Genel Olarak Usul Hukuku Görüşü

Davadan feragatin hukukî niteliği hakkında ileri sürülen diğer bir görüş de, usul hukuku görüşüdür. Maddî hukuk görüşüne karşı ileri sürülen bu görüş, bugün Alman hukukunda büyük çoğunlukla kabul gören hâkim görüş konumundadır. Bu

494 Eleştiriler için bkz. Prozesshandlung s. 143 vd.;

BAUMGÄRTEL-Prozesshandlungslehre s. 129 vd.; WALSMANN s. 37 vd.; HEGLER s. 39 vd., s. 138 vd.;

DEGENKOLB H: Beiträge zum Zivilprozess, Leipzig 1924 s. 145 vd.; NEUNER s. 134 vd.;

NIESE s. 54 vd.; GULDENER M: Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979 s. 400-401.

görüşe göre, davadan feragat tek taraflı salt bir usul hukuku işlemidir. Bu nedenle onun geçerliliği ve hükümleri münhasıran usul hukuku kuralları çerçevesinde belirlenmelidir. Tamamen bir usul hukuku işlemi karakterini haiz olan mahkeme önünde feragatin, maddî hukuktaki feragat ile arasında, isim benzerliğinden öte ortak bir özelliği bulunmamaktadır⁴⁹⁵.

Davacının dava dilekçesinde ifade ettiği talebinin temelinde, gerçekte maddî hukuka ilişkin bir hakkı (talebi) bulunmasa bile, usul hukuku anlamında bir feragat söz konusu olabilir. Feragatin mutlaka maddî hukuka ilişkin bir hakka ya da talebe dayanması zorunluluğu bulunmamaktadır. Maddî hukuka ilişkin feragat bir hakkın (talebin) mevcut olması halinde söz konusu olabilir. Buna karşılık usule ilişkin feragat, sadece davada varlığı iddia edilen bir talep hakkında söz konusu olur⁴⁹⁶. Maddî hukuktan kaynaklanan bir dava hakkı ya da hukukî korunma talebi bulunmasa bile, davacı usulî bir hak olarak bir yargılamayı başlatabilir⁴⁹⁷. Yani, bir davanın açılabilmesi, davacının maddî hukuka ilişkin bir hakkın kendisine ait olduğu iddiasının gerçek olmasına bağlı değildir. Bunun gerçek olup olmadığı, mahkemenin hükmü ile ortaya çıkacaktır⁴⁹⁸. Ancak feragat halinde, çoğunlukla feragatin temelinde maddî hukuka ilişkin bir talep bulunsa bile, bunun gerçek olup olmadığı mahkemece inceleme konusu yapılamayacaktır. Davacının feragate konu olan talebi usulî bir nitelik taşımaktadır. Bu bakımdan davadan feragatin geçerliliği için, maddî hukuka ilişkin şartların da gerçekleşmiş olması gerekmez⁴⁹⁹. Bu anlamda örneğin, vesayet altında bulunan bir kişi adına vasi tarafından açılan bir davada, vesayet mahkemesinin onayının aranması, davadan feragatin geçerliliği açısından şart değildir⁵⁰⁰. Maddî hukuka ilişkin feragat ile davadan feragat arasında isim benzerliğine dayanılarak, hukukî niteliklerinin de aynı olduğu sonucuna da varılamaz. Hatta, davacının daha başlangıçta maddî hukuk anlamında haksız

495 ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 928; SCHLOSSER-Zivilprozessrecht s. 97;

WALSMANN s. 37; BLOMEYER s. 326; CRAUSHAAR G: Zivilprozess und Zwangsvollstreckung, Stuttgart-Berlin-Köln-Mainz 1979 s. 185.

496 Bkz. POHLE-Verzicht s. 55; SCHLOSSER-Zivilprozessrecht s. 97; ZÖLLER s. 901;

SEIFFERT s. 86.

497WALSMANN s. 64.

