Kısmî Davada Zımnî Feragat Sorunu a) Genel Olarak a) Genel Olarak

Davadan zımnî feragatin mümkün olup olamayacağı bakımından incelenmesi gereken diğer önemli bir durum da, kısmî davada⁴⁰⁶ karşımıza çıkmaktadır.

Özellikle, dava açılırken davanın kısmî dava olduğunun anlaşılamadığı, yani fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmadığı durumlarda, dava edilmeyen kısımdan feragat edilmiş sayılıp sayılamayacağı irdelenmesi gereken önemli bir konudur. Sorunu

403YILMAZ-Islah s. 289

404 YILMAZ-Islah s. 288.

405YILMAZ-Islah s. 289; TUNA s. 600-602; ÜSTÜNDAĞ s. 555.

406Kısmî dava hakkında bkz. JAUERNIG O: Teilurteil und Teilklage (Festgabe BGH, 2000 Bd. 3, s.

311-336.); BEINERT B G: Der Umfang der Rechtskraft bei Teilklagen, Hamburg 1999; POHLE R:

Erstreckung der Rechtskraft auf nicht vorbehaltene Nachforderungen des siegreichen Klägers (ZZP 77 s. 98-115); KULAKSIZ C: Die Teilklage im deutschen und türkischen Zivilprozessrecht, Frankfurt am Main 2004; LEIPOLD D: Teilklagen und Rechtskraft (Festschrift für Albrecht Zeuner, Tübingen 1994 s. 431-449); ÜSTÜNDAĞ S: Kısmî Davaya İlişkin Bazı Hukukî Sorunlar (Yargı Dünyası, 2003/89 s. 9-20); (TANRIVER S: Kısmî Dava Kurumu Üzerine Bazı Düşünceler (Prof. Dr. Bilge Öztan’a Armağan, Ankara 2008 s. 851-866); İYİMAYA A: Kısmî Davada Kesinleşen Faiz Oranının Ek Dava İçin Bağlayıcılığı Sorunu (ABD 1989/1 s. 13-24); İYİMAYA A: Kısmî Tazminat Davasına İlişkin Bazı Sorunlar (YD 1985/3 s.193-204); ERİŞİR E: Manevi Tazminat Yargılamasında Kısmî Davanın Caizliği, Alman Federal Mahkeme Kararı Çevirisi (MİHDER 2006/2 s. 1003- 1008); KAR s.

438 vd.

99

incelemeye geçmeden önce, kısmî dava hakkında genel bir açıklama yapılması yararlı olacaktır.

Kanunumuzda kısmî dava açıkça düzenlenmemiştir⁴⁰⁷. Fakat kanunlarımızda kısmî dava açılmasını engelleyen bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu nedenle haklı olarak hukukumuzda kısmî dava açılmasının mümkün olduğu kabul edilmektedir⁴⁰⁸. Buna gerekçe olarak, özellikle kısmî davada görevi düzenleyen m. 4 hükmü gösterilmektedir. Zira, m.4 hükmünde açıkça “alacağın bir kısmı dava olundukta....”

ibaresine yer verilmiş bulunmaktadır. Kaldı ki, m. 79 hükmünden hareketle kısmî dava açılmasının mümkün olduğu sonucuna da ulaşılabilecektir⁴⁰⁹. Zira, adı geçen hükme göre, hiç kimse kendi lehine olan davayı (yani tam davayı) açmaya zorlanamaz. Ayrıca borçlar hukuku bakımından da, alacaklının, alacağının bir kısmını dava etmesine bir engel bulunmamaktadır (BK m.68)⁴¹⁰. Dolayısıyla, alacaklı, alacağının tamamı için dava açmak zorunda olmayıp, alacağının şimdilik belli bir kısmını dava konusu yapabilmelidir. Öte yandan tasarruf ilkesi davacıya, yargılamayı başlatmak yanında, dava konusunun kapsamını ve niteliğini belirleme yetkisi de verir. Davacı, kısmî dava açarak, tasarruf yetkisini şimdilik dava konusunun yalnız bir kısmına hasredebilir. Kuşkusuz, her davada olduğu gibi,

407Buna karşılık, Tasarı’nın 114 üncü maddesinde kısmî dava açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır.

