DAVADAN FERAGAT VE KABUL

Davadan feragatin karşılaştırılması gereken diğer önemli bir kavram da

“davayı kabul”dür⁵⁹. Feragat ve kabul, deyiş yadırganmazsa adeta “kardeş” iki kurumdur; bir madalyonun iki yüzü gibidir. Bu nedenledir ki Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 91-95 inci maddelerinde davadan feragat ile kabul birlikte düzenlenmiştir. Bunun sebebi, feragat ve kabulün bazı istisnalar dışında, büyük ölçüde benzerlik göstermeleridir. Hatta feragat ve kabulün bir anlamda aynı mahiyette olduğu dahi söylenmiştir. Zira, iddiasından feragat eden, aynı zamanda diğer tarafın karşılıklı iddiasını kabul etmiş demektir. Bir başka deyişle kabul, aslında davalının neticei talebinden feragat etmesidir⁶⁰. Nasıl ki davacı, dava dilekçesinde ileri sürdüğü hak iddiasından, yani talep sonucundan feragat etmekte ise, davalı da kabul beyanı ile bir anlamda davacıya karşı ileri sürdüğü iddiadan vazgeçmektedir.

Kabulün ayrı bir terimle ifade edilmiş olmasının nedeni, bunun ayrıca düzenlenmesindeki zorunluluk ile feragatten bazı önemli noktalarda farklılık göstermesidir⁶¹. Ancak aşağıda da inceleneceği üzere, bu iki kavram aralarında birçok bakımdan benzerlik olmasına rağmen, önemli farklılıkları da bünyelerinde barındırmaktadırlar.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 92 nci maddesinde kabul, “İki taraftan birinin diğerinin neticei talebine muvafakat etmesidir” şeklinde

“…davacının ‘davayı takip etmiyorum’ şeklindeki ifadesi davadan feragat olarak nitelendirilemez”

(19. HD 4.7.1994, 6404/7218: KURU-Usul IV s. 3549); “Davacının, duruşmadaki “tescil talebini atiye terk edip bu konudan feragat ettiğine” ilişkin beyanı davayı takipten vazgeçme (sarfınazar) niteliğinde olup bu husus davalının açık muvafakatine bağlıdır” (8. HD 16.05. 1983, 5465/5515: YKD 1983/7 s. 1007); “Davacı vekilinin keşif sırasında, “tescil talebini atiye terk ettiklerini ve bu bölümden feragat ettiklerine” ilişkin açıklaması, davayı takipten vazgeçme biçiminde değerlendirilmelidir”

(HGK 14. 09.1986, 8-81/ 517: YKD 1987/10 s. 1451); “Davacı, taşınmaz orman sınırları dışına çıkarıldığında tescil davası açmak hakkı saklı kalmak koşuluyla davadan vazgeçtiğini açıklamış, davalı koşullu vazgeçmeyi kabul etmediğini bildirmiştir. Bu halde davacının açıklaması davayı geri alma niteliğinde olup, davalı buna rıza göstermediğine göre davaya devam edilmelidir” (8. HD 25. 05.

1981, 5839/6003: YKD 1981/9 s. 1143); “…davacının feragat beyanının yörede kadastro çalışmalarının başlamış olması gözetilerek taşınmazlara ait tapuların daha kolay ve çabuk alınacağı inancı altında sekbettiğinin ve esaslı hata olduğunun anlaşılmasına, böylece anılan beyanın esasen davayı takipten vazgeçme iradesini içermesine göre yerel mahkeme kararı onanmalıdır” (HGK 18.11.1998, 7/818-822: Yasa 2000/1 s. 38-39).

59Bu konuda bkz. ERMENEK İ: Medenî Usul Hukukunda Davayı Kabul, Ankara 2009.

60BELGESAY-Şerh s. 193; ÜSTÜNDAĞ s. 573; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 927.

61ÜSTÜNDAĞ s. 573; POSTACIOĞLU s. 479; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 927.

tanımlanmıştır⁶². Hemen belirtmek gerekir ki, söz konusu hükümde, “iki taraftan birinin” ifadesinin kullanılmış olması isabetli değildir. Zira bir davayı kabul etme yetkisi, mantıken ve hukuken ancak kendisine karşı dava açılmış olan kişiye, yani davalıya ait bir hak ve yetki olabilir⁶³. Bu nedenle, davacının davayı kabul etmesi, kural olarak, söz konusu olamaz. Ancak, davalının da davacıya karşı bir karşılık dava açması halinde, davacının (yani karşılık davanın davalısının) bu karşılık davayı kabul etmesi mümkün olabilir. Kanun koyucu da bu ihtimali dikkate almış olsa gerek ki, m.92 hükmünde “iki taraftan birinin” ibaresini kullanmıştır. Tasarı’nın 312 nci maddesinde ise, daha isabetli olarak kabul “davacının talep sonucuna, davalının kısmen veya tamamen muvafakat etmesidir” şeklinde tanımlanmıştır.