498 Bu anlamda bkz. BÜLOW O: Klage und Urteil, Eine Grundfrage des Verhältnisses zwischen Privatrecht und Prozess (ZZP 31 s. 191-270), s. 192 vd., s. 265.

499CRAUSHAAR s. 185.

500POHLE-Verzicht s. 55; ZÖLLER s. 903-904.

125

olduğunu bilmesi veya onun daha sonra haksızlığının ortaya çıkması, davadan feragatin hukukî niteliğini belirlemede herhangi bir etki göstermez. Davacının feragat beyanının temelinde yatan sebep, hukukî açıdan hiçbir anlama sahip değildir.⁵⁰¹. Her iki kavramın şartları, şekilleri ve etkileri farklı hukuk alanları tarafından düzenlenmiş olup, birbirlerinden etkilenmeden hüküm ve sonuçlarını doğururlar⁵⁰². Ancak usule ilişkin feragat beyanı, nadiren de olsa, özellikle de davacının, maddî hukuka ilişkin hakkın kendisine ait olduğunu bilmesi veya bundan emin olması halinde, aynı zamanda maddî hukuka ilişkin bir feragati de içerebilir⁵⁰³.

Usulü dairesinde açılan bir davada, devlet, mahkemeleri aracılığıyla davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilen talebin gerçekte mevcut olup olmadığını araştırmakla (incelemek) görevlidir. Mahkemece yapılacak inceleme sonucunda davacının hakkının korunması talebine hüküm kurulmak suretiyle bir cevap verilecektir. Ancak eğer davacı davada ileri sürdüğü talebinden feragat iradesini açıkladığı takdirde, devlet, mahkemeleri aracılığıyla davacının ileri sürdüğü talebinin gerçekte doğru olup olmadığını inceleme yükümlülüğünden kurtulmuş olacaktır.

Davacı feragat iradesini açıklamakla, esasen mahkemenin esasa ilişkin bir inceleme yapma ve talebi hakkında hüküm verilmesi hakkından da vazgeçmiş olacaktır.

Feragat, davacı tarafından istenilen sonuçları meydana getirmeye yönelik olan ve iradi olarak yapılan bir usul işlemidir. Davacı feragat iradesiyle, mahkemenin, artık talebi hakkında bir inceleme yapmaya devam etmesini istememekte ve başlatmış olduğu yargılamayı sona erdirmeyi amaçlamaktadır. Mahkemenin de davacının bu iradesini dikkate almaksızın, yargılamaya devam etmesi ve ileri sürülen talebin gerçekte mevcut olup olmadığını araştırarak bir hüküm vermesi söz konusu olamaz.

Zira, bu sonuçlar zaten davacının feragat iradesinin içeriğini teşkil etmektedir.

Davacı bu beyanıyla hakkının gerçekte mevcut ya da haklı olmadığını açıklamakta ve artık mahkemenin de yargılamaya devam etmemesini arzu etmektedir⁵⁰⁴. Davacının tasarruf ilkesinin bir yansıması olarak davadan feragat ettiği hallerde, bu feragate,

501SEIFFERT s. 86.

502BAUMGÄRTEL-Prozesshandlung s. 143-144.

503CRAUSHAAR s. 185.

504WALSMANN s. 38-39; SCHLOSSER-Zivilprozessrecht s. 97. Bu anlamda bkz. SEIFFERT s.

87; HÄSEMEYER L: Parteivereinbarungen über präjudizielle Rechtsverhältnisse-zur Fragwürdigkeit der Parteidisposition als Urteilsgrundlage (ZZP 1972/2 s. 207-228), s. 208 vd.

yani hak arayanın bu arayışından kendi iradesiyle vazgeçmesine rağmen, Devlet’in, hakkın tanınmasını sağlamak amacıyla yargılamaya devam edilmesi doğrultusunda bir hak ve yetkisi bulunmamaktadır⁵⁰⁵.

