Bu sebeple, kiracı, işletmesini devrederse, kira ilişkisinin devri için kiraya verenin yazılı rızası aranır. Buna göre, Borçlar Kanununun 323 üncü maddesi, aynı Kanunun 202 nci maddesine göre evleviyetle uygulama alanı bulur (bkz., Topuz, Seçkin / Canbolat, Ferhat, Kira İlişkisinin Devri (Yeni) Türk Borçlar Kanununun İlgili 323 üncü Maddesinin Değerlendirilmesi, TBBD., S. 95, 2011, s. 128).

116

İşyeri kiralarında devreden kiracının, kiraya verenle yapacağı bir sözleşmeyle müteselsil sorumluluğu kaldırabileceği yönünde bkz., Topuz / Canbolat, 124.

101

Borçlar Kanununun içeriğine dahil edilmiş olan 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanunun 12 nci maddesi esas alınmalıdır117.

6217 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi gereğince, Borçlar Kanununun 323 üncü maddesinin uygulanmasının 8 yıl için ertelenmiş olması, sadece kiracının Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarıyla sınırlıdır. Bu sebeple, hükümde bahsi geçen kira ilişkilerinin haricinde Borçlar Kanununun 323 üncü maddesi hâlen yürürlüktedir. Dolayısıyla, bu görüş kabul edilirse, meselâ, Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişilerden (TK. m. 12 vd.) olmayan bir kiracının, ticarî nitelik taşımayan işletmesini devretmesi hâlinde Borçlar Kanununun 323 üncü maddesinin uygulanması gerekmektedir.

Sonuç olarak, bu tartışmanın çözümü, Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ticarî işletmenin devri bakımından ilk görüşe uygun bir şekilde açıkça düzenlenmiştir (TK. m. 11/III, c. 2). Buna göre, aksi kararlaştırılmamışsa, ticarî işletmenin devri sözleşmesinin kiracılık hakkını içerdiğinin kabul edilmesi mevcut (olan) hukuk bakımından zorunludur. Bu itibarla, söz konusu hükümde ticarî işletmenin devrine kira ilişkisinin değil, kiracılık hakkının dahil olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, bu hüküm uyarınca, aksi kararlaştırılmamışsa, kiracılık hakkının kiraya verenin yazılı rızası aranmaksızın, kendiliğinden ticarî işletmenin devrine dahil sayılacağı kabul edilmiştir. Öte yandan, ticarî nitelik taşımayan işletmelerin devri hâlinde ise, bu çözüme paralel bir şekilde Borçlar Kanununun kiracılık hakkının devrine ilişkin hükmünün (BK. m. 322) uygulanacağı düşünülebilir. Zira, Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin, ticarî nitelik taşımayan işletmelerin devri bakımından uygulanması mümkün değildir.

117

Topçuoğlu’na göre, 6353 sayılı Kanun, Borçlar Kanununun 323 üncü maddesinin 8 yıl boyunca uygulanmayacağı hâllerde 818 sayılı eski Borçlar Kanununun uygulanacağını öngördüğü için bu hususta 6762 sayılı eski Ticaret Kanununun 11 inci maddesi değil, 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanunun 12 nci maddesi esas alınmalıdır. Buna göre, kiraya verenle kiracı tacir kira sözleşmesinde kiracılık hakkını devredebilme yetkisini saklı tutmamışsa, kiracı tacir kiracılık hakkını devredemez (bkz., Devir, 25). Aynı yönde bkz., Gümüş, Özel, 275.

