Kentsel Dönüşüm Kavramı ve Tarihsel Gelişimi

A lei é uma teia de aranha, E em minha ignorância explico, Não a teme o homem rico, Não a teme o ser que mande, Pois lhe rompe o bicho grande E só captura os nanicos. É a lei, assim como a chuva, Não pode ser companheira, Quem ela alcança pranteia, Mas há uma questão trivial, A lei é como um punhal, Não ofende quem golpeia.

53 _{Nesse sentido, as críticas às circunstâncias judiciais da personalidade do agente, da conduta social e dos}

antecedentes por MENDES JÚNIOR, Cláudio. Sentença penal e dosimetria da pena: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2014, p. 172, 177, 183-188.

54 _{Arts. 134, § 2º e 168 da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional nº 45/2004.}

José Hernández.56 _{(tradução e adaptação do autor)}

A impunidade nos crimes dolosos contra a vida no Brasil é elevadíssima – como será visto logo mais. De outro lado, a prática que vemos é o foco de atuação das instâncias repressivas criminais nos delitos contra o patrimônio, em não raros casos em situações até pitorescas, e na traficância de subsistência da dependência química. E existe um discurso alarmista e falacioso (e bem ao agrado das elites) de que se deixarmos de punir criminalmente as pequenas infrações, ocorrerá o caos. Como se todas as pessoas deixassem de cometer furtos somente por causa da lei penal. Que se deixarmos de denunciar criminalmente as infrações penais insignificantes, haverá uma verdadeira corrida para saquear supermercados e surgirá uma turba ensandecida causando danos ao patrimônio, além de multidões, aos milhares, drogando-se nas principais avenidas da cidade.

Só para exemplificarmos, nos últimos tempos, na qualidade de juiz de direito, já rejeitamos denúncias ou absolvemos acusados em casos que tratavam de fatos como esses:57 a) “furto qualificado tentado”, pois o acusado foi encontrado dormindo embaixo de uma das mesas de um restaurante, agarrado a um saco preto onde se encontravam duas garrafas de uísque violadas, uma da marca Teacher e outra da Bells. O conteúdo “subtraído” (leia-se “tomado”) foi avaliado em R$ 50,00; b) furto de 02 latas de leite em pó no valor de R$ 15,98 (devolvidos); c) furto de uma galinha, quatro câmaras de ar, dois aros de bicicleta e um pneu de bicicleta (devolvidos, inclusive a galinha); d) furto mediante escalada de cinco cartões bancários (devolvidos); e) furto tentado de dois quilos de carne de charque e uma lata de azeite de oliva em um supermercado; f) porte ilegal de uma munição percutida e não deflagrada; g) receptação de um chip de celular; h) dano qualificado pelo amasso de um portão de um posto de saúde; i) dano qualificado: arranhão em um “orelhão”; j) dano qualificado: acusado que tentou fugir de cela superlotada; k) furto tentado de 10 frascos de

56 _{No original: “La ley es tela de araña, / y en mi ignorancia lo explico, / no la tema el hombre rico, / no la tema}

el que mande, / pues la rompe el bicho grande / y sólo enrieda a los chicos. // Es la ley como la lluvia, / nunca puede ser pareja, / el que la aguanta se queja, / más el asunto es sencillo, / la ley es como el cuchillo, / no ofiende a quien lo maneja”. Cf. HERNÁNDEZ, José. La vuelta de Martín Fierro. Buenos Aires: Librería del Plata, 1879, p. 168.

57 _{Para facilitar a consulta, enumera-se aqui os números dos processos por cada alínea: a) 0002524-}

20.2009.8.20.0002; b) 0000907-59.2008.8.20.0002; c) 0400477-71.2010.8.20.0002; d) 0002034- 95.2009.8.20.0002; e) 0002075-62.2009.8.20.0002; f) 0201814-84.2007.8.20.0002; g) 0400517- 53.2010.8.20.0002; h) 0001930-69.2010.8.20.0002; i) 0002779-12.2008.8.20.0002; j) 0002325- 95.2009.8.20.0002; k) 0000209-19.2009.8.20.0002. As consultas podem ser feitas através do Portal do TJRN, atualmente através do seguinte link: http://esaj.tjrn.jus.br/cpo/pg/open.do.

desodorante, no valor total de R$ 89,90, das Lojas Americanas; l) estelionato no valor de R$ 2,20. Acusada que utilizou por duas vezes a carteira de estudante do filho ao tomar um ônibus.58 Foram apenas a amostra de um número muito maior.