Davadan feragatin taraflar arasındaki uyuşmazlığı ve davayı sona erdirme fonksiyonu, maddî hukuka ilişkin hukukî durumdan tamamen bağımsız olarak gerçekleşir⁵⁰⁶. Feragat salt bir usul hukuku işlemi olduğu için, davayı doğrudan sona erdirme fonksiyonuna da sahip değildir. Davanın sona erebilmesi için yine de hâkimin bir hüküm vermesi gerekir⁵⁰⁷.

Bu görüşe göre, davadan feragatin konusu, davacının dilekçesinde ifade ettiği usul ilişkin talebi⁵⁰⁸ yani dava konusudur. Feragatin konusunun maddî hukuk

505SEIFFERT s. 87.

506 BAUMGÄRTEL-Prozesshandlung s. 145; DEGENKOLB H: Das Anerkenntnisurteil, Leipzig 1902 s. 15-16; BLOMEYER s. 326; SEIFFERT s. 86.

507BAUMGÄRTEL-Prozesshandlung s. 142 vd., s. 149; HEGLER s. 130, s. 135 vd.; NEUNER R:

Privatrecht und Prozessrecht, München 1925 s. 134-138; NIESE W: Doppelfunktionelle Prozesshandlungen, Ein Beitrag zur allgemeinen Prozessrechtslehre, Göttingen 1950 s. 54, 84; LENT F: Die rein prozessuale Bedeutung des Anerkenntnisses (Festgabe für Leo Rosenberg, München-Berlin 1949 s. 123 vd.); SÜSS s. 29 vd., s. 54 vd.; KISCH W: Klagverzicht und Erledigung der Hauptsache (Das Recht, Rundschau für den deutschen Juristenstand (yy) 1924 s. 1-13); DE BOOR H O: Rechtsstreit, Berlin 1940 s. 165-166; GEHRLEIN s. 106-108; WALSMANN s. 37-38, s. 214-216; ROSENBERG/ SCHWAB/ GOTTWALD s. 928; SCHILKEN-Zivilprozessrecht s. 321, 324;

SCHÖNKE/ KUCHINKE s. 233; Münchener Kommentar s. 1991; MUSIELAK-Grundkurs s. 256 s. 723; JAUERNIG s. 152-153; STEIN/JONAS s. 58; SCHACK s. 25 vd.;

ZÖLLER s. 904; BAUMBACH/ LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN s. 963-964; BRUNS s.

228-229; SCHLOSSER-Zivilprozessrecht s. 97; BAUMGÄRTEL G: Neue Tendenzen der Prozesshandlungslehre (ZZP 1974/2 s. 121-137), s. 128-130; SCHILKEN E: Zum Handlungsspielraum der Parteien beim prozessualen Anerkenntnis (ZZP 1977/2 s. 157-184), s. 166 vd.; KEMPF L: Zur Problematik des Musterprozesses (ZZP 1960/5-6 s. 342-386), s. 346 vd.;

WIESER E: Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozess, Bielefeld 1971 s. 133, 222;

SCHOPP H: Das Anerkenntnis im Wechselprozess (ZZP 1956/1 s. 1-3), s. 2; POHLE R: Der materiellrechtliche und der prozessuale Verzicht auf den Grundbuchberichtigungsanspruch (JZ 1956/

2 s. 53-56), s. 54; OERTMANN P: Grundriss des Deutschen Zivilprozessrechts, Leipzig 1930 s. 161;

HELLWIG K: System des deutschen Zivilprozessrechts, B. I, Leipzig 1912 s. 444; HELLWIG K:

Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, Zweiter Band, Leipzig 1907 s. 387; HELLWIG K:

Anspruch und Klagrecht, Jena 1900 s. 157; HELLWIG K: Prozesshandlung und Rechtsgeschäft (Festgabe der Berliner juristischen Fakultât für Otto Gierke, 2. Band, Breslau 1910 s. 41-113), s. 46 vd.; ARENS/LÜKE s. 207-209; ZEISS W: Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Tübingen 1978 s. 155;

