İşletmeyi Aktif ve Pasifleriyle Devretme Borcu

Borçlar Kanununun 202 nci maddesi gereğince, devreden, işletmeye ait aktif ve pasifleri devralana devretmekle yükümlüdür. Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında, ticarî işletmenin devri bakımından söz konusu borcun ifasına ilişkin olarak, ticarî işletmeye dahil aktif unsurların her birine özgü tasarruf işlemlerinin yapılmasına gerek olmadığı ifade edilmektedir. Buna göre, önceden de ifade edildiği üzere1, ticarî işletmenin devri sözleşmesi, bir tasarruf işlemdir. Dolayısıyla, ticarî işletmenin devrinde tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek yoktur. Ancak, ticarî işletmenin devri sözleşmesinin tasarruf işlemi niteliğinde olması, devralanın ticarî işletmeye dahil unsurlar üzerindeki mülkiyet hakkını tam anlamıyla kullanabilmesi bakımından tek başına yeterli değildir. Bu sebeple, işletmeye dahil her bir unsur bakımından karşı tarafa devretme borcu tam olarak yerine getirilmelidir.

Öte yandan, önceden belirtildiği üzere2, ticarî nitelik taşımayan işletmenin devri sözleşmesi ise borçlandırıcı bir işlemdir. Bu sebeple, ticarî nitelik taşımayan işletmenin devrinde tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına ihtiyaç vardır. Buna göre, ticarî nitelik taşımayan işletmenin aktifine dahil unsurların devralana intikali için devir sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli olmaz. Ayrıca, her bir aktif için kendine özgü tasarruf işlemlerinin de gerçekleştirilmesi lâzımdır.

1

Bkz., § 5, II, B.

2

147

Bu itibarla, ticarî işletmenin devrinde işletme malvarlığına tapuya kayıtlı bir taşınmaz dahil olduğu takdirde, devredenin bahse konu borcunu ifası bakımından devir sözleşmesinin yapılmış olması yetmez. Bu amaçla, ticarî işletmeye dahil her bir tapuya kayıtlı taşınmaz için tescil talebine dayalı tescil işleminin de gerçekleştirilmesi gerekir3. Çünkü, bu durumda malikin tasarruf işlemlerini yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır (MK. m. 705/II, c. 2). Ancak, ticarî işletmenin devri hâlinde daha sonra tapu kütüğüne yapılacak tescil kurucu değil, aksine bildirici nitelik taşır. Çünkü, Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin 3 üncü fıkrası, tapuya kayıtlı taşınmazlar bakımından yeni bir tescilden önce kazanma hâli öngörmektedir. Öte yandan, ticarî işletmeye dahil olan taşınmaz tapuya kayıtlı değilse, Yargıtay’a göre4, devreden taşınmazın zilyetliğini devretmek suretiyle borcunu yerine getirmiş olur5.

Ticarî nitelik taşımayan işletmenin devrine tapuya kayıtlı bir taşınmaz dahilse, bu durumda da devredenin devir borcunu ifası için borçlandırıcı nitelikteki devir sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli olmaz. Ayrıca, devreden, işletmeye dahil her bir tapuya kayıtlı taşınmaz için tasarruf işlemini, yani tescil talebine dayalı tescil işlemini de gerçekleştirmelidir. Aksi takdirde, devralan tescil yapılmadığı sürece ticarî nitelik taşımayan işletmeye dahil olan taşınmazın mülkiyetini kazanamaz. Ancak, ticarî işletmenin devrinden farklı olarak, tescil, bu durumda aynî hakkın doğumunu sağladığı için kurucu niteliktedir. Bununla birlikte, ticarî işletmenin devrinde olduğu gibi, tapuya kayıtlı olmayan bir taşınmazın ticarî nitelik taşımayan

3

Ülgen / Teoman / Helvacı / Kendigelen / Kaya / Nomer Ertan, 173-174. Aynı yönde bkz.,

HGK. 4.11.2009, E. 2009/8-405 K. 2009/477 (YKD., C. 36, S. 10, 2010, s. 1786).

4

Bkz., 7. HD. 4.10.1984, E. 1984/22060 K. 1984/11190, “…MK. nun 890. maddesi hükmünce tapuda kayıtlı olmayan taşınmazın satışı zilyetliğin devri ile tamam olur ve bu koşulun gerçekleşmesi hâlinde satış taraflar yönünden hüküm ifade eder…” (YKD., C. 11, S. 2, 1985, s. 207-208); 8. HD. 8.7.2010, E. 2010/1048 K. 2010/3784 (YKD., C. 37, S. 6, 2011, s. 1065); 8. HD. 22.2.2005, E. 2004/7407 K. 2005/1297, “…Dava konusu taşınmaz öncesi itibarıyla tapusuz bir yer olup satış ve devir bakımından menkul mal hükmündedir…”; 14. HD. 7.7.1981, E. 1981/4316 K. 1981/4772 (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası), (Erişim Tarihi: 8.11.2012).

5

148

işletmeye dahil olması hâlinde, borcun yerine getirilmesi taşınmaz zilyetliğinin devrine bağlıdır6.

