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do conceito de pretensão e da universaliza-

ção da sentença condenatória

Windschied, ao conceber o conceito de pretensão285 a partir da actio e, conseqüentemente, da obligatio – até porque

toda actio provém de uma obligatio – confundiu pretensão real com ação de

283 “Como poderia o Estado desincumbir-se de sua obrigação de prestar assistência aos

verdadeiros titulares de um direito subjetivo ou de um simples interesse legítimo, violados ou ameaçados de violação, senão admitindo que todos, indistintamente, tenham seus direito apreciados pelo juiz de modo a que este possa saber, dentre todos os postulantes, quais realmente serão dignos de tal proteção?”. (Ovídio A. Baptista da

Silva. Curso de processo civil: processo de conhecimento. vol. 1. 4.ª ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 1998, p. 90).

284 Fábio Cardoso Machado. Jurisdição, condenação e tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 99.

285 “Actio es pues el término para designar lo que se pude exigir de otro; para caracterizar

esto de forma breve, podemos decir atinadamente que actio es el vocablo para designar la pretensión”. (B. Windscheid. La actio del derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho actual. trad. Arg. 1974, § 1.º, p. 10 apud Ovídio A. Baptista

da Silva. “Reivindicação e sentença condenatória”. Sentença e coisa julgada: ensaios e pareceres. 4 ed. rev., atual. e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 212).

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direito material. Isso porque, de acordo com ele, a pretensão real jamais poderia dirigir-se contra todos, como pretensão à omissão, mas apenas contra determinada pessoa. Logo, a pretensão real surgiria apenas e tão- somente no momento em que essa pessoa pudesse ser identificada, ou seja, no momento em que houvesse violação do direito real.

Ao que parece, o equívoco de Windschied ao conceber o conceito de pretensão em meados do século XIX, e que foi repetido por inúmeros outros doutrinadores, consistiu: (a) na não-limitação desse conceito de pretensão às ações pessoais; (b) na não-admissão de uma pretensão erga omnes.286

Ora, havendo violação, não mais existe pretensão ou mera exigibilidade. A pretensão antecede a violação. Violado o direito, surge a possibilidade de agir e não apenas de exigir. Entender a pretensão

286 Tal como esclarece Ovídio A. Baptista da Silva (Curso de processo civil: execução obrigacional, execução real e ações mandamentais. vol. 2, 3ª ed., rev. e atual. São Paulo: RT, 1998, p. 199), a única forma de compatibilizar o conceito de pretensão de Windscheid aos direitos reais é admitir que a pretensão real seja uma pretensão à omissão dirigida erga omnes. “Esta solução, em essência, não deixa de ser correta, mas

ninguém poderá dizer que ela não seja artificial, constituída com o incultável propósito de conciliar os fatos e harmonizar a doutrina, de modo a estender o conceito de pretensão para além de seus próprios limites originários (...) a exigibilidade que define a pretensão é uma categoria jurídica que depende, sempre, de um ato voluntário de cumprimento, que pressupõe um obrigado que haverá de prestar, seja através de uma conduta positiva ou negativa. E, evidentemente, seria no mínimo forçado dizer que o proprietário tenha, contra toda a comunidade jurídica, uma pretensão a que todos se abstenham de perturbar o livre gozo do direito de propriedade. Se isso fosse correto, teríamos de admitir que não somente os integrantes da comunidade social em que viva o proprietário seriam alcançados por essa pretensão à omissão, mas igualmente os antípodas e os esquimós, de cuja existência o proprietário jamais tivesse notícias, estariam também juridicamente ligados ao proprietário e sujeitos a um idêntico dever de omissão. Essa dilatação torná-lo-ia não só inútil, mas completamente aberrante da realidade”.

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como a reação do titular do direito frente à sua violação implica suprimir o conceito de ação de direito material. Quem reage, age e não simplesmente exige (pretensão).

