DAVADAN FERAGAT VE SULH

Sulh kurumu, feragat ve kabul gibi (m.91-95) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda açıkça düzenlenmemiştir⁸². Ancak Kanun’da ayrı bir kurum olarak düzenlenmemiş olmasına rağmen, davada sulhun mümkün olduğu doktrinde, haklı olarak, kabul edilmektedir⁸³.

82Ancak, çeşitli kanun hükümlerinde sulhtan söz edildiği görülmektedir. Örneğin bkz., HUMK m.

63, 151, 213, 513-515; İİK m.38, 226,II; BK m. 191 388; Av. K. m. 165; Harçlar K. m. 22. Tasarı’nın 315-317 nci maddelerinde ise sulh, yerinde olarak açıkça düzenlenmiştir.

83ÖNEN E: Medenî Yargılama Hukukunda Sulh, Ankara 1972 s. 19 vd.; KURU-Usul IV s. 3743;

POSTACIOĞLU s. 484; ÜSTÜNDAĞ s. 578; BİLGE/ÖNEN s. 355-356; ARIK K F: Mahkeme Önünde Sulh (SBFD 1954/1 s.141-157), s. 142; TANRIVER S: Mahkeme Huzurunda Yapılan Sulhler (Makalelerim I s. 36-52), s. 36; ANSAY S Ş: Sulh (AÜHFD 1944/1 s. 200-209), s. 200;

TANRIVER-İlâmlı İcra s. 84; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES s. 505.

Mahkeme huzurunda yapılan sulhü, “görülmekte olan bir davanın taraflarının, aralarındaki hukukî ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlığı ya da şüpheli bir durumu sona erdirmek amacıyla, mahkeme huzurunda karşılıklı fedakârlıkta bulunmak suretiyle gerçekleştirmiş oldukları bir işlemdir” şeklinde tanımlamak mümkündür⁸⁴.

Mahkeme huzurunda yapılan sulhün hukukî niteliği doktrinde tartışmalıdır.

Bir görüşe göre sulh, sadece bir maddî hukuk işlemi, diğer bir görüşe göre salt bir usul hukuku işlemi, bize de isabetli gelen ve doktrinde hâkim olan görüşe göre ise, karma karakterli bir işlem; yani hem bir maddî hukuk hem de bir usul hukuku işlemidir. Bu nedenle onun şart ve hükümleri hem maddî hukuka hem de usul hukukuna tabidir⁸⁵.

Sulh ancak tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri davalarda mümkündür. Bir başka deyişle, tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf yetkilerinin bulunmadığı davalarda, sulh ile dava sona erdirilemez⁸⁶.

Mahkeme önünde sulh de, davanın açılmasından hükmün şeklî anlamda kesinleşmesine kadar yapılabilir⁸⁷. Tarafların sulhe ilişkin irade açıklamaları tutanağa

84 TANRIVER-Sulh s. 36. Benzer tanımlar için bkz., ÖNEN-Sulh s. 23; KURU-Usul IV s. 3742;

BERKİN-Usul Hukuku Rehberi s. 719; TANDOĞAN H: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.

I/1, 6. Bası, İstanbul 1990 s. 14; KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 552; ROSENBERG/

SCHWAB/GOTTWALD s. 889-890; BİLGE N: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, B. 2, Ankara 1971 s. 6.

85ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 895; JAUERNIG s. 154-155; ARENS/LÜKE s. 262;

SCHILKEN-Zivilprozessrecht s. 355-357; ÖNEN-Sulh s. 34 vd.; TANRIVER-İlâmlı İcra s. 85 vd.;

TANRIVER-Sulh s. 36 vd.; ANSAY-Sulh s. 205; ULUSAN İ: Maddî Hukuk ve Usul Hukuku Bakımından Sulh Sözleşmesi (MHAD 1971/7 s. 149-203), 183-184.

86BONIN P: Der Prozessvergleich unter besonderer Berücksichtigung seiner personellen Erstreckung, Stuttgart 1957 s. 13; SCHULTZ H: Der gerichtliche Vergleich, Bern 1939 s. 78-79; ÖNEN-Sulh s.

44; TANRIVER-İlâmlı İcra s. 85; TANRIVER-Sulh s. 36; KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 555; KURU-Usul IV s. 3747; ANSAY-Sulh s. 203; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES s. 505.

