DEVREDENİN TEMERRÜDÜ

Devredenin temerrüdü, her şeyden önce işletmeyi devretme borcunun ifası bakımından söz konusu olabilir. Buna göre devreden, geçerli bir ticarî işletmenin devri sözleşmesine rağmen bu işletmeye dahil taşınmaza ilişkin devralanın tescil

43

Bkz., 19. HD. 13.11.2007, E. 2007/6360 K. 2007/9987 (YKD., C. 34, S. 6, 2008, s. 1150); Arıcı, 104; Ayan, Ayıp, 22; Arıkan, Satım, 13.

44

Arıcı’ya göre, ayıp sadece münferit unsurlara ilişkinse, dönme hakkının kısmî bir şekilde ve sadece ayıplı münferit unsurlar için kullanılması mümkündür (bkz., age., 103).

45

Ancak, Acemoğlu’na göre, satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme hakkı, işletmenin devrinde söz konusu olamaz (bkz., age., 95). Arıcı’ya göre de, bir bütün olarak işletme ayıplı olduğu takdirde, satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme hakkı söz konusu değildir. Ancak, yazara göre, işletmenin esaslı unsurları ayıplı olduğu takdirde, söz konusu unsurlar mislî eşya niteliğini taşıyıp piyasadan temin edilebilirse, devralanın bahse konu hakkı mevcuttur (bkz., age., 96-97). Bkz., 13. HD. 4.2.2008, E. 2007/11592 K. 2008/1274 (YKD., C. 34, S. 5, 2008, s. 901).

46

Bkz., 13. HD. 24.5.2012, E. 2012/8370 K. 2012/13478 (YKD., C. 38, S. 9, 2012, s. 1735).

47

Öz, Turgut, Yeni Borçlar Kanununun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve Yenilikler, İstanbul 2011, s. 33.

159

talebinde bulunmasını engelleyebilir. Bu durumda, önceden48 de ifade edildiği üzere, devreden lehine, gerçek hak durumuna uymayan ancak şeklen var olan bir tescil söz konusu olur. Söz konusu tescil, devreden lehine yolsuz bir tescil niteliği taşır. Dolayısıyla, devralan, tapu sicilini düzeltme davasını (MK. m. 1025) açarak hâkimden yolsuz tescilin düzeltilmesini isteyebilir. Böylece, devralan, söz konusu taşınmaza ilişkin sicildeki kaydın gerçeğe uygun düşmediğini tespit ettirmiş olur. Davacı devralan, mahkemenin kararına dayanarak tapu kütüğünü düzelttirebilir49. Ayrıca, davacı devralan, mahkemeden kendisi lehine tapu kütüğüne geçici tescilin şerh ettirilmesini de isteyebilir (MK. m. 1011). Bu sayede, üçüncü kişilerin henüz dava devam ederken iyiniyetle aynî hak kazanmaları (MK. m. 1023) engellenmiş olur.

Aynı şekilde, devredenin geçerli bir ticarî nitelik taşımayan işletmenin devri sözleşmesine rağmen bu işletmeye dahil taşınmaza ilişkin tescil talebinde bulunmaktan kaçınması da mümkündür. Ancak, bu durumda devralan, Medenî Kanununun 716 ncı maddesine dayanan bir dava açarak hâkimden taşınmazın mülkiyetinin kendisine geçirilmesini isteyebilir. Böyle bir durumda devralan, söz konusu taşınmazın mülkiyetini mahkemenin olumlu yöndeki kararının kesinleşmesiyle birlikte kazanır (MK. m. 705/II)50. Öte yandan, devralan, bu durumda taşınmaz üzerindeki aynî hak sahipliğinin çekişmeli olduğu yönünde bir şerhin yaptırılmasını mahkemeden isteyip söz konusu dava devam ederken iyiniyetli üçüncü kişilerin aynî hak kazanmalarını da engelleyebilir (MK. m. 1010/I, b. 1).

Ayrıca, geçerli bir devir sözleşmesine rağmen, devredenin ticarî işletmeye dahil taşınırların zilyetliğini devretmekte ya da ticarî nitelik taşımayan işletme kapsamındaki taşınırların mülkiyetini geçirmekte temerrüde düşmesi de mümkündür. Bu durumda ise devralan, aynen ifa için Borçlar Kanununun 112 nci ve devamı maddeleri çerçevesinde ifaya zorlama (eda) davası açmalıdır. Bu durumda, devreden,

48

Bkz., § 5, II, B.

49

Esener / Güven, 141-142; Oğuzman / Seliçi / Oktay-Özdemir, Eşya, 226; Sirmen, 251-252;

Ayan, I, 374.

50

Acemoğlu, 73; Erman, Eşya, 88; Akipek / Akıntürk, 463, 476; Ayan, II, 182; Tekinay, Eşya, 483; Aybay / Hatemi, 164.

160

aleyhindeki mahkeme kararına rağmen kendi serbest iradesiyle taşınırın zilyetliğini devretmezse, hüküm, cebrî icra yoluyla yerine getirilir (İİK. m. 24)51.

Devir anına kadar işletmenin amacına uygun işletilmesi borcunun yerine getirilmemesi ise, diğer borçlar ifa edildiği takdirde tek başına işletmenin devrini engellemez. Ancak, bu hâlde devralan tazminat isteme hakkına sahiptir (BK. m. 112)52.

Devreden, rekabet etmeme borcunu ihlâl ettiği takdirde de, devralan, uğradığı zararlar için tazminat isteyebilir (BK. m. 112). Ayrıca, söz konusu borcun ihlâlini engelleyebilmek için taraflarca ceza koşulu dahi kararlaştırılabilir53.