Türk Hukukunda tapulu taşınmazlara ilişkin tasarruf işlemi sebebe bağlıdır (illîdir) (MK. m. 1024-1025). Dolayısıyla, ticarî işletmenin devri sözleşmesinin hukukî sebebi (devir vaadine ilişkin sözleşme) herhangi bir sebep yüzünden geçersizse, devir sözleşmesi de kendiliğinden geçersiz olur. Devir işlemine rağmen söz konusu taşınmazın mülkiyet hakkı devralana geçmez. Bu durumda, şayet devralan lehine bildirici tescil de gerçekleştirilmişse tapu sicilinde gerçeğe aykırı bir durum (yolsuz tescil) söz konusu olur7. Gerçeğe aykırı bu durum, devreden veya mirasçıları tarafından, kural olarak her zaman dava açılmak suretiyle düzeltilebilir (MK. m. 1025/I). Aynı şekilde, ticarî nitelik taşımayan işletmenin devri sözleşmesi herhangi bir sebeple geçersiz olduğu takdirde, tasarruf işlemi, yani tescil talebine dayalı tescil işlemi de kendiliğinden geçersiz olur. Bu durumda da, devreden veya mirasçıları tarafından, tapu sicilindeki gerçeğe aykırı durumun düzeltilmesi için (yolsuz tescil), kural olarak her zaman dava açılabilir (MK. m. 1025/I)8.

İşletme bakımından önem arz eden bir diğer unsur da taşınırlardır. Ticarî işletmeye dahil taşınırlardan devralanın tam olarak yararlanabilmesi için tasarruf işlemi niteliğindeki devir sözleşmesinin dışında, aynî akide dayalı zilyetliğin devri işleminin de gerçekleştirilmesi gerekir. Yine, ticarî nitelik taşımayan işletmeye dahil taşınırların devralana intikali için de borçlandırıcı işlem niteliğindeki devir sözleşmesinin dışında, tasarruf işlemi niteliğindeki aynî akide dayalı zilyetliğin devri işleminin gerçekleştirilmesi şarttır (MK. m. 763/I).

Taşınmaz mülkiyetinin devrinden farklı olarak, Medenî Kanunda taşınır mülkiyetinin devrinin sebebe bağlı olup olmadığı hakkında herhangi bir açık

6

Tunçomağ, 1143; Oğuzman / Öz, I, 610-611; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, 280-281; Ülgen / Teoman / Helvacı / Kendigelen / Kaya / Nomer Ertan, 173-174.

7

Bkz., 20. HD. 18.5.2010, E. 2010/3616 K. 2010/6577 (YKD., C. 37, S. 3, 2011, s. 485).

8

149

düzenleme yoktur9. Öğretide hâkim görüş gereğince, taşınırlarda da tasarruf işleminin geçerliliğinin borçlandırıcı işlemin geçerliliğine tâbi olduğu kabul edilmektedir10. Söz konusu görüş kabul edilirse, ticarî işletmeye ilişkin devir sözleşmesinin hukukî sebebi (devir vaadine ilişkin sözleşme) herhangi bir sebeple geçersiz olduğu takdirde, bu işleme dayanılarak yapılan tasarruf işlemi niteliğindeki devir sözleşmesi de geçersiz olur. Bu durumda, şayet devralana aynî akide dayalı olarak taşınırın zilyetliği de devredilmişse, devreden söz konusu taşınırları, bazı istisnalar (MK. m. 777, 988) haricinde, açacağı bir istihkak davası (MK. m. 683) ile her zaman geri alabilir. Aynı görüş gereğince, ticarî nitelik taşımayan işletmenin devri sözleşmesi herhangi bir sebeple geçersiz olursa, bu işleme dayanılarak yapılan aynî akide dayalı zilyetliğin devri işlemi de geçersiz olur. Böylece, zilyetliğin devrine rağmen mülkiyet devralana geçmez. Dolayısıyla, devreden bu hâlde de bahse konu taşınırları, bazı istisnalar (MK. m. 777, 988) dışında, açacağı bir istihkak davası (MK. m. 683) ile her zaman geri alabilir11.

Devralan, aksi öngörülmemişse işletmeyi bütün aktifleriyle birlikte devralır. Buna göre, devrin konusu ticarî işletme ise, bu işletmeye dahil olan alacaklar devir sözleşmesinin yapılmasıyla birlikte devralana geçer. 6102 sayılı yeni Ticaret Kanununun 11 inci maddesinin 3 üncü fıkrasına göre bunun için ayrıca bir alacağın devri sözleşmesinin12 yapılmasına gerek yoktur. Dolayısıyla, devreden, ticarî

9

Oğuzman / Seliçi / Oktay-Özdemir, Eşya, 591; Ayan, I, 32; Akipek / Akıntürk, 583; Saymen

/ Elbir, Eşya, 395; Sirmen, 531; Serozan, Rona, Medenî Hukuk, Genel Bölüm / Kişiler Hukuku, İstanbul 2011, s. 316; Arıkan, Mustafa, Taşınır Mülkiyetinin Devrinde Sebebe Bağlılık Sorunu, SÜHFD., C. 16, S. 1, 2008, s. 80.

