5. YARGI KARARLARI IŞIĞINDA KENTSEL DÖNÜŞÜM
5.4 Katılım ve Uzlaşma Sürecine Yönelik Kararlar
A guerra se trava entre cada grupo dominante e seus próprios súditos, e o objetivo dela não é obter ou evitar conquistas de território, mas manter intata a estrutura social.
George Orwell.168
Quanto mais ilegítima e violenta a dominação, o poder que a ela subjaz precisa atribuir ao outro, o hostis, características negativas capazes de gerar uma imagem depreciativa, tal que permita a aceitação do tratamento discriminatório, neutralizante e eliminatório. Isso se dá a partir da negação de sua natureza de pessoa, em maior ou menor escala, ou seja,
167 IMAGENS mostram perseguição e caçada ao traficante Matemático. Portal de Notícias da Globo. Fantástico,
Rio de Janeiro: Rede Globo, Aba Fantástico. 5 mai. 2013. Disponível em: <http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2013/05/imagens-mostram-perseguicao-e-cacada-ao-traficante-
matematico.html>. Acesso em: 15 maio 2016.
considerando-o basicamente em função de uma condição de coisa ou ente perigoso. Tal fato, infelizmente, não é recente nem no Brasil, nem nos Estados Unidos, sediados na região em que ocorreu o maior e mais longo genocídio da humanidade – o dos povos nativos – e também palco da maior escalada de escravidão que a humanidade conheceu – a do negro africano.169
Essa visão bárbara do vale-tudo contra o inimigo fabricado pelo discurso hegemônico se expressa no dia a dia da prática policial e também no senso comum teórico dos juristas (página 88), entra nas cadeias primárias da cognição jurídica e no discurso policial por meio da desumanização e do etiquetamento: é a guerra contra o “marginal”, o bandido, o “elemento”, estereótipo invariavelmente constituído dos descendentes dos índios e negros.
Durante a invasão, dominação e expulsão-eliminação dos povos nativos das Américas, eram claramente identificáveis suas vítimas. Tornava-se mais claro esse direito penal do autor, pois o discurso de inferiorização das etnias autóctones tinha ampla aceitação. Mas, após a Revolução Francesa, a tríade do discurso liberal (liberdade, igualdade e fraternidade), pretexto para que a burguesia emergisse, foi também uma armadilha retórica. De tão aberrantes que eram as violações da igualdade nesse tratamento degradante dado ao outro, tornou-se mais difícil sustentar tal discurso na Modernidade.
A figura do inimigo ameaçador, corruptor dos costumes, tornou-se uma ótima oportunidade de continuar o processo de dominação violenta e excludente. Vale o princípio da igualdade, mas somente para os iguais em dignidade. O inimigo não a tem. Está fora dessa dimensão. E, na América Latina, periferia do Ocidente, nós sabemos muito bem quem é o inimigo. Não é a colonialidade e o colonialismo interno (página 147), nem suas consequentes fome, miséria nem desigualdades socioeconômicas abissais. O inimigo é, assim, o produto humano da colonialidade e do colonialismo interno: os outsiders, os sem-voz, os habitantes das zonas de exceção. São os moradores das senzalas do século XXI, os residentes das periferias pobres, das favelas. São submetidos a um modo de vida que oblitera uma existência autêntica. É a colonialidade do ser, como será visto à frente (página 146 ), posta em prática.
O advento da Doutrina da Segurança Nacional nos Estados Unidos procurou, ao máximo, ampliar a ideia do hostis, do inimigo. O discurso paranoico era necessário. Servia como razão instrumental e como poder condicionado (página 278) que legitima o poder
169 Segundo Enrique Dussel, foram treze milhões de negros trazidos para as Américas. Quase cinco milhões
morreram nas viagens. DUSSEL, Enrique. 1492: el encubrimiento del otro: hacia el orígen del “mito de la modernidad”. La Paz: Biblioteca Indígena, 2008, p. 136 e 137, nota de rodapé 14.
condigno (página 277) e enquanto colonialidade do poder nas periferias. O inimigo pode estar em sua cidade, em seu bairro, em sua rua, em sua casa. Combata o inimigo até mesmo dentro de você. A formação reativa170 foi mola mestra para o período de terrorismo na década de 1950, nos Estados Unidos. A caça aos comunistas promovida pelos macartistas também foi um passo dado nesse sentido.