Davayı kabulün, “davalının, davanın görülmekte olduğu mahkeme huzurunda, davacının talebinin tamamen veya kısmen haklı olduğunu belirten, tek taraflı bir irade açıklamasıdır“ şeklinde tanımlanması mümkündür⁶⁴.

Belirtmek gerekir ki, kabul de tıpkı feragat gibi, davada tasarruf ilkesinin gerçekleştirilme araçlarından birisidir⁶⁵. Nasıl ki davacı davadan feragat hakkına haiz

62 Bu bakımdan kabul, “ikrar”dan faklı bir kurumdur. Zira kabul talep sonucuna yönelik iken, ikrar vakıalara yöneliktir. Kabul ile dava sona erer, buna karşılık ikrar ile vakıa çekişmeli olmaktan çıkar.

Kabul sadece davalı tarafından yapılabilir, ikrar ise her iki tarafça yapılabilir. Vekilin davayı kabul edebilmesi için vekâletnamesinde özel bir yetkinin bulunması gerekir. Buna karşılık, vekilin ikrarda bulunabilmesi için özel yetkiye ihtiyacı yoktur. Bu konuda bkz. TANRIVER S: Türk Medenî Yargılama Hukukunda İkrarın Bölünüp Bölünemeyeceği Sorunu (Makalelerim I, 1985-2005, Ankara 2005 s. 1-26), s. 4. Öte yandan ikrar, feragatten de farklı bir kurumdur. İkrarın hukukî niteliği hakkında doktrinde ileri sürülmüş olan görüşlerden birine göre, ikrar ispat hakkından feragat olarak nitelendirilmiştir. Fakat doktrinde bu görüş eleştirilmiş, ikrarla feragatin bir ilgisinin bulunmadığı savunulmuştur. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. KİRAZ T Ö: Medenî Yargılama Hukukunda İkrar, Ankara 2005 s. 53 vd.; TANRIVER-İkrar s. 5-6. Bu anlamda feragat, ikrar sözleşmelerinden de farklı bir kurumdur. Zira feragat ile davacı, tek taraflı bir irade beyanıyla davadan ve buna konu olan esas haktan vazgeçmektedir. Oysa ikrar sözleşmesinde, bir olayı çekişmesiz kılmak ve onun tersini davada ileri sürmemek biçiminde bir yükümlülük altına girilmektedir. Feragat davayı sona erdirdiği halde, ikrar sözleşmesi bazı olay ve olguları dava içinde çekişmesiz hale getirmeye yöneliktir. İkrar sözleşmesiyle uyuşmazlık sona ermemekte, sadece kısmî bir uzlaşma sağlanmaktadır. İkrar sözleşmelerinin konusu, taraflar arasında çekişmeli olan bir vakıa iken, feragatin konusu talep sonucudur. Bu konuda bkz. TAŞPINAR s. 130-131.

63BİLGE/ÖNEN s. 354; KURU-Usul IV s. 3678; TANRIVER-Kabul s. 59; TANRIVER-İlâmlı İcra s. 103; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES s. 502.

64SCHÖNKE/SCHRÖDER/NIESE, s. 240; benzer tanımlar için bkz. ROSENBERG/ SCHWAB/

GOTTWALD s. 921; MUSIELAK-Grundkurs s. 151-152; SCHILKEN-Zivilprozessrecht s. 322;

JAUERNIG s. 151; ANSAY s. 180; KURU-Usul-IV s. 3674; TANRIVER-Kabul s. 59; KURU-El Kitabı s. 606; ÜSTÜNDAĞ s. 573; POSTACIOĞLU s. 479; TANRIVER-İlâmlı İcra s. 103;

BERKİ A H: İkrar ve Kabul (MHAD 1959/2 s. 54-56), s. 54.

65MUSIELAK-Grundkurs s. 153; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES s. 502.

29

ise, davalı da kural olarak davayı tamamen veya kısmen⁶⁶ kabul yetkisine sahiptir.