DEGENKOLB-Anerkenntnisurteil s. 16; ZIMMERMANN W: Zivilprozessordnung, 5. Auflage, Heidelberg 1998 s. 468-469; BLOMEYER s. 322; THOMAS/PUTZO s. 608; OBERHEIM R:

Zivilprozessrecht für Referendare, 6. Auflage, Düsseldorf 2004 s. 480; SEIFFERT s. 88. Sulh hakkında benzer görüşler için bkz. ÖNEN-Sulh s. 36. Aynı şekilde davayı kabul için bkz.

TANRIVER-İlâmlı İcra s. 106.

508Prozessuale Anspruch.

127

anlamında bir talep olduğu kabul edilemez⁵⁰⁹. Dava konusu yapılan talebin mutlaka ve daima maddî hukuka ilişkin bir karakter taşıması gerekmez⁵¹⁰. Davacının üzerinde feragat yoluyla tasarruf ettiği husus, usule ilişkin talep hakkıdır. Usul hukuku, maddî hukuk anlamında bir talebe değil, sadece usule ilişkin bir talebe, yani dava konusuna dayanır. Bunun ise taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan maddî hukuka ilişkin taleple ayniyet göstermesi gerekmez⁵¹¹. Mahkeme, bu talebin gerçek olup olmadığını artık res’en de araştırmaksızın⁵¹²feragat gereğince, feragat hükmü verecektir. Feragat mahkemenin hükmünün temelini, gerekçesini teşkil edecektir⁵¹³. Mahkemenin burada esasa ilişkin bir inceleme yapması söz konusu değildir. Mahkeme burada esasa ilişkin bir inceleme yapmayacak, ancak feragat hükmü de sonucu itibariyle esasa ilişkin bir karar gibi sonuç doğuracağından, mahkeme dava şartlarının mevcut olup olmadığını inceleyecektir. Dava şartları mevcut değilse, hâkim feragat hükmüyle davayı sona erdirmeyecek, aksine davayı, dava şartı yokluğundan, yani usulden reddedecektir⁵¹⁴. Burada davacı feragat iradesiyle, adeta davaya önceden (yani hükümden önce) son vermek istemektedir⁵¹⁵. Davacının feragat beyanının fonksiyonu, esasa ilişkin bir inceleme yapılmaksızın, davalının dilekçesi temelinde, hâkimin vereceği feragat hükmünün gerekçesini teşkil etmektir⁵¹⁶. Bu açıdan feragat, usule ilişkin bir işlem ya da usule ilişkin sonuçlar doğuran ve bir tasarrufu içeren

509ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 927; BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/

HARTMANN s. 963; ZÖLLER s. 901; STEIN/JONAS s. 58; MUSIELAK-Münchener Kommentar s. 1991; SCHÖNKE/KUCHINKE s. 233; GEHRLEIN s. 106, 109; SCHILKEN-Zivilprozessrecht s. 324; BAUMGÄRTEL-Prozesshandlungslehre s. 130; MUMMENHOFF W: Prozessuales Anerkenntnis neben Klageabweisungsantrag (ZZP 1973/3 s. 293-311), s. 294-295, s. 298-299;

BRUNS s. 228; ZIMMERMANN s. 468-469; POHLE-Verzicht s. 54; ARENS/LÜKE s. 208-209;

DEGENKOLB-Anerkenntnisurteil s. 22; HELLWIG-Lehrbuch s. 387; SÜSS s. 52; OERTMANN s. 161; THOMAS/PUTZO s. 605; FASCHING-Kommentar S. 1068; HOLZHAMMER s. 224;

RECHBERGER/SIMOTTA s. 275.

510HEGLER s. 68; DEGENKOLB-Anerkenntnisurteil s. 26, 28, 47; BLOMEYER s. 326.

