BİR İŞLETMENİN AKTİF VE PASİFLERİ İLE BİRLİKTE DEVRİNİN KARARLAŞTIRILMAS

Borçlar Kanununun 202 nci maddesi anlamında bir devirden bahsedebilmek için işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte devrinin kararlaştırılmış olması gerekir. Bu itibarla, devredilen unsurlar sadece işletmenin pasifinden ibaretse, böyle bir durumda Borçlar Kanununun 202 nci maddesi uygulanamaz. Bu devre uygulanacak olan ise, borcun üstlenilmesine dair hükümlerdir (BK. m. 195-200)137.

136

Bkz., HGK. 20.2.2008, E. 2008/13-160 K. 2008/147, “…Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnaları da vardır. Bunlardan birini, beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar oluşturur…” (YKD., C. 35, S. 7, 2009, s. 1234); Akyol, 185-186.

137

Acemoğlu, 34; Öz, İşletme, 113-114; Boyacıoğlu, Konzern, 253, dn. 169. Ayrıca, Ticaret Sicili Tüzüğü Taslağında, devir sözleşmesiyle, ticarî işletmeye sürekli olarak özgülenmiş malvarlığından devre dahil edilmeyen unsurlar, bütünlüğü ve işletmenin devamlılığını zedelediği takdirde devrin tescil edilemeyeceği öngörülmüştü (TSTT. m. 131/I, c. 2). Böylece, devir sözleşmesi bakımından Ticaret Kanununda öngörülmeyen bir sınırlamaya söz konusu Taslakta yer verilmişti. Ancak, kanunda öngörülmeyen böyle bir sınırlamanın tüzükle getirilmesi isabetli olmazdı. Şayet ticarî işletmenin devrinde böyle bir sınırlama düzenlenecekse bunun, kanunda yer alması gerekirdi. Söz konusu Taslağın 131 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, devri tescil için aranan kanunî bütünlük şartının somut olayda var olup olmadığını inceleyebilmek için sicil müdürlüğünün, devredenden isteyeceği belgeler düzenlenmişti. Buna göre, müdürlüğün, devredenden, isteyeceği unsurlar şunlardı: “ticarî işletmeye sürekli olarak özgülenmiş malvarlığının tam listesi” ve “listede yer alan unsurların her birinin, ticarî işletmenin devamlılığı esasına göre uzman(lar) tarafından tespit edilmiş gerçeğe uygun değerlerini, işletme değerini, işletme değeri hesaba katılmamışsa bunun sebeplerini gösteren bir rapor”. Böylece, İsviçre Hukukundan (İYDK. m. 71/I) farklı olarak, Türk Hukukunda açıklık ve envanter (malvarlığı listesi), sözleşmenin içeriğinde değil, tescil aşamasında aranmış olacaktı. Bu hususun kanunda yer almazken, tüzükle düzenlenmesi de isabetli olmazdı. Aynı yönde bkz., Öz, İşletme,

43

Tartışmalı olan nokta ise, işletmenin sadece aktiflerinin devrine ilişkin bir hukukî işlemin geçerli olup olmayacağı ve böyle bir devir işlemine Borçlar Kanununun 202 nci maddesinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir:

- Bir görüşe138 göre, taraflarca, pasiflerin işletme devrinin kapsamı dışında tutulması mümkündür. Ancak, bu tür bir devir, Borçlar Kanununun 202 nci maddesinin kapsamına girmez. Bu görüşe göre, Borçlar Kanununun 202 nci maddesi, bahsedilen devirleri geçersiz kılacak emredici bir hüküm değildir. Bu hüküm, devrin taraflarına, sadece bir işletmenin aktiflerini pasifleri ile bütün hâlinde devretme imkânı sağlamaktadır. Pasiflerin tamamen devrin kapsamının dışında tutulması, Borçlar Kanununun 202 nci maddesi uyarınca devir sözleşmesinin ve aktiflerin devrinin geçersiz olmasına yol açmaz. Ayrıca, devralanın eski borçlardan emredici olarak sorumlu olması sonucunu da doğurmaz. Öte yandan, bu durumda Borçlar Kanununun 202 nci maddesi uygulanamaz.