A norma penal deveria existir para a tutela de apenas alguns bens ou interesses, cuja especial relevância justifique serem objeto de uma tão especial, grave e qualificada proteção como é a penal. Mas os exemplos acima, lamentavelmente, são o eco de um estado de coisas que ainda reflete a persecução penal em muitas comarcas brasileiras. Como assevera Streck:

Se nos quadros de um modelo de Direito Liberal fazia algum sentido o privilégio da defesa do patrimônio e segurança individuais – e isso já estava presente em John Locke –, agora nós devemos (deveríamos) ter em mente a presença de novos bens jurídicos, típicos da tradição que se forja no Estado Democrático de Direito, no qual não há (mais) oposição entre Estado e Sociedade. A defesa do Estado (isto é, de um Estado que passa da condição de “inimigo” para a de “amigo dos Direitos Fundamentais”, bem entendido) é a defesa da cidadania. E, no interior desta “reviravolta”, é evidente que as baterias do Direito Penal deve(ria)m ser voltadas para aquelas condutas que se coloquem como entrave à concretização do projeto constitucional.

Neste contexto, surge (desvela-se, em sentido hermenêutico) uma nova criminalidade a ser combatida, aquela que atinge bens jurídicos supra- individuais, que afetam toda a coletividade. Fala-se no enfrentamento de crimes como a sonegação de tributos e a lavagem de dinheiro (todos estes com lesividade meta-individual).59

E os dados estatísticos de 2014 do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN,60 _{do Ministério da Justiça, apontam para o seguinte quadro no}

Sistema Carcerário do Brasil: presos por crimes contra o patrimônio são quatro em cada dez; quase três em cada dez lá estão por tráfico ilícito de drogas. No país reconhecido mundialmente pela prática da tortura, apenas 0,06% (seis em cada dez mil) dos registros são de presos pela prática das condutas criminosas previstas na Lei nº 9.455/97.61 O crime de peculato representa tão somente 0,1% (um em cada mil) dos casos. No Brasil, segundo o

58 _{SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Não é por milhões, mas é por R$ 2,20: “reserva do possível às}

avessas” na práxis penal. Portal Empório do Direito, aba Colunas, Rosivaldo Toscano Jr., 20 maio 2016. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/nao-e-por-milhoes-mas-e-por-r-220-reserva-do-possivel-as- avessas-na-praxis-penal-por-rosivaldo-toscano-jr/>. Acesso em: 15 maio 2016.

59 _{STRECK, Lenio Luiz. Crime e sociedade estamental no Brasil: de como la ley es como la serpiente; solo pica}

a los descalzos. Cadernos IHU Ideias, ano 10, n. 178, 2012, p. 8.

60 _{BRASIL. Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias INFOPEN - junho}

de 2014... Op. Cit.

61 _{BRASIL. Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias INFOPEN - junho}

levantamento divulgado pela Estratégia Nacional de Justiça e Segurança Pública – ENASP,62

há mais de cento e trinta mil homicídios paralisados. Por outro lado, são raras as denúncias por tortura. E ainda mais incomuns as punições, como veremos mais à frente.

As prisões continuam sendo o lugar da exclusão e da miséria. Dados do IBGE apontam que o percentual de brasileiros adultos com curso superior é de 8%,63 enquanto que nas prisões esse percentual cai para 0,4%. E apenas 1 em cada 3.000 presos possui pós- graduação.64 Tão graves problemas sociais e econômicos exigem soluções que sejam adequadas ao enfretamento da questão. Mas será que a mainstream da política criminal que move o Sistema de Justiça Criminal no Brasil é capaz de realizar esse enfrentamento? Ao que parece, não.

Tanto é assim que, dentro da visão criminalizadora míope, surgem os importadores de teorias estrangeiras, construídas sob realidades sociais extremamente diferentes das nossas (notadamente em face da não superação, aqui, sequer do Estado Social). E dentre esses juristas colonizados, quais as teorias que vêm logo à cabeça? A das “janelas quebradas” e a do “direito penal do inimigo”, inseridas no que nominamos de Belligerent Policies estadunidenses, em suas três vertentes: War on Crime, War on Drugs e War on Terror. Todas foram devidamente importadas por aqui enquanto falácias da modernização ou do progresso. Nesse sentido, Lola Aniyar de Castro:

Deve-se levar em conta uma situação, especialmente no âmbito latino- americano: nos países de capitalismo dependente, da periferia, o vínculo da ciência autóctone com o poder é menor. Apenas em situações excepcionais a pesquisa é expressamente solicitada no país, em razão do maior prestígio de que goza o trabalho conduzido por especialistas estrangeiros. Em geral, todas as políticas internas são elaboradas sobre a base do conhecimento produzido nos países centrais. A imitação, frequentemente fora de contexto, é a base de todas as iniciativas reformistas.65

62 _{BRASIL. Estratégia Nacional de Segurança Pública (ENASP). Meta 2: a impunidade como alvo: diagnóstico}

da investigação de homicídios no Brasil. Brasília: CNMP; CNJ; Ministério da Justiça, 2012, p. 11.