10

Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Türk Medenî Hukuku, İstanbul 1963, s. 742; Esener / Güven, 301;

Tandoğan, Halûk, Borçlar Hukuku Ders Notları, Ankara 1966, s. 73-74; Kılıçoğlu, 49. Aksi

yönde bkz., von Tuhr, Andreas, İsviçre Hukukuna Göre Mülkiyetin Nakli (Çev. Kudret Ayiter), AÜHFD., C. 5, S. 1-4, s. 161 vd.; Oğuzman / Seliçi / Oktay-Özdemir, Eşya, 592; Aybay /

Hatemi, 158; Arıkan, Sebebe Bağlılık, 88. Taşınırlara ilişkin tasarruf işlemlerinin sebebe bağlı

olup olmadığı hakkındaki tartışmalar için bkz., Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan /

Arpacı, 129-130; Ayan, Borçlar, 105-106; Tunçomağ, 141-142; Sirmen, 531-532; Erman,

Eşya, 122-123; Serozan, 318.

11

Acemoğlu, 74-75; Ayan, Borçlar, 106.

12

Hukukî niteliği itibarıyla alacağın devri sözleşmesinin tasarruf işlemi olduğu hakkında bkz.,

Tunçomağ, 1090; Reisoğlu, 465; Oğuzman / Barlas, 177; Ayan, Borçlar, 104; Akıntürk / Ateş Karaman, 206 Nomer, 355. Alacağın devri işleminin sebebe bağlı olup olmadığı tartışmalıdır.

Alacağın devrinin soyut bir işlem olduğu yönünde görüş için bkz., Saymen / Elbir, Borçlar, 330;

Aybay, 185; Uygur, I, 1099; Oğuzman / Öz, II, 548. Alacağın devrinin sebebe bağlı bir işlem

150

işletmeye ait alacakların devrine ilişkin bu borcunu devir sözleşmesiyle birlikte ifa etmiş olur. Devrin konusu ticarî nitelik taşımayan bir işletme olduğu takdirde ise, devreden işletmeye ait olan alacakları alacağın devri hükümleri (BK. m. 183 vd.) uyarınca devretmekle yükümlüdür. Buna göre, alacakların devralana intikali için borçlandırıcı nitelikteki devir sözleşmesinin haricinde, tasarruf işlemi niteliğindeki alacağın devri sözleşmesinin de yapılması gereklidir. Alacağın devri sözleşmesinin geçerliliği ise yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır (BK. m. 184).

Ticarî işletmenin diğer aktifleri bakımından geçerli hususlar, devir sözleşmesinin kapsamına dahil olan kıymetli evraklar bakımından da geçerlidir. Çünkü, Ticaret Kanununun 11 inci maddesinde, kıymetli evrakların devrine ilişkin Ticaret Kanununun 647 nci maddesinden farklı bir düzenleme öngörülmüştür. Buna göre, söz konusu kıymetli evrakların devralana geçmeleri için bunlara ilişkin tasarruf işlemlerinin yapılması aranmamakta; devir sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli sayılmaktadır. Bu bakımdan, kıymetli evrakın devri için gereken aynî akide dayalı bir şekilde senet zilyetliğinin devrine (TK. m. 647/I) ihtiyaç yoktur. Yine, emre yazılı senetlerde ciro, nama yazılı senetlerde yazılı bir devir açıklaması (TK. m. 647/II) da söz konusu kıymetli evrakların devralana geçmesi bakımından gerekli değildir. Aynı şekilde, hamile yazılı senedin aynî akide dayalı olarak zilyetliğinin devri de gerekmez. Ancak, taşınırlar bakımından belirtildiği üzere, devir borcunun tam anlamıyla ifası için bahse konu her bir kıymetli evrak bakımından kanunda (TK. m. 647) öngörülen aynî akide dayalı zilyetliğin devri ve ciro işlemlerinin de gerçekleştirilmesi gerekir. Hâlbuki, ticarî nitelik taşımayan işletmenin devri sözleşmesinin kapsamına dahil olan kıymetli evraklara ilişkin tasarruf işlemlerinin yapılması da gerekir. Bu bakımdan, kıymetli evrakın devri için her hâlde senet üzerindeki zilyetliğin devri şarttır (TK. m. 647/I). Ayrıca, emre yazılı senetlerde ciroya, nama yazılı senetlerde yazılı bir devir beyanına da ihtiyaç vardır (TK. m. 647/II). Buna göre, hamile yazılı senedin zilyetliğinin devri yeterlidir13.

13

Öztan, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, 15. Baskı, Ankara 2008, s. 42 vd.. Ayrıca bkz., 11. HD. 3.11.2008, E. 2008/11508 K. 2008/12084 (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası), (Erişim Tarihi: 1.11.2012).

151

Öte yandan, ticarî olsun veya olmasın, bir işletmenin devrinde sadece aktiflerin devri yeterli değildir. Devreden işletmeye dahil pasifleri devretmekle de yükümlüdür. Devir sözleşmesi, pasif unsurları devir borcunun ifası bakımından yeterli değildir. Bunun için ayrıca devrin bildirim veya ilânı da lâzımdır.