408 KURU-Usul II s. 1520; KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 129, s. 300 vd.;

POSTACIOĞLU s. 251; ÜSTÜNDAĞ s. 166; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES s. 283 vd.;

ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM s. 234 vd.; TANRIVER-Kısmî Dava s. 852;

BİLGE/ÖNEN s. 160.

409Davacıyı kısmî dava açmaya yönelten sebepler farkı olabilir. Davacı, özellikle açtığı davanın fazla masraflı olacağını düşünüp, yargılama giderlerinden tasarruf etmeyi düşünmüş olabileceği gibi, davanın sonucundan emin olamadığı için, şimdilik kısmî dava açıp bunun sonucuna göre hareket etmek istemiş de olabilir (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 1071; ÜSTÜNDAĞ s. 166;

ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM s. 234-235; TANRIVER-Kısmî Dava s. 852-853).

410 ANSAY s. 85; POSTACIOĞLU s. 251; KURU-Usul II s. 1520; KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 129; “Alacaklı alacağının tümü hakkında dava açmak zorunda olmayıp fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak kayıt ve şartı ile önce alacağının bir bölümünü ve yasanın verdiği bu hakkı kötüye kullanmadıkça ve kısmî dava açma hususunda korunmaya değer bir yararı bulundukça, alacağının kalan bölümünü zamanaşımı süresi içinde sonradan açacağı kısmî davalarla isteyebilir” (5.

HD 20.2.1984, 944/1430: Yasa 1984/10 s. 1486-1487); “Alacağın bir bölümünün dava edilmesinden sonra geri kalan bölümünün ayrı bir dava ile istenmesi nasıl mümkün ise...” (HGK 15.11.1961, 36/38:

AD 1962/5-6 s. 629-632); “... Yasalarımızda bir alacak halkının bir bölümünün dava edilip geriye kalanının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm yoktur” (4. HD 3.12.1971, 18104/10241: İBD 1972/3-4 s. 361); (HGK 2.7.1980: YKD 1980/11 s. 1461).

davacının kısmî dava açmakta da korunmaya değer hukukî bir yararının bulunması gerekir⁴¹¹.

Davacının, aynı hukukî ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tamamını değil de; şimdilik sadece belirli bir kısmını dava edip; bakiyesini davasının kapsamı dışında tutarak açtığı davaya kısmî dava denilmektedir⁴¹². Bir başka deyişle kısmî dava, davacının, bölünebilir⁴¹³ bir talebinin, bir bölümünün dava edilip, kalan kısmın dava dışı bırakılması olarak tanımlanmaktadır⁴¹⁴.

Davacının, kısmî dava mı yoksa tam dava mı açtığının, dava dilekçesinden anlaşılması gerektiği belirtilmektedir. Bu anlamda olmak üzere, davanın kısmî dava olup olmadığının, özellikle dava dilekçesinde yer alan “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu” veya “alacağın şimdilik belirli bir kısmının dava edildiği” şeklindeki ifadelerden anlaşılacağı ifade edilmektedir. Şu halde, davacının davasını açıkça kısmî dava olarak nitelendirmesi zorunlu olmayıp; davacının dilekçesindeki açıklamalardan alacağının dava edilenden daha fazla olduğunun ve bunun şimdilik yalnız bir bölümünün dava edildiğinin anlaşılmasının gerekli ve yeterli olduğu kabul edilmektedir. Bu durumun dava dilekçesinden anlaşılamaması halinde, bir kısmî davadan söz edilemeyeceği belirtilmektedir⁴¹⁵.