- Yargıtay’ın139 da kabul ettiği hâkim görüşe140 göre ise, işletmenin sadece aktiflerinin devredilmesi mümkün değildir. Çünkü, işletmenin aktifleri, işletmeye 118. Gerçekten, Ticaret Sicili Tüzüğünden farklı olarak, Ticaret Sicili Yönetmeliğinde bahse konu hükümlere (TSTT. m. 131/I, c. 2, 131/II) yer verilmemiştir.

138

Karayalçın, Giriş, 184-185; Oğuzman / Öz, II, 613, dn. 241; Arıcı, 145; Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. 2, 2. Baskı, İstanbul 1977, s. 691; Ayiter, Mamelek, 49; Ülkü / Karaaslan, 52. Aydın / Kaplan / Şen Kalyon’a göre, işletmenin borçları teminat altına alındığı takdirde, sadece aktiflerin devrini öngören bir devir sözleşmesinin yapılması mümkündür. Ancak, böyle bir teminat bulunmadığı takdirde ise, pasiflerin kapsam dışı bırakılmasını öngören sözleşme hükümleri geçersiz sayılarak, işletmenin tüm aktif ve pasifleriyle birlikte devralana geçtiğini kabul etmek gerekir (bkz., Aydın, Sema / Kaplan, Hasan Ali / Şen

Kalyon, Arzu, Ticarî İşletme Devri ve Devrin Hukukî Sonuçları, GÜHFD., C. 17, S. 1-2, 2013,

s. 232). Karayalçın’a göre, işletmenin sadece aktifleri devredildiği takdirde, Borçlar Kanununun 202 nci maddesi uygulanmaz. Bu durumda sadece alacaklı İcra ve İflâs Kanununun 277 nci maddesine dayanarak iptal davası açabilir (bkz., Giriş, 184-185). Aynı yönde görüş için bkz.,

Ülkü / Karaaslan, 52. Ayiter’e göre, Borçlar Kanununun 202 nci maddesi gereğince bir

işletmenin devri mutlaka borcun üstlenilmesi işlemiyle bir arada bulunur. Borcun üstlenilmesi olmaksızın sadece aktiflerin devralınması hâlinde Borçlar Kanununun 202 nci maddesi dışında bir işlem söz konusu olur. Böyle bir işlem hükümsüz olmaz. Çünkü, bu hâlde alacaklı bakımından iki ayrı imkân mevcuttur. Buna göre, aktiflerin devri bir ivaz karşılığında gerçekleşmişse, bu ivaz borçlunun malvarlığında yer alır. Dolayısıyla, alacaklılar, alacaklarını bu değerden elde edebilirler. Aktiflerin devrinin ivazsız gerçekleşmesi hâlinde ise, alacaklıların iptal davası açma hakkı doğar (bkz., Mamelek, 49).

139

Bkz., 13. HD. 8.12.1994, E. 1994/9457 K. 1994/11059, “Türkiye Elektrik Kurumu'nun hukukî varlığına 26.4.1994 tarihi itibariyle son verilmiş ve yerine ‘Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi’ (TEDAŞ) ile ‘Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi’ (TEAŞ) adıyla iki ayrı iktisadî devlet teşekkülü kurulmuştur. Türkiye Elektrik Kurumu'nun Elektrik Dağıtım

44

tanınan kredilerin ve borçların doğal teminatıdır. Yani, işletmenin aktifleri, pasiflerinin teminatıdır. Bu itibarla devrin işletmenin pasiflerini de kapsaması zorunludur. Dolayısıyla, sadece aktiflerin devrini öngören bir sözleşme, Borçlar Kanununun 202 nci maddesi karşısında geçersizdir141. Çünkü, Borçlar Kanununun 202 nci maddesi, alacaklıların menfaatini korumak amacıyla öngörülmüş, emredici nitelikte bir hükümdür.