Davalı da, aleyhine açılmış olan davayı kabul etmek suretiyle, yargılamayı sona erdirebilir. Hiç kimse lehine olan bir davayı açmaya ve sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz ise, aynı şekilde yine hiç kimse de aleyhine açılmış bir davayı sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. Yani davalı da aleyhine açılmış bir davayı kabul etmek suretiyle sona erdirebilir. Tasarruf ilkesi ilk bakışta yargılamayı başlatması açısından davacı bakımından geçerli bir ilke gibi görünse de, davalı bakımından da geçerli bir ilke olduğu kuşkusuzdur. Kaldı ki, davacının amacı davasında haklı çıkmak olduğuna göre, bu mahkemenin hükmüyle gerçekleşebileceği gibi, davalının davayı kabulü suretiyle de gerçekleşebilir. Bu bakımdan kabul de, feragat gibi, usul ekonomisinin gerçekleştirilmesine yönelik işleve sahiptir. Zira, dava kabul edildiği takdirde, mahkeme artık davaya devam edemeyecek, böylece yapılması muhtemel emek, zaman ve giderden tasarruf edilmiş olunacaktır⁶⁷.

Ancak, davadan feragat kural olarak her davada mümkün iken, istisnaî bazı durumlarda davayı kabul mümkün değildir. Bir başka deyişle, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği davalarda da feragat mümkündür; ancak kabul bu gibi davalarda sonuç doğurmaz⁶⁸. Örneğin, boşanma davalarında (TMK m.184), velayete ve nesebe ilişkin davalarda, mahkeme davalının kabulü ile bağlı olmayıp davaya devam eder. Nitekim m.95,II hükmüne göre “Bilbeyyine hükme raptı mecburi olan davalarda kabul, sadece onu yapan tarafı (davalıyı) duruşmada hazır bulunmak zorunluluğundan kurtarır. Ve bu kabul bundan başka hiçbir hukukî sonuç meydana getirmez” (m.95,II)⁶⁹.

66Bu konuda bkz. MES P: Materiellrechtliche Teilleistung und prozessuales Teilanerkenntnis (ZZP 1972/3 s. 334-347), s. 339, 341, 346; ROIDL W: Teilleistung, Teilanerkenntnis, Teilerledigung (NJW 1968 s. 1865-1867), s. 1866.

67TANRIVER-Kabul s. 60; TANRIVER-İlâmlı İcra s. 105; s. 321; SCHILKEN-Zivilprozessrecht s.

321; SCHILKEN E: Zum Handlungsspielraum der Parteien beim prozessualen Anerkenntnis (ZZP 1977/2 s. 157-184), s. 166 vd.

68MUSIELAK-Grundkurs s. 15; SCHILKEN-Zivilprozessrecht s. 322.

69KURU-Usul IV s. 3731; ÜSTÜNDAĞ s. 573; POSTACIOĞLU s. 480; TANRIVER-İlâmlı İcra s.

105; KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 551; ANSAY s. 182; BİLGE/ÖNEN s. 354-355;

“Nesebin reddi ve babalık gibi konular kamu düzenine ilişkin olup bu tür davalarda sırf karşı tarafın kabulüne dayanılarak karar verilemez” (2. HD 1.2.1983, 535/584: YKD 1983/8 s. 1152); “Boşanma davalarında kabul hukukî sonuç doğurmaz (MK m.150/3). Onun için tarafların boşanma konusunda anlaşmaları hüküm ifade etmez” (2. HD 15.4.1974, 2228/2283: YKD 1977/10 s. 1364-1365);

“Velâyetin Kullanılmasını, çocuğun ana ve babadan alınmasını, velâyet hakkının nez’ini velâyetin

Tarafların iradelerine tabi olmayan davalarda dahi, kabulden farklı olarak, feragatin mümkün olmasının sebebi, herkesin hakkını dava etmekte serbest olması ve dolayısıyla kimsenin hakkını dava etmeye mecbur tutulamamasıdır (AY. m.31;

m.79)⁷⁰. Örneğin, bir boşanma davasını açan davacı, bu davayı açmaya mecbur olmadığı gibi, bundan feragat etmek yetkisini de haizdir. Buna karşılık, bu davanın davalısının durumu aynı değildir. Çünkü, boşanma karşılıklı rıza ile değil, ancak mahkemenin hükmü ile sonuç doğuracağından, kabul, bu bakımdan davayı sona erdirmek tesirini haiz olamayacaktır⁷¹. Bir başka deyişle, kabulün sonuç doğurmadığı davalar, kamu yararı ve kamu düzeni düşüncesiyle getirilmiş hususlardan kaynaklanmaktadır. Bu nedenle davalının iradesi ve menfaati geri planda kalmaktadır.

Feragat gibi⁷² kabulün hukukî niteliği de doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre kabul salt bir maddî hukuk işlemidir⁷³. Özellikle Alman hukukunda hâkim olan diğer bir görüşe göre, kabul salt bir usul hukuku işlemidir⁷⁴. Onun maddî hukuktaki kabul ile arasında, isim benzerliğinden öte, ortak bir özelliği de bulunmamaktadır.