411 TANRIVER-Kısmî Dava s. 853-854; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES s. 284; KURU/

ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s.301.

412PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES s. 285; TANRIVER-Kısmî Dava s. 851.

413 Ancak Yargıtay, manevi tazminat davalarında, dava konusunun yani manevi tazminat talebinin bölünemeyeceği gerekçesiyle, kısmî davayı kabul etmemektedir. “Gerçekten hukukî bir eylem yüzünden çekilen elem ve üzüntüler, o tarihte duyulan ve duyulması gereken bir haldir. Başka bir anlatımla üzüntü ve acıyı zamana yaymak suretiyle, manevi tazminatın bölünmesi, bir kısmının dava konusu yapılması kalanın saklı tutulması olanağı yoktur. Niteliği itibariyle manevi tazminat bölünemez. Bir defada istenmesi gerekir” (21. HD 02.05.2000, 2238/3538: Manisa Barosu Dergisi 2002/1 s. 135-140). Aynı doğrultuda (4. HD 14.5.1998, 9223/3428: YKD 1998/8 s. 1146). Doktrinde bazı yazarlar Yargıtay’ın bu görüşünü isabetli bulurken (ÜSTÜNDAĞ-Kısmî Dava s. 7-10;

TANRIVER-Kısmî Dava s. 865-866; KURU-Usul II s. 1523), bazı yazarlar ise, Yargıtay’ın bu konudaki görüşünü eleştirmektedir. Bkz. NOMER H: Manevi Tazminat Alacağında Kısmî Dava Mümkün müdür? (İÜHFM 2000/1-2 s. 221-229); ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM s.

235; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES s. 283. Alman hukukunda bu konuya ilişkin bir çalışma için bkz. KANNOWSKI B: Die Zulässigkeit einer Teilklage auf Schmerzensgeld, Zivilprozessuale Neuheit oder neue Art der Schadensberechnung? (ZZP 119 s. 63-85).

414 ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM s. 234.

415 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES s. 283-284; KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s.301; KAR s. 439.

101

Kuşkusuz, davacının, dilekçesinden kısmî dava açtığı açıkça anlaşılıyor ise, ya da dilekçesinde kullandığı ifadelerden bir kısmî dava açıldığı sonucu çıkarılıyorsa, kısmî davadan söz edilecektir. Bu şekilde açılan kısmî davaya Alman doktrininde açık (ya da bilinçli) kısmî dava⁴¹⁶ denilmektedir. Bu ihtimalde davacı, dava dilekçesinde alacağının şimdilik sadece belirli bir kesimini dava ettiğini, “fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum” şeklinde bir ifade ile, açık ve kesin bir dille ortaya koymuş durumdadır⁴¹⁷.

Ancak bir kısmî davadan söz edilebilmesi için, kanaatimizce de mutlaka dava dilekçesinde, davanın kısmî dava olduğununun açıkça belirtilmiş olması zorunluluğunu aramamak gerekir. Yani bir kısmî davanın mutlaka bu şekilde, yani fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılması şart olmamalıdır. Bir başka deyişle davacı, farkında olmaksızın da kısmî dava açmış olabilir. Alman hukukunda bu şekilde açılan kısmî davaya, örtülü (farkında olmaksızın açılan) kısmî dava⁴¹⁸ denilmektedir⁴¹⁹. Bu durum, çoğunlukla, dava dilekçesinde belirli bir miktar paranın, talep sonucu olarak gösterilmesi zorunluluğundan kaynaklanır. Davacı, bu zorunluluğu yerine getirirken, göstermesi gereken alacak miktarından daha düşük bir tutarı, dava dilekçesinde göstermiş olabilir.⁴²⁰ Davacı sahip olduğu talep hakkını, hataen ya da acele ile çok az olarak dava etmiş yani çeşitli sebeplerle aslında alacağının tamamını dava ettiğini zannederek, bir kısmını dava konusu yapmış olabilir. Özellikle, dava yoluyla ileri sürülen talebin içeriğinin ve tutarının belirlenmesinde, sonradan ortaya çıkan olayların, dış etkenlerin rol oynadığı durumlarda (örneğin, maddî tazminat, sebepsiz zenginleşme, kıymet takdiri hallerinde), davacıya, dava konusu yapmadığı, dava dışı bıraktığı kesim için ek bir dava açma hakkının verilmesi, daha isabetli bir yaklaşım biçimi olacaktır. Zira bu