511BAUMGÄRTEL-Prozesshandlungslehre s. 129-130; DEGENKOLB-Anerkenntnisurteil s. 50, 54;

SÜSS s. 53, s. 74 vd.; SCHLOSSER-Zivilprozesseht s. 97; DE BOOR/ERKEL s. 162.

512 Bu anlamda bkz. RIMMELSPACHER B: Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozess, Göttingen 1966 s. 123 vd.

513BAUMGÄRTEL-Prozesshandlung s. 145; BRUNS s. 228; SCHILKEN-Handlungsspielraum s.

165; BLOMEYER s. 325; DEGENKOLB-Anerkenntnisurteil s. 54-55; HELLWIG-Lehrbuch s.

387; PAGENSTECHER M: Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft, Berlin 1905 s. 277 vd.

514 SEIFFERT s. 88.

515CRAUSHAAR s. 264.

516SCHWAB M s. 131; SCHLOSSER-Zivilprozessrecht s. 97; SEIFFERT s. 87.

irade açıklamasıdır⁵¹⁷. Feragat davacının gerçeğin ne olduğuna yönelik bir irade açıklaması değildir. Davacı feragat iradesinde, buna ilişkin talebinin mevcut, haklı ya da gerçek olup olmadığı yönünde bir irade beyan etmemektedir. Davacı feragat iradesini açıklarken maddî hukukî ilişkiyi değiştirmek gibi bir amaç da gütmemektedir; onun amacı kendi iradesiyle uyuşmazlığa ve davaya son vermektir⁵¹⁸. Kaldı ki onun iç iradesinin ne olduğunun araştırılmasına gerek olmadığı gibi bunun bir önemi de bulunmamaktadır. Mahkeme de davacıdan bu yolda bir ispat faaliyeti beklememektedir. Davacı, sadece burada davadan feragat etmek istediğini açıklamaktadır, ki önemli olan da onun iradesinin ve arzusunun ne olduğudur⁵¹⁹. Bu bağlamda, davacının davadan feragat beyanının, gerçeği söyleme yükümlülüğüne (ZPO §138) aykırılık teşkil edeceği de ileri sürülemez. Çünkü, davacı hak iddiasının doğru olduğundan emin olsa veya sadece hakkının mahkeme tarafından kabul edilip edilmeyeceğinden endişe etse ya da salt davacıya kolaylık göstermek amacıyla hareket etse bile, davadan feragat etme hak ve yetkisine sahiptir. Bir başka deyişle, davacının, açmış olduğu bir davada “başından beri haklı olduğumdan eminim, ancak buna rağmen yine de dava konusu yaptığımdan hakkımdan feragat ediyorum”

şeklinde bir beyanda bulunma özgürlüğüne sahiptir. Davalının da savunmasında, davacının feragat etmekle gerçeği söyleme yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini ileri sürmesinin hiçbir anlamı olmayacaktır. Çünkü feragat, maddî hukukî durumdan tamamen bağımsız ve soyut olarak, mahkemenin vereceği feragat hükmünün gerekçesini (dayanağını) oluşturacaktır⁵²⁰.

Alman hukukunda azınlıkta kalan bir görüş, esas itibariyle feragatin bir usul işlemi olduğunu kabul etmekle birlikte, feragatin irade sakatlığı hallerinden birinin varlığı halinde iptalinin mümkün olduğunu kabul etmektedir. Fakat bu durumun,

517Bu konuda bkz. HEGLER s. 138 vd.; DE BOOR/ERKEL s. 77, 162; BRUNS s. 228; Feragatin bu anlamda sadece bir irade açıklaması teşkil ettiği, bir bilgi açıklaması (Wissenserklärung) teşkil etmediği hakkında bkz. STEIN/JONAS s. 58; WALSMANN s. 164 vd.; SEIFFERT s. 86. Hatta bu açıdan, feragat beyanının, bir irade bildirimi (Willensmitteilung), irade beyanı (Willenserklärung) veya bilgi açıklaması (Wissenserklärung) olarak nitelendirilmesi herhangi bir önemi haiz değildir (BLOMEYER s. 326).