Her iki hukuk alanına ilişkin kabulün, şartları ve sonuçları tamamen birbirinden

nezinin sonuçlarını düzenleyen Medenî Kanun’un 262 ve devamı maddelerinden anlaşıldığı üzere, velâyet hakkındaki davalar kamu düzeni ile ilgilidir. Velayeti haiz olan anne ve babanın velayete ilişkin davayı kabul etmesi sonuç doğurmaz…” (2. HD 25.10.1993, 9213/9790: KURU-Usul IV s.

3732-3733); benzer kararlar için bkz. (HGK 9.12.1964,8/298-701: AD 1965/9 s. 1083-1085); (2. HD 11.2.1972, 617/694: RKD 1972/4-5 s. 183-184); (2. HD 30.3.1978, 2455/2567: ABD 1978/3 s. 520);

(2. HD 4.6.1985, 5196/5465: YKD 1986/3 s. 343).

70BERKİN- Usul Hukuku Rehberi s. 712; POSTACIOĞLU s. 480.

71Bu konuda bkz. POSTACIOĞLU s. 480.

72Bkz. aşa. s. 121 vd.

73Bkz. TANRIVER-Kabul s. 63 dn.17’de belirtilen yazarlar.

74 ARENS P: Willensmängel bei Prozesshandlungen im Zivilprozess, Berlin-Zürich 1968 s. 207;

BAUMGÄRTEL G: Wesen und Begriff der Prozesshandlung einer Partei im Zivilprozess, 2.

Auflage, Köln-Berlin-Bonn-München 1972 s. 149; WOLF M: Das Anerkenntnis im Prozessrecht, Berlin-Zürich 1969 s. 7; NIESE W: Doppelfunktionelle Prozesshandlungen, Göttingen 1950 s. 54, 84;

SCHACK H V: Geschichliche Entwicklung und Rechtsnatur des Anerkenntnis im Zivilprozess, Göttingen 1931 s. 25 vd.; PAULUS C G: Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren und Zwangsvollstreckung, Dritte Auflage, Berlin 2003 s. 94; SEIFFERT H D: Die Wahrheitspflicht im Zivilprozess in Ihrer Auswirkung auf Geständnis, Anerkenntnis, Verzicht, Vergleich, Versäumnis- und Mahnverfahren, Freiburg 1951 s. 74 vd.; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 925;

SCHILKEN-Zivilprozessrecht s. 322; MUSIELAK-Grundkurs s.152; JAUERNIG s. 153; ARENS/

LÜKE s. 244-245; SCHILKEN-Handlungsspielraum s. 166-167; MES s. 341.

31

başkadır⁷⁵. Bize de isabetli gelen diğer bir görüşe göre, feragat gibi kabul de, hem maddî hukuk hem de usul hukuku işlemi; yani karma karakterli bir işlemdir⁷⁶.

Kabul, davalının yazılı veya sözlü olarak davanın görüldüğü mahkemeye yönelik tek taraflı bir irade beyanıyla yapılır. Onun sonuç doğurması davacının veya mahkemenin kabulüne bağlı değildir. Kabul, davanın açılmasından hükmün şeklî anlamda kesinleşmesine kadar yapılabilir. Davanın tamamına ilişkin olabileceği gibi bir kısmına da ilişkin olabilir. Kabul iradesinin açık, kesin ve şarta bağlı olmadan yapılması gerekir⁷⁷. Kabulün hükmü ise, tartışmalı olmakla birlikte⁷⁸, mahkemenin bir hüküm vermesine gerek olmaksızın davayı sona erdirmesi ve kesin hüküm gibi sonuç doğurmasıdır. Mahkeme huzurunda yapılan kabuller, İcra ve İflâs Kanunu m.38 hükmüne göre ilâm niteliğinde sayılır ve ilâmların icrasına ilişkin hükümler çerçevesinde yerine getirilir⁷⁹.

Kabulün, feragatten farklılık gösterdiği önemli bir nokta, yargılama giderleri bakımındandır. Şöyle ki, feragat ve kabul eden taraf, yargılama giderlerini ödemeye mecburdur (m.94,I). Ancak kabul eden taraf, hal ve vaziyeti ile aleyhine dava ikame edilmesine sebebiyet vermemiş ve ilk celsede davacının iddiasını kabul etmiş ise, artık yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz (HUMK m.94/2). Bu halde yargılama giderlerinden davacı sorumlu olacaktır⁸⁰.