416“offene Teilklage”.

417 Bu konuda bkz. KULAKSIZ s. 11-12; JAUERNIG-Teilklage s. 327 vd.; TANRIVER-Kısmî Dava s. 854-855.

418“verdeckte Teilklage”.

419Bu konuda bkz. KULAKSIZ s. 12; JAUERNIG-Teilklage s. 328 vd.; TANRIVER-Kısmî Dava s.

855.

420ÜSTÜNDAĞ s. 167; TANRIVER-Kısmî Dava s. 835.

gibi durumlarda, alacağın miktarına başlangıçta belirlilik kazandırılabilmesi, hesaplanmasında öngörülebilirliğin olmaması nedeni ile olanaklı değildir⁴²¹.

Durum böyle olunca, yani örtülü kısmî dava açılabileceği kabul edildiği takdirde; kısmî dava-tam dava ayrımının ortadan kalkacağı, kısmî davanın işlevselliğini yitireceği, bütün davaların potansiyel bir kısmî dava şeklinde algılanmasının gerekeceği şeklinde bir endişe de ortaya çıkabilecek ve kısmî dava- tam dava ayrımının açıkça ortaya konulması gerektiği itirazı kendisini gösterebilecektir. Ancak kanaatimizce, bu endişeler bizi, örtülü kısmî dava açma olanağının kabul edilmemesi sonucuna götürmemelidir⁴²². Davacı, dilekçesinde kısmî dava açtığını belirtmişse zaten bir sorun bulunmayacaktır. Fakat, onu, mutlaka açıkça kısmî dava açmaya zorlayacak bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu nedenle, davacı açıkça kısmî dava açtığını belirtmese bile, biraz önce belirtilen bazı durumlar, kendisini bir örtülü kısmî dava açmak durumunda bırakabilecektir. Dolayısıyla bir kısmî davanın mutlaka açık (yada bilinçli) bir şekilde açılması zorunluluğu söz konusu olmamalıdır. Esasen örtülü kısmî dava reddedildiği takdirde, tıpkı açık kısmî davada olduğu gibi, davacı, kalan kısmı zaten kesin hüküm nedeniyle talep edemeyecektir. Bu açıdan kısmî davanın açık ya da örtülü şekilde açılması bir farklılık yaratmayacaktır. Yani davanın açık veya örtülü kısmî dava olması, davacının haklı ya da haksızlığının mahkemece tespiti bakımından bir önemi haiz olmayacaktır.

Eğer örtülü kısmî davanın kabulüne karar verilirse, kalan kısmın ek dava ile talep edilmesi olanağı, zaten açık kısmî dava açılması halinde olduğu gibi mümkün olabilecektir. Çünkü, bu durumda, talebin ancak dava konusu yapılmış kısmı bakımından bir kesin hüküm etkisi söz konusu olabilecektir⁴²³.

421TANRIVER-Kısmî Dava s. 855; ÜSTÜNDAĞ-Yasak s. 180.