SEVİĞ V R: Mukavelelerin Tasnifi ve Borçlar Kanunu Dışında Kalan Mukaveleler, Bilhassa Sulh Mukavelesi (AÜHFD 1949/2-4 s.136-156), s. 148; ULUSAN s. 159; YILMAZ O: Taşınmaz Mallara İlişkin Davalarda Sulh (YD 1976/3 s. 88-99), s.90; TANDOĞAN s. 18; ARIK-Sulh s. 145;

BİLGE/ÖNEN s. 356; BERKİ A H: Davanın Hitamı ve Sulh (AD 1937/4 s. 295-302), s. 296;

ÜSTÜNDAĞ s. 581; BERKİN-Usul Hukuku Rehberi s. 720; “Velayetin boşanan eşlerden birine verilmesi yolunda taraflar mahkemeyi bağlayıcı nitelikte bir sulh akdi yapamazlar... Hakîmin bu konudaki takdir hakkı, akitle sınırlandırılamaz” (HGK 12.6.1963, 2/36-50: ABD 1963/6 s. 737-738);

“MK’nun 150. maddesi hükmünce, boşanma davalarında sulh veya davanın kabulü, hakîmin, her halde o yolda karar vermesini gerektirmez” (4. HD 28.12.1964, 431/6332: AD 1966/1 s. 104-106).

87ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 890-891; ÖNEN-Sulh s. 107 vd.

35

geçirilmeli, kendilerine okunmalı ve taraflara imza ettirilmelidir. Bu sulh için bir geçerlilik şartıdır (m.151,II)⁸⁸.

Sulh ile davanın tarafların iradesiyle mi yoksa mahkemenin vereceği hükümle mi sona ereceği hususu doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre, dava, doğrudan doğruya sulh ile değil, ancak mahkemenin sulhü esas almak suretiyle vereceği hükümle sona erer⁸⁹. Doktrinde hâkim olan ve bizim de katıldığımız diğer bir görüşe göre ise, sulh davayı sona erdirir⁹⁰; mahkemenin ayrıca bir karar vermesine gerek

88 Doktrinde mahkeme dışında yapılan sulh sözleşmesinin mahkemeye verilmesi ve tutanağa geçirilmesi halinde, mahkeme içi sulhe dönüşeceği kabul edilmektedir (TANRIVER-İlâmlı İcra s. 90 vd.).

89 BERKİ Ş: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Ankara 1959 s. 28; AYBAY A: Müşterek Mülkiyette Taksim, İstanbul 1965 s. 47.

90 Yagıtay’ın bir kararına göre “Usul kanununda, başlı başına bir sulh müessesesi yoktur. Sulh tarafların uyuşmazlığa yol açan bir konuda uyuşmaları, bir anlaşmaya varmalarıdır. Bir davada, taraflar sulh olduktan sonra, davacı davasından vazgeçtiğini bildirdiği takdirde, mahkeme vazgeçme sebebiyle davayı reddetmelidir. Sulh akdinin varlığı böylece ortadan kalkmış olmayacağından sulhden yararlanan kimse, ayrı bir dava ile veya ilamların yerine getirilmesine ilişkin usul gereğince hakkını aramalıdır” (HGK 10.11.1965, 757/412: ERDOĞAN H: Ortaklığın Giderilmesi Davaları, Ankara 2008 s. 340). Kanaatimizce, Yargıtay’ın bu kararı isabetli değildir. Çünkü, sulh ile taraflar arasındaki uyuşmazlık ve dolayısıyla dava, mahkemenin hükmüne gerek olmaksızın sona erer. Sulh ile davanın derdestliği sona erdiğine göre, ondan sonra davadan feragat edilmesi olanaklı olmaz. Zira artık ortada feragat edilecek bir dava bulunmayacaktır. Kaldı ki sulhten tek taraflı olarak rücu etmek de olanaklı değildir. Nitekim Yargıtay buna açıkça işaret etmiştir. “Davacının sulh teklifini davalı kabul etmiş olmasına göre, davalının sonradan tek taraflı olarak sulhten dönemeyeceğine binaen temyiz itirazlarının reddiyle…” (14. HD 12.01.1978, 29/76: ERDOĞAN H s. 353); “Sulhun esaslı unsuru, yanların karşılıklı fedakârlıkta bulunmaları olup niteliği gereği diğer tarafın muvafakati olmaksızın tek başına rücu olunamaz” (15. HD 24.01.1979, 2/97 s. 353: ERDOĞAN H s. 353).

