Kelamî Bakış Açısının Yansımaları

A notável valorização que se deu à busca da tutela específica reafirma-se, sobretudo, nos dispositivos que conferiram ao magistrado uma espécie de poder executório genérico, habilitando-o a utilizar, inclusive de ofício, outros mecanismos de coerção ou de sub-rogação, além daqueles expressamente previstos, que sejam aptos a induzir ou a produzir a entrega in natura da prestação devida ou de seu sucedâneo prático de resultado equivalente.

O §5º do art. 84 do CDC prevê a imposição de medidas necessárias para o cumprimento da obrigação ou para a obtenção do resultado prático equivalente.

Conforme entendimento assente na doutrina332_{, trata-se de rol}

exemplificativo de medidas que devem ser aplicadas pelo juiz, quando necessárias, considerando a utilização da expressão “tais como”.

As medidas de sub-rogação e de apoio, assim como a multa, devem ser aplicadas de ofício pelo juiz, não havendo, portanto, necessidade de requerimento da parte. O fato de o legislador não ter repetido, no §5º, a ressalva:

331 _{Neste sentido: “Apelação - Compra e venda de veículo automotor – Ação de indenização por}

danos materiais - Sentença de improcedência - Defeitos no veículo adquirido – Típica relação de consumo dos autos impondo que o consumidor solicite a eliminação do vício e aguarde pelo prazo de trinta dias, antes de exercer as faculdades previstas no art. 18, §1°, do CDC - Prova dos autos não demonstrando ter o autor solicitado a reparação do defeito e aguardado pelo prazo legal - Prova, ademais, não evidenciando a efetiva existência dos defeitos e se eram eles ou não compatíveis com o que razoavelmente se deve esperar de um automóvel com vários anos de uso - Sentença confirmada. Apelação a que se nega provimento”. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. AC 916.574-0/3. Rel. Ricardo Pessoa de Mello Belli. 25ª. Câmara. Julg. em: 02.12.2008. Disponível em: <www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 16 fev. 2009.

332 _{Neste sentido: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis civis comentadas, p.}

252; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). 2. ed., rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 76; PIZZOL, Patrícia Miranda. A tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso à justiça. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Processo e Constituição. Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 121 e TALAMINI, Eduardo.

Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, Arts. 461 e 461-A; CDC, Art. 84), p. 269.

“independentemente de pedido do autor”, tal como consignou no § 4º do art. 84, não induz à conclusão contrária, tendo em vista a clareza da finalidade da norma, que consiste na obtenção do resultado esperado pelo direito material, não havendo sentido para que se condicione a aplicação de medidas tendentes a obter tal desiderato ao prévio requerimento do interessado. Esta conclusão guarda perfeita sintonia com a natureza de ordem pública das normas que compõem o CDC.

Como asseveram Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart333334, a possibilidade conferida ao juiz, de aplicar a medida que entender mais adequada à finalidade da norma, ainda que não haja pedido da parte ou ainda que a parte tenha requerido providência diversa da aplicada, configura exceção legal ao princípio da congruência entre a sentença e o pedido.

São exemplos de medidas estabelecidas pelo citado art. 84, §5º, do CDC: busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. São denominadas pela doutrina como medidas de apoio no sentido de que não constituem em si mesmas a tutela, mas servem de instrumento para a produção do resultado prático pretendido.

Convém ressaltar que medidas de apoio, assim como a multa, servem para compelir o devedor a cumprir a obrigação, ao passo que as medidas de sub- rogação são aquelas que substituem a própria prestação, ou seja, “satisfazem o direito do autor com a tutela específica ou com um resultado prático equivalente”335_.

A enumeração exemplificativa de medidas cabíveis permite ao juiz a determinação de qualquer outra que entenda necessária para o cumprimento da obrigação ou para a obtenção do resultado prático correspondente ao cumprimento. Deve, entretanto, na escolha destas medidas, atuar em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que a providência eleita

333 _{MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. Processo de}

conhecimento. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 82.