422 Ancak Tasarı m.114,II hükmünde getirilen düzenlemenin, bu endişeyi bir ölçüde giderebileceği, kısmî dava kurumunun dürüstlik kuralına aykırı olarak, yani kötüye kullanılmasının önüne geçebileceği söylenebilir. Adı geçen düzenlemeye göre “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise, kısmî dava açılamaz”. Dolayısıyla böyle bir durumda, davacının kısmî dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, davacı daha ziyade, dava konusunun dava açarken belirlenmesinin mümkün olmadığı ya da güç olduğu durumlarda bir kısmî dava açma yoluna gidecektir. Bu ise, büyük ölçüde, örtülü kısmî dava şeklinde kendini gösterecektir. Dolayısıyla, Tasarı’da da, kısmî dava açıldığının dava dilekçesinde açıkça belirtilmesi gibi bir zorunluluğa yer verilmemiştir. Bir başka deyişle, Tasarı’yı düzenleyen irade de, kendisini, kısmi dava-tam dava ayrımını açıkça belirtme zorunluluğu altında hissetmediği gibi, böyle bir ayrımın mutlaka ortaya konulması zorunluluğuna dahi işaret etmemiştir.

423TANRIVER-Kısmî Dava s. 864-865; ÜSTÜNDAĞ-Yasak s. 181-182.

103

b) Açılan Davanın Kısmî Dava Olduğunun Dava Dilekçesinden Anlaşılamaması Halinde, Bunun Sonucunun Ne Olacağı Sorunu

Acaba, davacı açtığı davayı açıkça kısmî dava olarak nitelendirmemiş ise ya da davanın kısmî dava olduğu dava dilekçesinden açıkça anlaşılamıyorsa, bunun sonucu ne olacaktır. Davacı dava dışı bıraktığı alacak kesiminden ya da hakkından zımnen feragat etmiş sayılacak mıdır? Hemen belirtelim ki, konu doktrinde tartışmalı olup, bu konuda başlıca iki görüş ileri sürülmüştür⁴²⁴.

aa) Zımnî Feragat Görüşü

Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre, davacının kısmî dava açtığı dava dilekçesinden açıkça anlaşılmalıdır. Eğer davanın kısmî dava olduğu dava dilekçesinden açıkça anlaşılamıyor ise, davacının alacağının dava dışında kalan başka bir kesimi bulunsa bile; dava açarken fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış olan, yani kısmî dava açtığı, dava dilekçesinden açıkça anlaşılamayan davacı, bununla, alacağının dava dışı bıraktığı kesiminden zımnen feragat etmiş sayılır; yani alacağının dava dışı bıraktığı kesimi için yeni bir dava açamaz⁴²⁵. Ancak, yine bu görüşe göre, davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı için dava dışı kalan alacak kesiminden feragat etmiş sayılabilmesi için, dava açarken fazlaya ilişkin alacak kesiminin gerçekleşmiş ve bilinmekte olması gerekir⁴²⁶. Bu anlamda olmak üzere, dava açıldığı esnada, henüz gerçekleşmemiş ya da talep edilebilir hale gelmemiş olmakla birlikte, davanın açılmasından sonra gerçekleşen ya da talep edilebilir hale gelen bir haktan, dilekçede fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu belirtilmiş olmasa bile, zımnen feragat edilmiş sayılamaz. Dolayısıyla, bir alacağın

424Bu konuda bkz. YILMAZ-Islah s. 167 vd.; KAR s. 439 vd.

425KURU-Usul II s. 1530; KURU-Usul IV s. 3597; KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 302;

POSTACIOĞLU s. 251-252; BİLGE/ÖNEN s. 160; YILMAZ-Islah s. 172-173; ASLAN s. 55.

Yine zımnî feragat görüşünü savunan KURU’ya göre, bir tenkis davası açmış olan davacı, muvazaaya dayanan davasını saklı tutmamış ise, burada bir kısmi dava söz konusu olduğu için, ikinciden zımnen feragat etmiş sayılır (KURU-Usul II s. 1489-1490). Bu görüşün eleştirisi için bkz. ALANGOYA/

YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM s. 235-236. Alman hukukunda bu görüşün azınlıkta kalan bir görüş olduğu hakkında bkz. KULAKSIZ s. 75, 77.