O manejo da figura do inimigo tem se tornado, então, o fundamento para toda sorte de violações a Direitos Fundamentais, com recursos de convencimento (poder condicionado) cada vez mais sofisticados por parte dos conglomerados de comunicação em massa. São os grandes aliados do poder imperial e da imposição dos interesses do centro sobre a periferia. Sua agilidade e penetração na intimidade dos indivíduos, em uma época de realidade mediada, são tremendamente poderosos.
A fábrica de realidades e de criação de consensos não fecha. Canais de televisão, jornais impressos, portais da internet e filmes. Guerra ao Terror171 e Sniper Americano172 mudam a tônica do genocídio globalmente praticado, em que invasões bélicas e assassinatos se tornam “eliminação de inimigos”, ato de bravura e defesa do bem, da paz e da democracia. O Homo sapiens convertido midiaticamente em Homer Simpson aplaude. Na órbita local, há o Tropa de Elite173 e, em parte, sua continuação.174
O inimigo sem rosto, diluído na comunidade, é o melhor artifício para qualquer medida de exceção. Sob essa escaramuça discursiva, justifica-se a limitação das garantias e das liberdades da maioria dos cidadãos, com o objetivo de identificar e conter os inimigos. Admitir tratamento diferenciado a inimigos não identificáveis significa autorizar um controle social autoritário e generalizado. No Brasil, embora oficialmente reine a falácia da democracia racial, esse discurso é ainda mais facilmente aceito, porque os critérios dos sinais exteriores de riqueza – em um país com um abismo socioeconômico – em certa medida, o étnico – faz a diferenciação, salvo eventuais acidentes de percurso.
170 FREUD, Anna. O ego e os mecanismos de defesa. Op. Cit., p. 40.
171 GUERRA AO TERROR. Direção de Kathryn Bigelow. Produção de Kathryn Bigelow et al. Manaus:
Sonopress. 2009. 130min.
172 SNIPER AMERICANO. Direção de Clint Eastwood. Produção de Clint Eastwood et al. [S.i]: Warner Bros.
2014. 135min.
173 TROPA DE ELITE: missão dada é missão cumprida. Direção: José Padilha. [S.l.]: Universal, 2008. 1 DVD
(116min.
174 TROPA DE ELITE 2: o inimigo agora é outro. Direção: José Padilha. [S.l.]: Universal, 2010. 1 DVD
Por se tratar de um discurso de encobrimento, violência simbólica e expressão também do colonialismo interno, não raro suas próprias vítimas o defendem. Surgem, assim, discursos ilusórios. Um deles é o de que só afetaria os inimigos declarados. Mas a história mostra que, se a razão tem limites, a barbárie não. Rompida a uma fronteira da legalidade, os abusos são ilimitados contra os sem-voz. As balas perdidas, os erros quanto à pessoa, os abusos de autoridade são diuturnos nas periferias do nosso país.
Somente quando atingem os estratos mais elevados da pirâmide social, geralmente quando a vítima é confundida com um sem-voz – é que são realmente sentidos em sua dimensão violadora dos valores mais caros à vida em sociedade. É nessa hora, porém, que o sistema, em vez de ser questionado e criticado, legitima-se. Dá-se uma trégua à impunidade fabricada, e a regra (a impunidade) confirma-se pela exceção (a punição).
Outra ilusão é a de que seria eficaz contra os presumidos (nem tanto assim) inimigos, que isso proveria segurança. Mas as estatísticas saltam aos olhos. Estamos vivenciando números genocidas e cada vez com maior aprofundamento. Imerso em sua crença de War on Crime, quanto mais mortes, mais o discurso se legitima. Cria-se um ciclo vicioso no qual o veneno é tomado como antídoto. As causas, como consequências. Mais repressão, mais violência, mais condenações do inimigo, mais prisões provisórias e mais mortes. Mais erros, mais sofrimento de inocentes e seus familiares.