Gerçekten, işletmeye dahil aktifler, işletmeye ilişkin işletenin borçlarının doğal teminatını oluştururlar. Ayrıca, Borçlar Kanununun 202 nci maddesi, alacaklıların Müesseseleri bütün aktif ve pasifleri, kullanımlarındaki menkul ve gayrimenkulleri, araç, gereç, malzemeleri ile birlikte karar yayımı tarihi itibariyle çıkarılacak devir bilançosu üzerinden Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi'ne (TEDAŞ) devredilmiştir… Hemen belirtelim ki, 233 sayılı KHK 4/2 hükmünde düzenlenen ‘özel hukuk kurallarının uygulanması kuralı yanında İktisadî Devlet Teşekküllerinin taraf olduğu devir, dönüşüm ve benzeri intikal hâllerinde BK. 179-180 hükmünün uygulaması yargı inançları ve öğretide benimsenmiştir. Şu durum karşısındaki İktisadî Devlet Teşekküllerinin taraf olduğu devir, birleşme ve diğer intikal hâllerinde BK. m.179-180 hükümleri uyarınca ‘devre konu pasifler yönünden’ sorumluluğun doğacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Diğer bir anlatımla devir ve tüzel kişiliğin teşekkül etmesi ile devralan taraf kanun uyarınca pasiften sorumlu olacaktır. BK. m.179-180 hükümleri buyurucu nitelikte oldukları için sorumluluk kaydı, sözleşme, devir statüsü veya idari bir tasarrufla hiç bir şekilde etkisiz ve uygulama dışı bırakılamaz… Öyleyse az yukarda açıklandığı üzere teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlanması geçersizdir ve hukukî sonuç doğurmaz”; HGK. 28.11.2001, E. 2001/21-1030 K. 2001/1077 (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası), (Erişim Tarihi: 12.11.2012).

140

Acemoğlu, 41; Arkan, 42; Karahan, İşletme, 34; Öz, İşletme, 114; Durman, 120 vd.;

Yasaman, Hamdi, Anonim Ortaklıkların Birleşmesi, Ankara 1987, s. 18; Aslan, İ. Yılmaz / Ergün, Mevci, Ticaret Hukuku, 5. Baskı, Bursa 2010, s. 16; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, 281, dn. 2; Ülgen / Teoman / Helvacı / Kendigelen / Kaya / Nomer Ertan, 170; Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet / Özdemir, Refet, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Genel – Özel, Ankara

1987, s. 367. Acemoğlu’na göre, işletmenin sadece aktifinin devredilmesi durumunda devredenin alacaklılarını korumak üzere ileri sürülen iptal davası açma imkânı, hem geniş ve etkili bir koruma sağlamaz, hem de devir sözleşmesinin tarafı olmayan alacaklıya bu devir sebebiyle birçok külfet yükler. Hâlbuki, Borçlar Kanununun 202 nci maddesinin (EBK. m. 179) amacı, devir işlemine yabancı olan alacaklının hiçbir zarara uğramamasını temin etmektir. Ayrıca, Borçlar Kanununun 202 nci maddesinde kanunî bir borç nakli düzenlenmektedir. Dolayısıyla, devir sözleşmesinin taraflarının bu konudaki iradeleri ve alacaklının muvafakati aranmaksızın, ihbarla saklı tutulmayan bütün borçlar kanun gereğince devralana geçer. Buna göre taraflar, aralarında yapacakları bir anlaşmayla pasifin devralana geçişini engelleyemezler. Bu sebeple, işletme pasifinin devrini engelleyen anlaşmalar batıl sayılmalıdır. Alacaklı, devreden veya devralandan istediğine başvurarak alacağını talep edebilmelidir (bkz., age., 36 vd.). Ülgen /

Teoman / Helvacı / Kendigelen / Kaya / Nomer Ertan’a göre, bu durumda devir sözleşmesinin

sadece pasifin devredilmeyeceğine ilişkin kısmı geçersiz sayılmalıdır. Böylece, işletmenin aktif ve pasifiyle birlikte devredildiği kabul edilmelidir (bkz., age., 171).