426 KURU-Usul II s. 1536-1537; “...Varlığı dahi henüz bilinmeyen bir haktan üstü kapalı olarak vazgeçildiğinin kabulü olanaksızdır...” (10. HD 17.3.1975, 421/1496: ÇENBERCİ M: Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara 1977 s. 1106-1107); “...Var olmayan hatta varlığı bilinmeyen bir hakkın saklı tutulması gibi ondan vazgeçilmesi de düşünülemez. Müddeabih davadan sonra gerçekleşmiş olmasına göre, olayda zımnî feragatten bahsolunamayacağı açık ve seçiktir" (9. HD 3.11.1967, 8079/10171: ORHANER A B/ORHANER S: Türk İş Hukuku Yargıtay Emsal Kararları, Ankara 1969 s. 223-224).

muaccel olan kesiminin tümü için açılan bir davada, alacağın müeccel kesimini dava etme hakkı saklı tutulmamış olsa bile, davacı alacağının müeccel kesiminden zımnen feragat etmiş sayılamaz. Çünkü, alacağın müeccel kesiminin, davanın açıldığı zaman talep edilmesi olanaksızdır⁴²⁷. Nitekim Yargıtay’ın bir kararında, isabetli olarak, ancak gerçekleşmiş hakların bir bölümünün saklı tutulabileceği, dava açıldığı esnada henüz gerçekleşmemiş haklar için bu zorunluluğun söz konusu olamayacağına açıkça işaret edilmiştir⁴²⁸.

Yargıtay da, yerleşmiş içtihatlarında kısmî dava açılırken, dava dilekçesinden davanın kısmî dava olduğunun anlaşılamadığı durumlarda, dava dışı bırakılan kesimden zımnen feragat edilmiş sayılacağı görüşünü benimsemiştir⁴²⁹.

427KURU-Usul II s. 1516, 1538.

428 “Davacı, gecikme zammının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği reddetmiştir. Davacının dayandığı toplu iş sözleşmesinin 29/1 maddesinde kıdem tazminatı öngörülen sürede ödenmediği takdirde her gecikilen ay için % 5 oranında gecikme tazminatı kabul edilmiştir.

Davacı ilk davasında o tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleşen bu tazminatı istemiş ve bu istek ilk dava tarihine kadarki süre ile bağlı olarak hesaplanıp hükme bağlanmıştır. İnceleme konusu son davada ise, ilk dava tarihinden sonra başlayıp ödemenin yapıldığı tarih arasındaki sürede oluşan hak istenmektedir. Bu istek ve hak sonradan oluşmuş ayrı bir istek niteliğindedir. Hakkın bir bölümünün dava edilip diğer bölümünün saklı tutulması gerçekleşmiş haklar için gerekli olabilir. İlk dava tarihinden sonra gerçekleştiği ileri sürülen bu isteğin araştırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddinde isabet görülmemiştir” (9. HD 13.9.1982, 7781/7058: YKD 1983/4 s. 540-541).

429“Davacının alacağının belli kesimi için açtığı davaya kısmi dava denir. Davacı, dava dilekçesinde kısmi dava mı, yoksa tam dava mı açtığını açıkça bildirmelidir. Alacağın bir bölümünün dava edildiği bildirilmemiş ve dava dilekçesinden de bu husus anlaşılamıyorsadava kısmi dava değil, tam dava olup dava dışı bırakılmış kesimden zımnen feragat edilmiş sayılır ve bu kesim için yeni bir dava açılamaz”