91ÖNEN-Sulh s. 134, 157; TANRIVER-İlâmlı İcra s. 96-97; ANSAY-Sulh s. 184; ULUSAN s. 195-196; BERKİN-Usul Hukuku Rehberi s. 722-723; GÜRDOĞAN B: Medenî Usul Hukukunda Kesin Hüküm İtirazı, Ankara 1960 s. 36-37; ÜSTÜNDAĞ s. 581. Ayrıca geniş bilgi için bkz. TANRIVER-Sulh s. 45 vd.; ÖNEN-TANRIVER-Sulh s. 128 vd. Alman hukukunda da her ne kadar Alman Usul Kanunu’nda açıkça belirtilmemiş ise de, sulh ile davanın sona ereceği kabul edilmektedir. Bkz. ROSENBERG/

SCHWAB/GOTTWALD s. 894; SCHILKEN-Zivilprozessrecht s. 356; JAUERNIG s. 155-156;

ARENS/LÜKE s. 261-262.

92Bu fedakârlık dava konusu uyuşmazlık üzerinde olabileceği gibi, dava dışı ve davaya yabancı olan birtakım hukukî ilişkilerin sulhün kapsamına dahil edilebileceği de kabul edilmektedir. Geniş bilgi için bkz. ÖNEN-Sulh s. 49-51.

93Söz konusu fedakârlığın ne şekilde olabileceği hakkında bkz. ÖNEN-Sulh s. 27 vd.

içerdiği söylenebilir⁹⁴. Ancak, mahkeme huzurunda yapılan sulhün feragat ile benzer özellikleri bulunduğu gibi, farklı olan yönleri de bulunmaktadır⁹⁵.

Feragatle sulhün benzer özellikleri şu şekilde sıralanabilir:

a- Her ikisi de davada tasarruf ilkesinin yansımalarından biridir. Nasıl ki davacı davadan feragat, davalı da davayı kabul yetkisine sahip ise, her iki taraf da birlikte sulh olarak dava konusu üzerinde tasarruf yetkisine sahiptir.

b- Her ne kadar hukukî nitelikleri tartışmalı ise de, doktrindeki hâkim görüşe göre her ikisi de karma karakterli işlemlerdir. Yani hem maddî hukuk işlemi hem de usul hukuku işlemidir.

c- Sulh de feragat gibi yazılı veya sözlü olarak yapılabilir.

d- Her ikisi de hüküm şeklî anlamda kesinleşinceye kadar yapılabilir.

e- Vekilin hem davadan feragat edebilmesi hem de davada sulh olabilmesi için, vekâletnamesinde bu konular hakkında özel yetkisinin bulunması gerekir (m.63).

f- Her ikisinin de tamamen veya kısmen yapılması mümkündür.

g- Her ikisi de mahkemenin ayrıca bir hüküm vermesine gerek olmaksızın davayı sona erdirir ve kesin hükmün hukukî sonuçlarını doğurur⁹⁶.

h- Her ikisi de karma karakterli işlem olmalarının bir sonucu olarak, maddî hukuktaki irade sakatlığı hallerinden birine dayanılarak iptal edilebilir⁹⁷.

ı- Hem feragatten hem de sulhten⁹⁸tek taraflı olarak rücu edilemez.

94TANRIVER-Sulh s.35.

95Bu konuda bkz. ULUSAN s. 169-170.

96 Nitekim sulhun kesin hüküm gibi sonuç doğuracağı Tasarı’nın 319 uncu maddesinde açıkça belirtilmiştir.

97 Tasarı’nın 319 uncu maddesinin ikinci fıkrasında bu husus açıkça belirtilmiştir. Ayrıca bkz.

ULUSAN s. 198 vd.

98Geniş bilgi için bkz. ÖNEN-Sulh s. 190 vd.