141

İşletmenin sadece aktiflerinin devrine ilişkin bir sözleşmenin yok sayılması gerektiği yönünde bkz., Selçuk, Nurettin, Alacaklıdan Mal Kaçırmak Amacıyla Ticarî İşletmenin Devri, KBD., S. 1-2, 1992, s. 36. Ancak, bu durumda hukukî işlemin kurucu unsurlarında bir eksiklik yoktur. Devir sözleşmesi, emredici nitelikteki bir hükme aykırıdır. Dolayısıyla, böyle bir hâlde devir sözleşmesi, kesin hükümsüzdür (BK. m. 27/II).

45

korunması amacıyla kabul edilmiş emredici nitelikte bir hükümdür. Buna göre, devir hâlinde işletmeden kaynaklanan borçlar kanun gereği devralana intikal etmektedir. Borcun üstlenilmesinden (BK. m. 196/I) farklı olarak, pasiflerin devralana intikali için alacaklıların ayrı ayrı rızalarının alınması aranmamaktadır. Aynı şekilde, Ticaret Kanununun 11 inci maddesi de bu görüşün kabulüyle uyumludur. Zira, söz konusu maddenin “Bütünlük İlkesi” şeklindeki alt başlığı ve ticarî işletmenin bir bütün hâlinde devredilebileceğinden bahseden 3 üncü fıkrası da işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte devrinin emredici olduğunu desteklemektedir. Bu itibarla, işletmenin sadece aktiflerinin devrini öngören bir sözleşme geçersiz kabul edilmelidir.

Öte yandan, işletmeye dahil pasiflerden bazılarının devredende bırakılması ve dolayısıyla bu borçlardan devralanın sorumlu olmayacağı ya da belli bir miktara kadar sorumlu olacağı kararlaştırılabilir. Ancak, böyle bir anlaşma sadece iç ilişkide yani devreden ile devralan arasında geçerli olur. Bununla birlikte, söz konusu anlaşma alacaklılara karşı ileri sürülemez.

İsviçre Hukukunda142 ise, devir sözleşmesi sadece envanterdeki (devre dahil edilen) aktiflerin pasiflerden fazla olması durumunda geçerli kabul edilmiştir (İYDK. m. 71/II). Bu sebeple, Türk Hukukundan farklı olarak, İsviçre Hukukunda devre konu aktiflerin pasiflerden fazla olması devir sözleşmesi bakımından bir geçerlilik şartı olarak öngörülmüştür143.

142

İşletmenin devrine ilişkin hükümler, İsviçre Hukukunda 3 Ekim 2003 tarihli “Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung” ve kısaca “Fusionsgesetz”, yani “FusG” olarak adlandırılan Kanunun 69 ilâ 77 nci maddeleri arasında detaylı bir şekilde düzenlenmiştir. Söz konusu Kanunun Türkçe tam karşılığı, “Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine İlişkin Federal Kanun”dur. Ancak, söz konusu Kanun bu çalışmada kısaca “İsviçre Yapısal Değişiklikler Kanunu” şeklinde adlandırılmıştır. İsviçre Yapısal Değişiklikler Kanununun 69 uncu maddesinden, söz konusu Kanunun kapsamına ticaret siciline tescil edilmiş işletmelerin devrinin dahil olduğu anlaşılmaktadır. Aynı yönde bkz., Martinez, Larissa Marolda Martínez / von der Crone, Hans Caspar, Vermögensübertragung, SZWF., S. 76, 2004, s. 301- 302; Ülgen, Hüseyin / Arıcı, M. Fatih, İsviçre Hukukunda Yeniden Yapılandırma Türü Olarak Malvarlığı Devri, Prof. Dr. Rona Serozan'a Armağan, C. 2, İstanbul 2010, s. 1780; Tschanl, Rudolf / Röthell, Andreas, Yeni İsviçre Birleşme Kanunu (Çev. Neslihan Özensoy), ABD., S. 1, 2005, s. 96.

143

Martinez / von der Crone, 302; Weber, Philippe, Die Vermögensübertragung, Zürich 2004, s. 143; Beretta, Piera, Zürcher Kommentar zum Fusiongesetz, Zürich 2004, s. 555. Ülgen /

46

B) DEVRİN ALACAKLILARA BİLDİRİLMİŞ VEYA İLÂN EDİLMİŞ