(HGK 24.03.2004, 9-168/150: MEYDAN N/YAPAL F: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Emsal Kararları, C. 2: 2004-2005, İstanbul 2006 s. 1220); “Alacaklının bölümsel (kısmi) dava açmasında hukuksal yararı bulundukça veya davacının bu biçimde davranması hakkın kötüye kullanılması halini oluşturmadıkça, bölümsel dava açılabilir. Davacının, destekten yoksun kalma ödencesinden (tazminatından), önceki davada alınandan fazlasını isteyebilmesi için, açıkça fazlaya ilişkin bölüm için hakkın saklı tutulmuş olması gerekir” (HGK 26.3.1986, 4-797/299: YKD 1987/9 s. 1288-1291);

“Fazlaya ait hak saklı tutulmamış ise, davacı dava dilekçesinde belirtilen miktara davasını hasretmiş demektir. Fazlaya ait kısımla ilgili dava açamaz” (HGK 24.11.1993, 9/528-740: KAR s. 438 dn. 52);

“Önceki davada ziyade hakkın saklı tutulduğuna ilişkin bir beyan yoktur. O halde, istekten fazlasının ikinci bir dava ile talep edilmesine hukukî imkan bulunmamaktadır. İlk kararda fazlaya ait hakkın mahfuziyetine denmiş olması, usule ve yasaya aykırıdır” (9. HD 7.11.1974, 6335/24339: ÇENBERCİ M: İş Kanunu Şerhi, 5. Baskı, Ankara 1984 s. 1199); “…Alacağın bir kısmının dava edildiğinin açıkça belirtilmemesi halinde kısmi davadan söz etmek mümkün değildir…Doğmuş bir hakkın sadece bir kesimini dava edip, diğer kesimini dava dışı bırakmak o kısım bakımından zımnî feragat niteliğindedir” (HGK 15.11.1989, 4-415/587: KAR s. 440 dn.55); “Fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal, ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir” (9. HD 15.5.1967, 4520/4234: ÇENBERCİ-İş Kanunu Şerhi s. 564). Aynı doğrultuda (5. HD 20.2.1984, 944/1430: Yasa 1984/10 s. 1486); (21. HD 6.11.1997, 7074/7186: YKD 1998/8 s.

1204-1205); (HGK 15.11.1989, 415/587: ABD 1990/1 s. 130); (HGK 25.3.1964, 675-4/241: İKİD 1964/44 s. 3167-3168).

105

bb) Kesin Hüküm Görüşü

Bu görüşe göre⁴³⁰, dava dilekçesinden açılan davanın kısmî dava olduğunun anlaşılamadığı durumlarda, dava dışı bırakılan kesimden zımnen feragat edilmiş sayılacağı görüşü kabul edilemez⁴³¹. Davacının kısmî dava açmak hususunda açık bir irade beyanının olmamasına dayanılarak, yani dava dışı bırakılan kesimin saklı tutulmaması gerekçe gösterilerek, dava edilmeyen kısımdan zımnen feragat edilmiş sayılacağı sonucuna ulaşmanın, kanunî bir dayanağı bulunmamaktadır. Hâlbuki, hakkı sona erdiren irade beyanlarının hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde açık olması gerekir⁴³². Bu kuralın, kısmî dava bakımından niçin terk edildiğini anlamak da kolay değildir. Oysa, zımnî feragat görüşünde varlığı iddia edilen feragat, m.91 anlamında bir feragat olamaz. Zira, dava dışı bırakılan kısım bakımından ortada açılmış, yani derdest bir dava bulunmamaktadır. Kanunumuzun m.91 hükmünde düzenlenen feragat kurumunda, susmanın feragat sonucunu doğuracağı şeklinde bir ifade bulunmamaktadır. Susmanın, zımnî feragat şeklinde yorumlanabilmesi için, yasal ve sözleşmesel bir dayanak mevcut olmadığı gibi, halin icabı da böyle bir sonucu haklı göstermez. Aksine, kesin hükmün düzenlendiği bir yerde, halin icabından söz edilemez⁴³³. Açık bir irade beyanı olmadan, dava dışı bırakılan kısımdan zımnen feragat edildiği sonucuna varılamaz⁴³⁴. Bu görüş, tezini şu sorularla da desteklemektedir: Kısmî dava açan davacı, “önce bir kısmını dava edeyim, sonra gelişmeye göre kalan kısmı dava ederim” şeklinde düşünmüş olamaz mı? Bu ihtimal feragat etme ihtimalinden çok daha kuvvetli değil midir? “Fazlayı saklı tutuyorum”

