4 SÖZLEŞMENİN TARAFLAR

İşletmenin devri sözleşmesi, devreden (işletmenin sahibi) ile devralan (üçüncü kişi) arasında yapılır6. İşletmenin alacaklıları, bu sözleşmenin tarafı değildirler. Bu sebeple, bahsedilen sözleşmenin kurulması için alacaklıların iradesi aranmaz. Hattâ, alacaklıların aksi yöndeki iradesine rağmen işletmenin devri sözleşmesi yapılabilir7. Ayrıca, işletmenin alacaklıları ile devralan arasında borcu üstlenme sözleşmesi yapılması da gerekmez8.

Sözleşme taraflarının, gerçek kişi olması da tüzel kişi olması da mümkündür9. Aynı şekilde, işletmeyi devredenin veya devralanın tek kişi olması da zorunlu değildir. Dolayısıyla, işletme, birden fazla kişiye devredilebilir. Bu takdirde, şayet devralanlar işletmeye dahil malların maliki olursa, söz konusu mallar üzerinde çok kişi (topluluk) mülkiyeti söz konusudur. Zira, çok kişi mülkiyetinde, eşya üzerindeki mülkiyet hakkı aynı anda birden fazla kişiye ait olur.

Birlikte (toplu) mülkiyette asıl olan paylı (müşterek) mülkiyettir. Buna göre, işletmeye dahil her bir eşya üzerindeki mülkiyet hakkının üzerinde tasarruf edilmesi mümkün paylara ayrılmış olarak birden fazla devralana ait olması durumunda, bu kişiler arasında paylı mülkiyet esasları (MK. m. 688-700) geçerli olur. Ayrıca,

5

Arıcı, 216; Kendigelen, 49.

6

Keller / Schöbi, 90; Buchli, 27; Gauch / Schluep / Schmid / Emmenegger, 282; Oğuzman / Öz, II, 613; Topuz, 39; Feyzioğlu, Genel, 693; Durman, 107; Şenyüz, Doğan, Borçlar Hukuku,

Genel ve Özel Hükümler, 6. Baskı, Bursa 2012, s. 215. Ayrıca, sözleşme taraflarının ehliyeti hakkındaki açıklamalar için bkz., § 7, I.

7

Keller / Schöbi, 91; Buchli, 27; Honsell / Vogt / Wiegand, 862; Durman, 107; Uygur, I, 1173.

8

Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, 281.

9

Saymen / Elbir, Borçlar, 359. Bkz., 4. HD. 3.4.1961, E. 1960/3748 K. 1961/2899, “…davalı

kollektif şirketle bu şirketin aktif ve pasifiyle birlikte devredilmiş bulunduğu limited şirketi borçlarından ötürü müteselsil olarak sorumludur…”; 9. HD. 30.9.2004, E. 2004/5530 K. 2004/21060, “…Borçlar Kanununun 179. maddesi gereğince işyerini devralan Milli Eğitim Bakanlığı gerçekleşmesi halinde dava konusu alacaklardan sorumludur…” (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası), (Erişim Tarihi: 25.11.2012).

73

işletmenin devri hâlinde mülkiyet hakkı dışında sınırlı aynî haklarla alacak haklarının da paylı olarak devralana intikali mümkündür. Bu takdirde, devralanların bahsedilen haklar üzerinde birlikte hak sahipliği söz konusu olur. İşletmeye dahil böyle unsurlar bakımından paylı mülkiyet hükümleri (MK. m. 688-700) kıyasen uygulanırlar10.

Öte yandan, işletmeye dahil eşya üzerindeki mülkiyet hakkının aralarında mevcut bir hukukî ilişki (ortaklık ilişkisi) sebebiyle bütün hâlinde birden fazla devralana ait olması durumunda ise, bu kişiler arasında elbirliği mülkiyeti esasları (MK. m. 701-703) geçerli olur. Söz konusu hükümler, mahiyetlerine uygun düştükleri oranda işletmenin devriyle birlikte elbirliğiyle sahip bulunulan sınırlı aynî haklara da uygulanırlar. İşletmenin devrinde elbirliği mülkiyetinin doğumuna yol açabilecek birlikteliklere misâl olarak adi ortaklık (BK. m. 620 vd.) gösterilebilir11. Devralanlar arasında adi ortaklık ilişkisi bulunduğu takdirde, ortaklığa sermaye olarak konan mallar üzerinde ortaklık ilişkisinin kurulmasıyla birlikte elbirliği mülkiyeti doğar. Ortaklığa sonradan alınan mallar bakımından da kendiliğinden elbirliği mülkiyeti esasları geçerli olur (BK. m. 638)12.

Ayrıca, işletmeyi birden fazla kişi devraldığı takdirde, devralan kişiler, işletmenin borçlarından devredenle birlikte sorumlu olurlar. Borçlar Kanununun 202 nci maddesinde kanunî teselsül, devreden ile devralanın birlikte sorumluluğu bakımından öngörülmüştür. Ancak, Kanunda işletmenin devrinde devralanın birden fazla olması hâlinde, bunların müteselsil borçlu olduklarına dair herhangi bir ifade yer almamaktadır. Dolayısıyla, birden fazla devralan arasında kanunî teselsülden

10

Paylı mülkiyet hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Ayan, Mehmet, Eşya Hukuku, Mülkiyet, C. 2, 4. Baskı, Konya 2012, s. 29 vd.; Oğuzman, M. Kemal / Seliçi, Özer / Oktay-Özdemir, Saibe, Eşya Hukuku, 12. Baskı, İstanbul 2009, s. 253 vd.; Ertaş, Şeref, Eşya Hukuku, 10. Baskı, İzmir 2012, s. 225 vd.; Eren, Fikret, Mülkiyet Hukuku, Ankara 2011, s. 82 vd..