334 _{No mesmo sentido posiciona-se Kazuo Watanabe, afirmando que a aplicação da multa sem}

pedido da parte não ofende o princípio da congruência entre o pedido e a sentença, na medida em que o próprio legislador federal, competente para legislar em matéria processual, excepcionou o princípio geral. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. (coords.).Código Brasileiro de Defesa do

Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 864.

335 _{PIZZOL, Patrícia Miranda. A tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso à}

guarde relação de adequação com o fim perseguido, “não podendo acarretar na esfera jurídica do réu sacrifício maior do que o necessário”336_.

Para ser eficaz, a medida de coerção terá de impor ao réu um sacrifício, sob certo aspecto, maior do que o que ele sofreria com o cumprimento do dever que lhe cabe. Não se trata de castigo nemvisa à educação, está, sim, instrumentalmente vinculada à perspectiva de cumprimento da obrigação.

Nessa linha de raciocínio, descabida a decretação de prisão do devedor recalcitrante, como forma de compeli-lo ao cumprimento da obrigação. Primeiro, porque a medida não atende aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em conta sua gravidade e consequências. Segundo, porque o cabimento de prisão dependeria de expressa previsão legal, considerando o disposto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, o que não existe no sistema jurídico vigente. Terceiro, porque eventual previsão legal neste sentido seria inconstitucional em virtude do disposto no art. 5º, LXVII, da mesma Carta Política, que não admite prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar e a do depositário infiel337338.

Teori Albino Zavascki339 _{leciona que, “embora a lei refira que o meio}

executivo eleito deve ser ‘suficiente e compatível’, é óbvio que há de ser também juridicamente legítimo”, o que não se verifica em relação à prisão civil.

O não-atendimento, pelo devedor, da determinação judicial que lhe imponha o cumprimento da obrigação pode configurar o crime de desobediência

336 _{TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer e sua extensão aos}

deveres de entrega de coisa (CPC, Arts. 461 e 461-A; CDC, Art. 84), p. 270.

337 _{Neste sentido é o posicionamento de Patrícia Miranda Pizzol: “Sendo assim, há quem sustente ser}

possível a decretação da prisão do devedor por descumprimento de decisão judicial (aplicação do instituto do contempt of court, do direito anglo-saxão). Entendemos que, sem previsão legal expressa (conforme art. 5º, XXXIX, da CF), não pode haver prisão civil por descumprimento a decisão judicial, sendo cabível tão-somente a prisão penal por desobediência”. (A tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso à justiça, p. 121).

338 _{Em sentido contrário é o entendimento de Kazuo Watanabe: “É chegada a hora de se interpretar}

adequadamente o mencionado dispositivo constitucional, que não proíbe, de forma alguma, a imposição da prisão civil por ato de desprezo à dignidade da justiça ou atos que embaracem o regular exercício da jurisdição, uma das funções basilares do Estado Democrático de Direito. [...] Os sistemas alemão e austríaco permitem a imposição da sanção limitativa da liberdade em caso de desobediência à ordem do juiz, além da previsão de pena pecuniária, que é devida ao Estado, e não ao credor. Também o modelo anglo-saxão, através do instituto do contempt of court, admite a prisão, além da multa, esta devida à outra parte, e não ao Estado”. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. (coords.).Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 867.

tipificado pelo art. 330 do Código Penal340_{. Ocorre que, ao contrário do que se pode}

pensar, a prática deste delito não acarreta a prisão do devedor, pois configura crime de menor potencial ofensivo, assim definido pelo art. 61 da LJE, de modo que sua apuração e julgamento submetem-se ao regramento desta mesma lei e aos princípios que norteiam o sistema. Descabida, também, por expressa previsão legal, prisão em flagrante e exigência de fiança (art. 69 da LJE). Bem por isso, não há como se sustentar o cabimento de prisão em caso de não-cumprimento da obrigação pelo devedor, ainda que desatendida uma ordem judicial e, portanto, configurado o crime de desobediência.