II- DEVRALANIN BORÇLARI VE TEMERRÜDÜ A) DEVRALANIN BORÇLARI

1- İşletmeyi Devralma Borcu

Devralan, devredenin işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte kendisine devretmesini isteyebilir. Söz konusu hak, aynı zamanda devralan açısından bir borç teşkil eder. Dolayısıyla, devralan, sözleşmede kararlaştırıldığı biçimde kendisine sunulan işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralmakla yükümlüdür. Böylece, devralan, her şeyden önce işletmenin borçlarını üstlenmek zorundadır54. Devralanın söz konusu borcu ifa edebilmesi ise, Borçlar Kanununun 202 nci maddesinde öngörülen bildirim veya ilân şartının yerine getirilmesine bağlıdır55. Ayrıca, devralanın devralma borcu, işletmeye dahil aktifler bakımından da söz konusudur. Meselâ, devreden tarafından işletme faaliyeti için taksitle satın alınmış mallar, aksi kararlaştırılmamışsa devralanın işletmeyi devralma borcunun kapsamına dahildir.

51

Gürsoy / Eren / Cansel, 713; Oğuzman / Seliçi / Oktay-Özdemir, Eşya, 593.

52

Öte yandan, Acemoğlu’na göre, devredenin borca aykırı davranışları, işletmenin amaca uygun işletilmesini tamamen ortadan kaldırırsa, sözleşmenin müsbet ihlâli söz konusu olur (bkz., age., 84). 53 Acemoğlu, 86. 54 Tunçomağ, 1143. 55 Arıcı, 107.

161

Buna göre, devralan, aktifleri devralmak için gerekli olan ve kendisine düşen herhangi bir hazırlık fiili varsa, bunları yapmak zorundadır.

Devralınan işletmedeki bazı taşınırların (meselâ, makine veya masanın) üçüncü bir kişiye ait olması mümkündür. Bu takdirde, devralan, bunların mülkiyetini kazanabilir56. Ancak, bunun için, işletmeye dahil eşyanın sahibinin elinden rızasıyla çıkmış olması, devralana bu eşyanın zilyetliğinin devredilmiş olması, devralanın iyiniyetli olması, aynî hak kazanılmış olması ve nihayet kazanmanın geçerli olması şartlarının varlığı gereklidir (MK. m. 988)57.

2- Devri Alacaklılara Bildirme veya İlânla Duyurma Borcu

Devralanın işletme borçlarından sorumlu olması için devir sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Bunun için ayrıca devrin alacaklılara bildirilmesi veya ilânla duyurulması da lâzımdır58. Aksi takdirde, devralanın borçlardan sorumluluğu doğmaz.

Devralanın söz konusu borcu ifa etmekten kaçınması ise, borca aykırılık teşkil eder. Bu durumda, devreden, devralanı söz konusu borcun ifasına zorlayabilir59. Buna göre, devreden, söz konusu borç ifa edilmediği takdirde, hâkimden, masrafı devralana ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. Böyle bir talep ise, varsa diğer zararların tazminini isteme hakkını ortadan kaldırmaz (BK. m. 113/I). Dolayısıyla, devralan, devredenin müteselsil sorumlu

56

Arkan, 44.

57

Ayan, Giriş, 160 vd.; Edis, Seyfullah, Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, 6. Baskı, Ankara 1997, s. 280; Erman, Medenî, 119; Oğuzman / Barlas, 234.

58

Söz konusu şart hakkında detaylı bilgi için bkz., § 2, II, B. Bildirim veya ilânın, sadece devralan tarafından yapılabileceği Borçlar Kanununda açıkça öngörülmüştür (BK. m. 202/I). Dolayısıyla, devreden bakımından böyle bir borçtan bahsedilemez. Ayrıca, söz konusu borcun, kanunî bir borç olduğu yönünde bkz., Topuz, 41.

59

Tunçomağ, 1141; Boyacıoğlu, Konzern, 250, dn. 145. Acemoğlu’na göre, bu hususa ilişkin açılan davada hâkimin kararı devralanın iradesinin yerine geçer. Böylece, söz konusu kararın ilânıyla birlikte kanunî borç üstlenilmesi gerçekleşir (bkz., age., 123).

162

olacağı iki yıllık sürenin başlangıcındaki gecikme sebebiyle ortaya çıkan zararı da tazmin etmek zorundadır60.

3- Karşı Edimi İfa Borcu

İşletmenin devri sözleşmesinin mutlaka ivazlı olması gerekmez. Devir sözleşmesi, ivazlı da ivazsız da olabilir61. Dolayısıyla, devir sözleşmesinin hukukî sebebi satış, mal değişimi (trampa) ve ölünceye kadar bakma gibi ivazlı sözleşme olabileceği gibi, bağışlama gibi bir ivazsız sözleşme olması da mümkündür. Devir işleminin temelinde bağışlama sözleşmesi bulunduğu takdirde, devralanın karşı edimi ifa borcu söz konusu olmaz62.

Öte yandan, devir sözleşmesinin temelinde, ivazlı sözleşmelerden herhangi biri yer aldığı takdirde devralan bakımından her bir sözleşme için farklı karşı edimi ifa borcu söz konusu olur63. Önceden de bahsedildiği üzere64, işletmenin devrinin esasında ivazlı sözleşmelerden satış bulunduğu takdirde, devralan, devredene (satıcıya) satış bedelini ödemekle yükümlüdür. Devir sözleşmesinin hukukî sebebi, mal değişim (trampa) sözleşmesi niteliğinde olursa, devralanın karşı edimi, bir veya birden çok şeyin zilyetlik ve mülkiyetini devredene devretmektir. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi bakımından ise, devralan (bakım borçlusu), devredeni (bakım alacaklısını) ölünceye kadar bakıp gözetmekle yükümlüdür.