Como visto anteriormente, a pretensão, por implicar mera exigibilidade, depende de ato volitivo da parte contrária. Se, de alguma forma, não existe o cumprimento voluntário, não mais existe a pretensão e sim ação (de direito material) que, em virtude da proibição da autotutela, é exercida por meio da ação processual.

Assim, nas palavras de Ovídio A. Baptista da Silva,287 “negada, portanto, a possibilidade de uma pretensão real à omissão, erga omnis, passa a doutrina a considerá-la como uma pretensão à restituição da coisa objeto da reivindicatória, de modo que ela acaba identificada como uma obrigação de entrega que gravaria o demandado, e a sentença, na ação de reivindicação, haveria de reconhecer, apenas, essa obrigação e “condenar” o demandado a satisfazê-la, sob pena de sofrer execução, como ele sofreria quando “condenado a prestar” em virtude de qualquer relação obrigacional”.

Entender a pretensão real como algo que surge quando um terceiro se apossa de coisa sobre a qual incide o direito real significa: (a) equiparar a pretensão ao agir para a restauração do direito

287 “Reivindicação e sentença condenatória”, Sentença e coisa julgada: ensaios e pareceres. 4 ed. rev., atual. e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 208.

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violado (ação de direito material); (b) admitir que a pretensão real se assemelha ao direito de crédito, na medida em que obrigaria determinada pessoa a uma obrigação (restituir), ou seja, os direitos reais, ao serem lesados, adquirem uma relação pessoal que até então não tinham: tomar a forma de direito de crédito e de pretensão contra o lesionador.288

Pela definição de Windscheid, a pretensão real seria apenas uma pretensão de restituição da coisa que surgiria no momento em que o terceiro se apossasse dela (coisa).

A conseqüência para o processo da supressão do conceito de ação de direito material e do entendimento de que somente haverá pretensão real no momento em que ocorrer violação é a equiparação do instrumento jurisdicional para o titular do direito real ao obrigacional. Em outras palavras, para o processo é indiferente que o direito seja real ou obrigacional, na medida em que ambos têm como pressuposto uma prestação não cumprida. Se a pretensão não fosse de declaração ou de constituição de uma nova situação jurídica, seria condenatória, com o conseqüente processo de execução.

Narra Ovídio A. Baptista da Silva289 que a doutrina, não satisfeita em equiparar o conceito de pretensão ao de ação de direito material, acabou por reduzir aquele (conceito de pretensão) ao de

288 B. Windscheid. La actio del derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho actual. Trad. Arg. 1974, p. 185 apud Ovídio A. Baptista da Silva. “Reivindicação e sentença condenatória”, Sentença e coisa julgada: ensaios e pareceres. 4 ed. rev., atual. e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 214.

289 “Reivindicação e sentença condenatória”, Sentença e coisa julgada: ensaios e pareceres. 4 ed. rev., atual. e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 210.

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direito subjetivo que passaria a ser “faculdade atribuída a seu titular de exigir a restauração do direito” 290. Ou seja, fez tábula rasa da distinção que existe entre direito subjetivo, pretensão e ação de direito material, reduzindo-os apenas a um deles e dotando-os de um único instrumento jurisdicional, sem se preocupar com as diferentes causas que autorizavam o jurisdicionado a buscar o Judiciário.

Evidentemente, isso contribuiu sobremaneira para que se afirmasse que a execução para entrega de coisa tutelaria tanto pretensões reais quanto obrigacionais. Ora, sendo indiferente para o processo a pretensão a ser tutelada, mesmo porque a pretensão real, em última análise, nada mais seria do que uma obrigação de restituir ou uma prestação, a execução seria o instrumento adequado para toda e qualquer tutela, fosse ela real ou pessoal.

290 Ovídio A. Baptista da Silva. “Reivindicação e sentença condenatória”, Sentença e coisa julgada: ensaios e pareceres. 4 ed. rev., atual. e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 210.

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