şeklindeki üç kelime böyle bir sonucu nasıl meydana getirebilir⁴³⁵. Bir hakkı korumak için dilekçede yazılacak birkaç cümleyi yeterli görmek, bu ifadelere yer

430Bu görüş hakkında bkz. TANRIVER-Kısmî Dava s. 861 vd. Ayrıca bu görüşün Alman hukuku ve Türk hukuku bakımından karşılaştırmalı incelemesi için bkz. KULAKSIZ s. 52 vd.

431ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM s. 238.

432ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM s. 238; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES s.

285; ÜSTÜNDAĞ s. 322-323; ÜSTÜNDAĞ-Yasak s. 182; TANRIVER-Kısmî Dava s. 857 vd.;

KAR s. 441; İYİMAYA-Sorunlar s.195-196; KULAKSIZ s. 76 vd.

433 ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM s. 239.

434İYİMAYA-Sorunlar s. 195; KULAKSIZ s. 81; ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM s. 239. Hatta, davacının farkında olarak veya olmayarak kısmî dava açmış olması da sonucu değiştirmez. Her iki durumda da haktan zımnen feragat edildiği sonucuna ulaşılamaz (ÜSTÜNDAĞ-Yasak s. 176-177; TANRIVER-Kısmî Dava s. 856 vd.).

435ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM s. 239.

verilmediği zaman, haktan feragat edilmiş sayılacağının kabulünü, usul hukukunun bugünkü geldiği noktayla bağdaştırmak mümkün gözükmemektedir⁴³⁶. Harçtan tasarruf amacını sağlayan bir kısmî dava kurumundan hareket eden davacının iradesine böyle bir sonuç bağlanamaz. Eğer usul ekonomisi gibi bir gerekçeyle zımnî feragat sonucu savunuluyorsa, bunun, yalnız başına, hakları bertaraf edecek şekilde gerekçe yapılması da isabetli sayılamaz⁴³⁷.

Yine bu görüşe göre, kısmî davada dava dışı bırakılan kısmın sonradan talep edilip edilemeyeceği (zımnî feragat ile değil) kesin hüküm kurumu ile ilgilidir⁴³⁸. Yani bu görüşe göre, davacının ek dava açamamasının nedeni, kesin hükmün buna engel olmasıdır⁴³⁹. Kısmî davada elde edilen kesin hüküm, dava dışı bırakılan kısmın sonradan dava edilmesinde istisnaî durumlar dışında etkili olmaz. Kısmî dava açılması sırasında, davacının, kalan kısmı saklı tutup tutmamasının önemi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, konu, kesin hüküm çerçevesinde ele alınmalı ve kısmî davada elde edilen hükmün sadece o kapsamda etki yaratacağı kabul edilmelidir.

Yine bu görüşe göre, kısmî davada dava dışı bırakılan kısmın sonradan talep edilip edilemeyeceği (zımnî feragat ile değil) kesin hüküm kurumu ile ilgilidir⁴³⁸. Yani bu görüşe göre, davacının ek dava açamamasının nedeni, kesin hükmün buna engel olmasıdır⁴³⁹. Kısmî davada elde edilen kesin hüküm, dava dışı bırakılan kısmın sonradan dava edilmesinde istisnaî durumlar dışında etkili olmaz. Kısmî dava açılması sırasında, davacının, kalan kısmı saklı tutup tutmamasının önemi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, konu, kesin hüküm çerçevesinde ele alınmalı ve kısmî davada elde edilen hükmün sadece o kapsamda etki yaratacağı kabul edilmelidir.