11

Adi ortaklığın işletme işletmek için kurulabileceği yönünde bkz., Arslan, 39; Bahtiyar, Ortaklık, 25; Bilgili / Demirkapı, Şirketler, 21. Ayrıca bkz., 14. HD. 30.11.2007, E. 2007/13343 K. 2007/15184, “…Yine bu tür mülkiyette işin özelliği gereği ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Şayet davalı olacaklarsa, davanın ortakların tümü aleyhine açılması gerekir…” (YKD., C. 36, S. 8, 2010, s. 1465).

12

Elbirliği mülkiyeti hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Ayan, II, 90 vd.; Oğuzman / Seliçi / Oktay-

Özdemir, Eşya, 282 vd.; Ertaş, 250 vd.; Eren, Mülkiyet, 125 vd.; Sirmen, A. Lâle, Eşya

Hukuku, Ankara 2013, s. 330 vd.; Aybay, Aydın / Hatemi, Hüseyin, Eşya Hukuku, İstanbul 2012, s. 149; Erman, Hasan, Eşya Hukuku Dersleri, 3. Baskı, İstanbul 2013, s. 75 vd.; Zeytin, Zafer / Ergün, Ömer, Türk Medenî Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2013, s. 248.

74

bahsedilemez. Ayrıca, iradî teselsül için, teselsül iradesinin alacaklıya karşı bütün borçlular tarafından açıklanması gerekmektedir. Aksi takdirde, devralanlar bakımından kısmî borçluluk söz konusu olur13. Buna göre, devralanın birden fazla olması durumunda, bunlar arasında kısmî borçluluk karinesi geçerli olmalıdır. Ancak, bu çözümün kabulü, ticarî nitelik taşımayan işletmeler bakımından isabetlidir.

Öte yandan, ticarî işletmenin devri, ticarî iş niteliğindedir. Çünkü, Ticaret Kanununun 3 üncü maddesi gereğince, bir ticarî işletmeyi ilgilendiren14 bütün işlemler ticarî işlerdendir. Bu sebeple, ticarî işletmenin devrinde teselsül karinesi geçerlidir. Ticarî işletmeyi devralanların her biri, alacaklıya karşı borcun tamamı için asıl borçlu sıfatıyla sorumludur (BK. m. 162). Bunun için, devralanların, müteselsil sorumlu olma yolundaki iradelerini açıklamalarına gerek yoktur. Zira, teselsül karinesi, bu durumda kanun hükmüne dayalı olarak ortaya çıkmaktadır. Aynı şekilde, Ticaret Kanununun 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasına göre, teselsül karinesi, ticarî borçlara kefalet hâlinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde geçerli olur. Dolayısıyla, bu hâlde, alacaklı, devralanı takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, kefile, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı ya da yerine getirilmediği ihbar edilmeden, temerrüt faizi yürütülemez (TK. m. 7/I, c. 2). Bununla birlikte, ticarî işletmenin devrinde müteselsil sorumluluk esasının aksinin kararlaştırılması ve adi sorumluluk esasının benimsenmesi de mümkündür (TK. m. 7/I, c. 1)15.

13 _Bkz.,

21. HD. 19.10.2009, E. 2008/13767 K. 2009/13004 (YKD., C. 36, S. 7, 2010, s. 1293);

Feyzioğlu, Genel, 304 vd.; Ayan, Borçlar, 33; Hatemi / Gökyayla, 326-327; Kılıçoğlu, 736-

737.

14

İlgilendiren kavramının, geniş bir şekilde yorumlanması gerekmektedir. Bu sayede, bahse konu kavram, bir ticarî işletmenin sadece taraf olduğu işlemleri değil, konu olduğu işlemleri de kapsar. Aynı yönde bkz., Karahan, İşletme, 54; Arkan, 64; Ayhan / Özdamar / Çağlar, 63.

15

Arkan, 63 vd.; Karahan, İşletme, 53 vd.; Ayhan / Özdamar / Çağlar, 66-67. Acemoğlu’na göre, devralanlar arasında kısmî borçluluk kabul edilirse, alacaklı bazı güçlüklerle karşılaşır. Buna göre, devirden önce sadece borçlusuna başvurarak hakkını elde edebilecek olan alacaklı, artık birçok kişiden kısım kısım alacağını talep etmek zorunda kalır. Bu durum ise, Borçlar Kanununun 202 nci maddesinin (EBK. m. 179) amacı ile bağdaşmaz. Çünkü, bu madde, devir sözleşmesi sebebiyle alacaklının durumunun kötüleşmesini önlemeyi hedeflemektedir. Dolayısıyla, işletmeyi birden fazla kişi devraldığı takdirde, bunlar, işletmenin borçlarından müteselsil olarak sorumlu olmalıdır (bkz., age., 41-42).

75