102

Ancak, mevcut (olan) hukuk bakımından tartışmanın bu şekilde çözümlenmesi eleştiriye açıktır. Çünkü, ilk veya ikinci görüşün kabul edilmesi hâlinde kiraya veren, belki de hiç istemediği bir kişinin kiracılık hakkına katlanmak zorunda kalabilir. Hâlbuki, sözleşme özgürlüğü gereğince, kişiler, sözleşme yapıp yapmamakta serbest oldukları gibi, sözleşmenin karşı tarafını seçmekte de özgürdürler. Buna göre, esas itibarıyla, hiç kimse, istemediği bir kişiyle sözleşme yapmaya zorlanamaz118. Dolayısıyla, işletmeyle birlikte bahse konu hakkın devri için kiraya verenin yazılı rızasının aranması sözleşme özgürlüğü bakımından da gereklidir. Hem bu çözümün kabulü taraf menfaatlerine de hizmet eder. Çünkü, bu sayede, kiraya veren sahip olduğu mülkünün istemediği biri tarafından kiralanmasına katlanmak zorunda kalmaz.

Aynı şekilde, bu konuda Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin gerekçesi de isabetli değildir. Çünkü, gerekçede kiracılık hakkının günümüzde önemini yitirdiğinden bahsedilmektedir. Hâlbuki, böyle bir sebepten hareketle, kiraya verenin rızasının gerekmediği sonucuna varılması da isabetli değildir. Gerekçede belirtilenin aksine, işletmeler, günümüzde genellikle faaliyette bulundukları işyeri kiralanmak suretiyle işletilmektedir. Ayrıca, bahse konu gerekçede, ticarî işletmenin devrinde kiracılık hakkının devrine mal sahibinin bazı şartlarla onay vermesi zorunluluğundan söz edilmektedir. Buna göre, bazı şartların varlığı hâlinde mal sahibi tarafından kiracılık hakkının devrine izin verilmemesinin mümkün olduğu sonucuna varmak da mümkündür.

Burada işletmeyle birlikte devre konu olanın, sadece kiracılık hakkından ibaret olmayıp, onu da kapsayacak şekilde kira ilişkisi olduğu kabul edilmelidir. Zira, kira ilişkisinden doğan haklar sadece kullanım hakkından ibaret değildir. Aynı şekilde, işletmenin devri, kural olarak işletmeye dahil bütün aktif ve pasifleri kapsar. Buna uygun olarak, kira ilişkisinden kaynaklanan bütün hak ve borçların, dolayısıyla kira ilişkisinin devri, kiraya verenin yazılı rızası alınmak şartıyla işletmenin devrine dahil sayılmalıdır.

118

Sözleşme özgürlüğü hakkında bkz., HGK. 10.12.2003, E. 2003/4-693 K. 2003/740 (YKD., C. 30, S. 4, 2004, s. 493-502); 15. HD. 18.9.2007, E. 2006/4345 K. 2007/5425 (YKD., C. 34, S. 7, 2008, s. 1354); von Tuhr, Borçlar, 242-243; Ayan, Borçlar, 6 vd.; Nomer, 56-57.

103

Kira ilişkisinin bu şekilde işletmeyle birlikte devredileceğinin kabul edilmesinden kiraya verenin hakları da herhangi bir zarar görmez. Zira, işyeri kiralarında devreden kiracının, iki yıl daha devralanla birlikte müteselsil sorumluluğu söz konusudur (BK. m. 323/III).

Bu sayede, ticarî işletmeler ve ticarî nitelik taşımayan işletmeler arasında işletmenin devrine kira ilişkisinin dahil olup olmaması bakımından da uyum sağlanmış olur. Zira, mevcut hukuk bakımından kiracılık hakkının işletmeyle birlikte devri kendiliğinden gerçekleşirken, ticarî nitelik taşımayan işletmelerde yine Borçlar Kanununun hükümlerinin uygulanması gerekir. İşletmenin türleri bakımından bu şekilde farklı iki çözüm tarzının benimsenmesi ise, isabetli olmaz.

Sonuç olarak, mevcut (olan) hukuk bakımından kiracılık hakkı kendiliğinden ticarî işletmenin devrine dahil sayılır. Ancak, olması gereken hukuk açısından her türlü işletmenin devrinde kira ilişkisinin devrinin kiraya verenin yazılı rızasının alınması şartına bağlanması daha isabetli olurdu.