Contudo o discurso histérico midiático fala mais alto, ofusca e emudece qualquer consideração contrária, por melhor fundamentada que seja. O grito de alerta ou clamor contra a barbárie é deturpado: toma-se como sendo porta-voz do inimigo, com todas as consequências e riscos advindos de quem põe a cabeça para fora na terra de ninguém. Como alerta Zaffaroni, parte-se de um dogma; o de que o poder punitivo provê segurança frente às agressões a bens jurídicos, mas que, na verdade, a única coisa que se pode verificar é que os penalistas e os políticos afirmam que este deve proporcioná-la. Na verdade, o poder punitivo foi o principal e maior agente de lesão e de aniquilamento de bens jurídicos conduzido de forma brutal e genocida ao longo de toda a história dos últimos oito séculos.175
175“Pero la falsa disyuntiva entre seguridad y garantias está desmentida por toda la historia y por toda la
información empírica, pues se trata de una simple deducción en el mundo del deber ser que no se verifica en el mundo del ser. Se parte del dogma de que el poderpunitivo provee seguridadfrente a las agresiones a bienes jurídicos, cuando lo único verificable es (α) que los penalistas y los políticos afirman que éste debe proporcionarla y (β) que el poder punitivo fue el principal y mayor agente de la lesión y aniquilamiento de
Não há guerra sem um inimigo. A guerra faz a união interna contra ele. Todos se unem para combatê-lo e aceitam sacrifícios razoáveis em busca de garantir o próprio futuro e dos seus. Essa técnica de criação do hostis já foi, de há muito, estudada pela psicologia de massas, percebida e posta em prática pelos detentores do poder do discurso da verdade. O nazismo bem a utilizou. Remete ao que há de mais básico na psique humana. Remete ao homem primitivo e à luta pela sobrevivência contra o predador.
Após a superação da condição de caça pela técnica e inteligência (armas, instrumentos, defesa coletiva, disputa e tomada de território de outros predadores), em que o homem se tornou cada vez menos uma presa e cada vez mais o predador no topo da cadeia alimentar, o segundo inimigo passou a ser o foco principal: o estranho e a guerra entre os clãs. Depois, a guerra contra o hostis infiltrado em nossas fronteiras, em nossas casas: o parricídio, o fratricídio, o genocídio. O inimigo dentro de nós... enfim, o inimigo remete ao medo. E o medo mata e, principalmente, faz matar.
E quem decide quem é ou quem são os inimigos? O discurso de poder. O inimigo é um conceito vazio a ser preenchido. O importante é que ele exista enquanto razão instrumental, para ser devidamente direcionado e lançado sobre os alvos da vez, com o fim de obliterar o verdadeiro questionamento: os inimigos estão verdadeiramente nas favelas ou nas mansões? Na periferia ou no centro do poder econômico-político?
Para evitar as perguntas, o discurso sobre o inimigo precisa trazer a resposta embutida. Precisa ser reducionista e simplificador para – como será visto logo mais com Philip Zimbardo (página 122) – causar o efeito desejado no sistema límbico e não no cerebelo. Para que se manejem melhor as emoções básicas negativas (medo, repulsa, ódio, preconceito) típicas do sistema límbico, é preciso uma abordagem maniqueísta e acrítica. Isso tem uma razão instrumental: é para que o sentimento e a resposta venham antes de qualquer reflexão, automatizem-se.
O sucesso na associação da figura do inimigo, do hostis, a alguém ou a algum grupo ou estrato social tem a capacidade de criar contra aquele um reflexo imediato e, com isso, pautar o viés da resposta. Quer dizer, gera reflexo sem reflexão. Afinal, alguns instantes de reflexão seriam capazes de reduzir a pó muitos minimalismos dualistas. Como efeito disso,
bienes jurídicos en forma brutal y genocida a lo largo de toda la historia de los últimos ocho siglos”. Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el derecho penal. Op. Cit., p. 118.
bloqueia-se o senso crítico que deveria estar presente no processo de tomada de decisão maduro. Deixa-se de decidir a partir de conceitos. Os preconceitos passam a condicionar a resposta. E se os alvos do processo de associação de alguém à figura do inimigo são os agentes do Sistema de Justiça Criminal, os resultados são graves.