63 _{BRASIL. IBGE. Censo 2010. Op. Cit.}

64 _{BRASIL. Ministério da Justiça. Infopen. Formulário Categoria e Indicadores Preenchidos – Todas UF’s.}

Op. Cit.

65 _{CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertação. Rio de Janeiro: Revan; ICC, 2005. Pensamento}

Constrói-se, assim, o que nós e Lenio Streck chamamos de “direito penal do amigo do poder”.66 _{Isso porque não há capacidade de atuar em todos os casos, e as escolhas estão feitas:}

punir massivamente apenas as pequenas infrações e pequenos infratores. Trata-se de uma escolha perversa. Nas profundezas desse discurso punitivo, esconde-se uma prática subjacente de impunidade dos poderosos, daqueles que se encontram próximos ao poder. Isso porque, enquanto o Ministério Público dedica seu tempo a essa demanda pequena, individual, os crimes de grade envergadura restam incólumes.

Salvo os eventuais “bodes-expiatórios” do Mensalão e da Lava-Jato – na esmagadora maioria, apenas os membros de um mesmo espectro do universo político-partidário –, deixamos com pouca efetividade o combate à corrupção. Ela causa prejuízos anuais estimados em 69 bilhões de reais/ano,67 dinheiro esse de origem pública, isto é, de todos. Dinheiro que poderia estar sendo usado para diminuir nossa expressiva desigualdade social.

Da mesma forma, crimes contra a Administração Pública praticados por particulares também são benevolamente tratados pela legislação penal e pelo Judiciário. No Supremo Tribunal Federal, por exemplo, o caso do descaminho é alarmante quando confrontado com o furto.68 É insignificante o descaminho – crime contra um patrimônio indisponível, o da União – no valor de R$ 14.922,69, ao passo que o furto de uma bicicleta de um particular – bem patrimonial disponível – avaliada em R$ 100,00 não é insignificante porque teria havido o rompimento do cadeado – o que geraria maior reprovabilidade.69

Na dimensão da lei penal não é diferente, pois é punido mais gravemente o roubo de um celular em coautoria (art. 157, § 2º, II, do Código Penal – CP) do que um peculato milionário (art. 312 do Código Penal – CP). Que dizer da diferença gritante de tratamento entre uma apropriação indébita comum (art. 168 do CP) e uma apropriação indébita

66 _{STRECK, Lenio Luiz; SANTOS JÚNIOR, Rosivaldo Toscano dos. Do direito penal do inimigo ao direito}

penal do amigo do poder. Revista de Estudos Criminais. Op. Cit.

67 _{FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (FIESP). Relatório corrupção: custos}

econômicos e propostas de combate. São Paulo: FIESP, 2010, p. 29.

68 _{“[...] No crime de descaminho, o Supremo Tribunal Federal tem considerado, para a avaliação da}

insignificância, o patamar de R$ 20.000,00 previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, atualizado pelas Portarias nº 75 e nº 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 2. Na espécie, como a soma dos tributos que

deixaram de ser recolhidos perfaz a quantia de R$ 14.922,69, é de se afastar a tipicidade material do delito de descaminho, com base no princípio da insignificância, já que o paciente, segundo os autos, preenche os requisitos subjetivos necessários ao reconhecimento da atipicidade de sua conduta”. (BRASIL. Supremo

Tribunal Federal. HC 126191, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 03.03.2015, Processo Eletrônico DJe-065, divulg. 07 abr 2015, public. 08 maio 2016) (grifamos).

69 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 121760, Relatora: Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 14}

previdenciária (art. 168-A do CP) (vide página 115). Um crime milionário contra a ordem tributária (art. 1º da Lei nº 8.137/1990) tem pena menor do que um furto mediante arrombamento de um toca-DVD automotivo (art. 155, § 4º, I, do CP).

A prática do direito penal do inimigo no Brasil se baseia em mitos trazidos de fora e os reproduz, servindo à razão instrumental, já que desvia a atenção dos verdadeiros fatores que fomentam a violência objetiva (vide página 80), uma causa inegável da violência subjetiva, amplificando-a. Como aponta Rubens Casara, o direito penal do inimigo, enquanto mito, “insere-se na perspectiva que se caracteriza pela ficção elitista de considerar o apontado criminoso como estranho ao corpo social, em curiosa forma de alienação social”.70

As prioridades desse sistema estão postas na mesa: as camadas mais distantes do poder é que são atingidas, como sempre ocorre. E as polícias estão a postos para barbarizar nas periferias das grandes cidades. Só não existe direito penal do inimigo para quem é amigo do poder.