518BAUMGÄRTEL-Prozesshandlung s. 147; SÜSS s. 52; POHLE-Verzicht s. 54; SCHLOSSER- Zivilprozessrecht s. 97.

519 Bkz. HEGLER s. 135 vd. Bu anlamda feragat bir bilgi açıklaması (Wissenserklärung) ya da gerçeğe yönelik bir açıklama (Wahrheitserklärung) değildir; aksine bir irade beyanıdır (Willenserklärung). Bu konuda bkz. SÜSS s. 54 vd., s. 64-65.

520SEIFFERT s. 87.

129

feragatin bir maddî hukuk işlemi ya da karma karakterli bir işlem sayılacağı anlamına gelmediğini de vurgulamaktadırlar⁵²¹.

Avusturya ve İsviçre hukukunda da, Alman hukukuna paralel gerekçelerle, davadan feragatin esas itibariyle bir usul hukuku işlemi olduğunu kabul eden yazarlar bulunmaktadır. Bunların en önemli dayanağı ise, feragatin konusunun maddî hukuka ilişkin talep (hak) değil, usulî talep olduğu ve feragatin sadece mahkemenin vereceği hükmün gerekçesini teşkil edeceğidir. Ayrıca diğer bir gerekçe de, maddî hukuka ilişkin feragatin bir sözleşme olduğu ve mutlaka bir hakka dayanması gerektiği, buna karşılık davadan feragatin tek taraflı bir usul işlemi olduğu ve mutlaka maddî hukuk anlamında bir hakka dayanmasının zorunlu olmadığıdır⁵²². Fakat belirtmek gerekir ki, Avusturya hukukunda feragatin kural olarak salt bir usul hukuku işlemi olduğunu kabul etmekle birlikte, onun karma karakterli bir işlem olmasının mümkün olduğunu belirten görüşler de mevcuttur. Bu görüşe göre, feragat kural olarak salt bir usul hukuku işlemidir. Ancak feragat, usul hukukuna ilişkin şartları taşımadığı için geçersiz olsa bile, eğer maddî hukuka ilişkin şartları taşımakta ise ve bu, davada ileri sürülmüş ise, onun maddî hukuk işlemi olarak dikkate alınması gerekir⁵²³.

Şu halde bu görüşe göre, davadan feragat salt bir usul hukuku işlemidir. Onun fonksiyonu ise, davacının irade beyanına dayanarak hâkimin buna ilişkin bir hüküm vermesine yol açmasıdır. Yani feragat hükmün yerine geçen⁵²⁴bir işlem değil, aksine

521ARENS/LÜKE s. 244-245; ARENS s. 205 vd.; GRUNSKY s. 86 vd.; WOLF s. 70-71.

522 Avusturya hukukunda: HOLZHAMMER s. 183-184; RECHBERGER/SIMOTTA s. 274;

BALLON s. 194; DEIXLER-HÜBNER A/KLICKA T: Zivilverfahren, Erkenntnisverfahren und Grundzüge des Exekutions- und Insolvenzrecht, 4. Auflage, Wien 2005 s. 114; WOLFF K: Grundriss des Österreichischen Zivilprozessrechts, Zweite Auflage, Wien 1947 s. 190. FASCHING-Kommentar s. 1067. Ancak FASCHING, diğer bir eserinde, feragatin karma karakterli bir işlem olduğunu savunmaktadır. Bkz. FASCHING H W: Lehrbuch des österreischischen Zivilprozessrechts, Zweite Auflage, Wien 1990 s. 668. Avusturya hukukunda yüksek mahkeme kararlarında ise, feragatin salt bir usul hukuku işlemi olarak kabul edildiği belirtilmektedir (FASCHING-Kommentar s. 1067;