É preciso também evitar a abordagem sistêmica, que enxerga para além da banalidade e da cotidianidade, que se foca na totalidade social e que está dentro da história. Assim, dividem-se as pessoas em amigos ou colaboradores e inimigos ou subversivos (categoria que também inclui os que não se alinham expressamente). Dentro de nossa conjuntura, o dualismo simplista é manejado sob o imaginário do homem de bem, por um lado, e do marginal, por outro. Mas não é um homem de bem qualquer, é o de perfil eurocêntrico (homem, branco caucasiano ou assemelhado, detentor dos meios de produção ou com poder de consumo, heterossexual e cristão). Os demais precisam mostrar que se perfilam aos bons em todos ou quase todos os dados do arquétipo para serem, pelo menos, tolerados.
Cumpre também, aqui, esclarecer e pôr abaixo duas falácias. A primeira é a de que somente os regimes ditatoriais aplicam o direito penal do inimigo de modo ilimitado. Trata-se de um discurso idealista ou cínico, porque não há como se limitar situações de exceção. Como se admitir exceções ao Estado de Direito quando se pressupõe exatamente o ferimento da ordem jurídica posta? Segundo: há de se levar em consideração, ainda, o fato de que o cidadão é pessoa. O inimigo não é reconhecido como pessoa. Na periferia, o discurso do direito penal do inimigo serve muito mais a outros objetivos, como: a) eliminar indesejáveis; b) controlar as massas de excluídos; c) criar novos mercados (privatização dos presídios); d) internamente, justificar invasões e violações de direitos e, externamente (como no caso da War on Terror), também violar soberanias.
Portanto, o manejo da ideia de inimigo, como visto, é essencial dentro da política de beligerância. Mas não para por aí. O discurso alarmista e reducionista é pressuposto necessário para mover as massas: a) a cobrarem mais violência das instituições; b) a permitirem a violação de Direitos Fundamentais das camadas alvo (e principalmente nos países do centro, eventualmente, os próprios direitos), sob o pretexto de que se está na caça aos inimigos; c) a criarem o reflexo condicionado refratário a qualquer fundamento contrário às Belligerent Policies; d) a reforçarem os estereótipos, visando tornar a violência normal e legítima contra os sem-voz.
O reducionismo se faz a partir da seguinte premissa: de que há dois tipos de criminosos. Um é o cidadão criminoso comum, que cometeu uma infração penal e será punido, para que a norma criminal seja reafirmada. O outro é o inimigo, um ser que,
deliberadamente, renega o Estado e a sociedade – que continuará atentando contra eles e, nesse caso, aplicam-se medidas de contenção, com o fim de segregá-lo do convívio social, haja vista sua periculosidade – o risco de sua liberdade, ou até mesmo sua eliminação física arbitrária.
Para Jakobs, que escreve sobre o tema, as ideias de direito penal do cidadão e de direito penal do inimigo não caracterizam duas realidades puras, dois modos diferentes e estanques de tratamento, mas tendências diferentes dentro de um mesmo modelo jurídico- penal. Para ele, é possível a sobreposição destas tendências: a) do autor como pessoa; b) ou como perigoso.176 Ainda segundo ele, a relação entre pessoas que são titulares de direitos e deveres é regulada pelo direito. A relação com um inimigo, para Jakobs, rege-se pela coação.177 O direito penal do cidadão mantém a vigência das normas. O direito penal do inimigo combate perigos.178 E a disposição do tratamento do delinquente como pessoa diminui, conforme se verifica sua disposição em reincidir.179
Após os atentados do “11 de setembro”, ganhou mais força o discurso de que o modelo tradicional de delito não se adequaria a esses novos tipos de criminoso e de criminalidade organizada. Segundo Jakobs,
[...] quem inclui o inimigo no conceito de delinquente-cidadão não deve assombrar-se quando se misturam os conceitos ‘guerra’ e ‘processo penal’. De novo, em outra formulação: quem não quer privar o Direito Penal do cidadão de suas qualidades vinculadas à noção de Estado de Direito [...] deveria chamar de outra forma aquilo que tem que ser feito contra os terroristas, se não se quer sucumbir, isto é, deveria chamar Direito Penal do inimigo, guerra contida.180
Para esse autor, o direito penal conheceria dois polos de regulação. Um seria o do tratamento do cidadão que comete um crime. Nesse caso, a tendência é esperar até que a conduta se exteriorize para que o Estado reaja, com o fim de confirmar sua estrutura normativa da sociedade. O outro polo se caracteriza não pela reação, mas pela interceptação
176JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. Tradução André
Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 21.