75SEIFFERT s. 76-77.

76THOMAS B: Doppelnatur von Klaganerkenntnis und Klageverzicht (ZZP 1976/1, s. 80-93), s. 80 vd.; ÖNEN-Feragat ve Kabul s. 27; TANRIVER-İlâmlı icra s. 106 vd.; TANRIVER-Kabul s. 62 vd.

77Kabulün bu özellikleri hakkında bkz. TANRIVER-Kabul s. 59 vd.; TANRIVER-İlâmlı İcra s. 103 vd.; KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 547 vd.; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 921 vd.; MUSIELAK-Grundkurs s. 151 vd.; SCHACK s. 28-30.

78 Nitekim Alman hukukunda hâkim görüşe göre, kabulün davayı doğrudan doğruya sona erdirmeyeceği, ancak mahkemenin, kabulü esas alarak vereceği “kabul hükmü” (Anerkenntnisurteil) (ZPO § 307) ile davanın sona ereceği kabul edilmektedir. Örneğin, bkz. ROSENBERG/SCHWAB/

GOTTWALD s. 923; SCHILKEN-Zivilprozessrecht s .321-323; ARENS/LÜKE s. 243;

MUSIELAK-Grundkurs s. 154; JAUERNIG s. 152.; SEIFFERT s. 75-76. Aksi görüşte, WOLF s.

25 vd., s. 74 vd.

79TANRIVER-İlâmlı İcra s.114-115; TANRIVER-Kabul s. 69.

80 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz., KURU-Usul IV s. s. 3709 vd.; “Davalının vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinden sorumlu olması için hal ve durumu itibariyle aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermemiş ve ilk oturumda davayı kabul etmiş olması gerekir. HUMK’nun 94. maddesinde yer alan bu iki koşul birlikte gerçekleşmedikçe davalı yargılama giderleri ile sorumlu olur” (HGK 17.11.1973, 4/133-892: İKİD 1974/159 s. 2657).

Yapılan açıklamalar çerçevesinde, feragat ve kabulün benzer özelliklerini ve farklı yönlerini toplu olarak belirtmek yararlı olacaktır⁸¹.

Feragat ve kabulün benzer özellikleri şunlardır:

a- Her ikisi de davada tasarruf ilkesinin yansımalarından biridir.

b- Her ikisi de davadaki talep sonucuna yöneliktir.

c- Tartışmalı olmakla birlikte, kanımızca, her ikisi de hukukî nitelik açısından karma karakterli işlemlerdir.

d- Kabul de feragat gibi, tek taraflı bir taraf usul işlemidir.

e- Her ikisinin de sonuç doğurabilmesi karşı tarafın veya mahkemenin kabulüne bağlı değildir.

f- Her ikisi de hükmün şeklî anlamda kesinleşmesine kadar yapılabilir.

g- Her ikisinin de yazılı ve sözlü olarak yapılması mümkündür.

h- Kabul de feragat gibi, davanın tamamına ilişkin olabileceği gibi bir kısmına da ilişkin olabilir.

ı- Her ikisinin de kesin, açık ve şarta bağlı olmadan yapılması gerekir.

i- Her ikisinden de yapıldıktan sonra rücu edilemez.

j- Vekilin her ikisini de yapabilmesi için vekâletnamesinde açık yetkisinin bulunması gerekir (m.63).

k- Her ikisi de mahkemenin hüküm vermesine gerek olmaksızın davayı sona erdirir.

l- Her ikisi de kesin hükmün hukukî sonuçlarını meydana getirir (m.95).

81Bu konuda ayrıca bkz. ERMENEK s. 32-33.

33

m- Her ikisinin de maddî hukuktaki irade sakatlığı hallerinden birine dayanılarak iptal edilmesi mümkündür.

n- Hem davadan feragat eden davacı hem de davayı kabul eden davalı, kural olarak, yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edilir (m.94,I).

Feragat ve kabul arasındaki farklar ise şunlardır:

a- Feragat sadece davacı tarafından, buna karşılık kabul sadece davalı tarafından yapılabilecek bir işlemdir.

b- Kural olarak her davada feragat mümkün iken, bazı davalarda kabul mümkün değildir. Bir başka deyişle, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği davalarda kabul sonuç doğurmaz.

c- Davalı, ilk oturumda davayı kabul eder ve hal ve hareketi ile aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermemiş ise, yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaz (m.94,II). Oysa davadan feragat bakımından böyle bir durum söz konusu değildir.

d- Mahkeme huzurunda kabul ilâm niteliğinde belge sayılır (İİK m.38);

feragat ise bu niteliği haiz değildir.