RECHBERGER/SIMOTTA s. 275). İsviçre hukukunda: MEIER I: Iura novit curia, Die Verwirklichung des Grundsatzes im schweizerischen Zivilprozessrecht, Zürich 1975 s. 92 vd.;

GULDENER s. 400-401; VOGEL O/SPÜHLER K: Grundriss des Zivilprozessrechts, Siebte Auflage, Bern 2001 s. 238 vd; LAUENBERGER C/UFFER-TOBLER B: Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Galen, Bern 1990 s. 234; HABSCHEID W J: Die Rechtsnatur der Erledigung der Hauptsache (Festschrift für Friedrich Lent zum 75. Geburtstag, München und Berlin 1957 s. 153-177) s. 157.

523 RECHBERGER/SIMOTTA s. 274; DEIXLER-HÜBNER/KLICKA s. 115.

524“Urteilssürrogat”.

hükmün sebebini, dayanağını⁵²⁵ ya da gerekçesini teşkil eden bir işlemdir.

Dolayısıyla feragatin bir maddî hukuk işlemi olduğunu savunan görüş reddedilmelidir. Aynı şekilde, feragatin karma karakterli yani hem bir usul işlemi hem de bir maddî hukuk işlemi olduğunu savunan karma görüş de kabul edilemez.

Zira, bir taraf usul işlemi olan feragate, maddî hukuka ilişkin bir anlam da yüklenmesi şart olmadığı gibi, bu gerekli de değildir. Feragatin maddî hukuka ilişkin sonuçlar doğurması her koşulda gerçekleşecek bir sonuç olmayıp, ancak tesadüfi bir sonuç olabilir⁵²⁶.

2. Görüşe Yöneltilen Eleştiriler

Feragatin salt bir usul hukuku işlemi olduğu görüşü, karma görüş tarafından eleştirilmiştir. Zira, bu görüş, mahkeme huzurunda yapılan feragatin, özü itibariyle davanın sona erdirilmesine yönelik irade beyanı olma niteliğini göz ardı etmektedir.

Hâlbuki, mahkeme huzurunda yapılan feragate asıl rengini veren öğe, davacının davadan feragat ettiğine ilişkin irade açıklamasıdır. Bu ise feragatin maddî hukuka ilişkin yönünü ortaya koymaktadır. Davacı bu irade açıklaması ile davadan feragat etmekte, böylece bir taraf işlemiyle dava sona ermektedir. Davacının aynı zamanda esas haktan da vazgeçmesi sonucunu doğuran bu irade açıklaması, feragatin salt bir usul hukuku işlemi olmadığını ortaya koyar⁵²⁷. Öte yandan, mahkeme huzurunda yapılan feragatlerin salt bir usul hukuku işlemi olarak kabul edilmeleri halinde, onların irade fesadı hallerinden birine dayanılarak iptal ettirilebilmesi imkânı da ortadan kalkmış olacaktır. Çünkü, mahkeme huzurunda yapılan feragatler, salt usul hukuku işlemi olarak nitelendirildiği takdirde, bunların geçerliliği de münhasıran usul hukuku kurallarına tâbi olacaktır. Hâlbuki, hukukî işlemlerin irade fesadı hallerine dayalı olarak iptal edilebilmesi imkânı, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda değil, Borçlar Kanunu’nda (m. 23 vd.) düzenlenmiş bulunmaktadır.

Borçlar Kanunu’nun m.23 vd. hükümleri ise, maddî hukuk işlemlerini konu

525“Urteilsgrund”.

526STEIN/JONAS s. 58; MUSIELAK-Münchener Kommentar s. 1995; POHLE-Verzicht s. 54.

527Kabul hakkında aynı yaklaşım için bkz. TANRIVER-İlâmlı İcra s.107.

131

almaktadır. Dolayısıyla söz konusu görüş, bu imkânı ortadan kaldırmakta ve sorunun çözümünde yetersiz kalmaktadır⁵²⁸.

III) Davadan Feragatin Karma Karakterli (Çift Nitelikli) Bir İşlem