177 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito penal do inimigo... Op. Cit., p. 24. 178 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito penal do inimigo... Op. Cit., p. 29. 179 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito penal do inimigo... Op. Cit., p. 33. 180 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito penal do inimigo... Op. Cit., p. 28.
ainda no estágio prévio, haja vista o status de inimigo – cuja legitimidade de atuação do Estado se dá em razão de sua periculosidade.181
Aliás, há dois discursos sobre o direito penal do inimigo, diz Meliá: o americano e o europeu. O primeiro fala abertamente em uma guerra, em que não importa uma aparência jurídica. O segundo tenta dar um ar de normalidade constitucional.182 Mas, em ambos, inegavelmente, está presente um direito penal de autor, pois parte de uma presunção: ele, o inimigo, cometerá crimes no futuro, pois há algo que lhe é imanente – a característica de ser mau e de (re)voltar-se contra o Estado. Portanto o discurso não é retrospectivo, mas prospectivo, até pela preexistente rotulação de inimigo e pela busca de punir pelo risco – não somente do que se fez, mas do que se poderá vir a fazer, em razão do perigo que representa – através da neutralização, eufemismo para encarceramento cíclico ou execução extrajudicial legitimada e reforçada pela conivência. Não cabe perquirir somente sobre o que se tenha, efetivamente, feito.
O inimigo perde o status de cidadão. Pode-se dizer mais: de ser humano como o mesmo. Não se está lidando, sob essa ótica, com um sujeito de direito, mas um objeto de contenção, fundamentado na periculosidade e não na culpabilidade.
Em nosso Sistema de Justiça Criminal, a prisão cautelar do inimigo, por sinal, é pena cautelar. E tal prisão, por consistir em pena antecipada, denuncia-se: não possui faticidade. Essa decisão não é fundamentada, pelo menos não nos termos da Constituição. É, no máximo, justificada, cujos pretextos, por falta de fundamento normativo, revestem-se de clichês retóricos, abstratos, presunções contra o réu, na mais pura expressão de um imaginário que desliza, para usar um termo lacaniano. Não há, materialmente, fundamentação. É ato de pura vontade de poder. Não custa lembrar novamente que até mesmo o advento das medidas descarcerizadoras, como as previstas na Lei nº 12.403/2011, são desnaturadas. Na prática do senso comum teórico dos juristas que atuam no Sistema de Justiça Criminal, tornaram-se, paradoxalmente, medidas alternativas à liberdade, haja vista sua banalização. Isto é, situações antes compatíveis com a liberdade provisória agora são cumuladas com as medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal – CPP.
181 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito penal do inimigo... Op. Cit., p. 28. 182 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manoel Cancio. Direito penal do inimigo... Op. Cit., p. 12.
Dentro da guerra contra o crime, nem mesmo a absolvição material do inimigo é fundamento para reparação civil por danos morais.183 Era inocente, a prisão era ilegal, mas não merece reconhecimento do dano. O medo e a repulsa justificam e servem de racionalização para a aceitação de atos desumanos. Uma vez desumanizado, pode-se tudo contra o objeto do ódio. Enquanto isso, o mero protesto indevido ou a inscrição até mesmo culposa em órgão de proteção ao crédito são passíveis de indenização em quantitativos que podem alcançar montantes equivalentes a cinquenta salários mínimos.184
Na ótica jurídica e para além da regulamentação das agências formais de repressão, haveria um direito penal para o “cidadão” e um direito penal para o “inimigo”, entendendo-se essa distinção menos como uma separação legislativa clara e mais como modos de compreender o mundo,185 a Jurisdição e os fatos. Ao inimigo, a sonegação de direitos, a desumanização e a coisificação se dão na prática jurídica, ora explicitamente enquanto articulação discursiva de uma legalidade borderline, para dizer o mínimo, ora como costumes subterrâneos legitimados pela conivência cínica das instâncias judiciais ou pelo seu alheamento estratégico através da priorização da atuação em outras searas.
Embora nossa legislação não estabeleça formalmente a distinção entre o cidadão- criminoso e o inimigo, as diferenças de tratamento nas leis penais são patentes. E há casos gritantes. Os crimes dos “homens de bem” recebem, quando muito, penas brandas em relação ao prejuízo social causado, enquanto que os crimes do Outro são punidos rigorosamente.