37

Feragatle sulhün farklı yönleri ise şunlardır:

a- Feragat davacının tek taraflı bir işlemidir. Sulh ise ancak her iki tarafın iradesiyle sonuç doğuran bir sözleşmedir⁹⁹.

b- Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği davalarda feragat mümkün iken, bu tür davalarda sulh mümkün değildir.

c- Feragat sadece davacının tek taraflı irade beyanıyla uyuşmazlığı sona erdirir. Buna karşılık sulh de tarafların karşılıklı olarak fedakârlıkta bulunmak suretiyle uyuşmazlığı sona erdirmeleri söz konusudur¹⁰⁰. Yani feragat tek taraflı hukukî işlem iken; sulh, iki taraflı borç doğuran sözleşmeler grubuna dahil tam iki taraflı bir sözleşmedir¹⁰¹.

d- Şarta bağlı feragat mümkün olmadığı halde, taraflar mahkeme önünde şarta bağlı bir sulh yapabilirler ve bu nitelikte bir sulh ile de uyuşmazlığın sona ermesini sağlayabilirler¹⁰².

e- Feragat halinde davacı davayı kaybetmiş gibi yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edilir (m.94,I). Buna karşılık, taraflar arasında başka türlü kararlaştırılmadığı takdirde, yargılama giderlerini kabul ve feragat oranlarına göre, davacı ve davalı birlikte öderler¹⁰³.

f- Mahkeme önünde sulh ilâm niteliğinde bir belge sayıldığı ve ilâmların icrasına ilişkin hükümler çerçevesinde icra edilebileceği halde¹⁰⁴, feragat bu niteliği haiz değildir.

99KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 555.

100ULUSAN s. 169-170; TANRIVER-İlâmlı İcra s. 84; ÖNEN-Sulh s. 27.

101 ÖNEN-Sulh s. 27; ULUSAN s. 154, s.184 vd.; TANDOĞAN s. 14; BERKİN-Usul Hukuku Rehberi s. 720; ÜSTÜNDAĞ s. 579; “...Sulh maddî hukuk bakımından borcu ve usul hukuku bakımından davayı sona erdiren bir sözleşmedir...” (4 HD 26.2.1979, 5666/2516: YKD 1980/1 s. 36);

ayrıca bkz. (HGK 10.11.1965 6/757-412: RKD 1966/8 s. 145-147).

102KURU-Usul IV s. 3759; TANDOĞAN s. 15; BERKİN-Usul Hukuku Rehberi s. 720; BİLGE/

ÖNEN s. 357; ÜSTÜNDAĞ s. 579-580; KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 555; BERKİ A H: Davanın Hitamı ve Sulh (AD 1937/4 s. 295-300), s. 300; ULUSAN s. 190; TANRIVER-İlâmlı İcra s. 100-101; TANRIVER-Sulh s. 50. Bu konuda geniş bilgi için bkz. ÖNEN- Sulh s. 58 vd.

103KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 554. Bu konuda geniş bilgi için bkz. ÖNEN-Sulh s.

161 vd.

104Bu konuda bkz. ÖNEN-Sulh s. 152 vd.; TANRIVER-Sulh s. 48 vd.

D. DAVADAN FERAGAT VE KANUN YOLLARINDAN FERAGAT Davadan feragatin karşılaştırılması gereken diğer bir kavram da, kanun yollarından feragattir¹⁰⁵. Yukarıda da belirtildiği üzere¹⁰⁶, medenî usul hukukuna hâkim olan ilkelerden birisi de tasarruf ilkesidir. Bu ilke gereğince, hiç kimse lehine de olsa bir davayı açmaya zorlanamayacağı gibi, açmış olduğu bir davayı sonuna kadar takip etmeye de zorlanamaz. Bu anlamda olmak üzere ve tasarruf ilkesinin bir sonucu olarak, taraflar mahkemenin hüküm vermesinden sonra, davaya devam etmek istemeyebilirler. Yani, uyuşmazlığı (davayı) üst mercilere olağan kanun yolu incelemesi yapılmak üzere taşımak zorunda değildirler¹⁰⁷. Taraflar bunu, süresi içinde kanun yoluna başvurmayarak yapabileceği gibi, kanun yoluna başvurmaktan feragat suretiyle de gerçekleştirebilirler¹⁰⁸. Dolayısıyla kanun yoluna başvurmaktan feragat de, davada tasarruf ilkesinin yansımalarından birisini teşkil etmektedir¹⁰⁹.

Kanun yolundan feragat, tarafların kendi aleyhine olduğunu düşündükleri bir hükmün üst mahkeme tarafından tekrar gözden geçirilmesi ve değiştirilmesi hakkından tek taraflı bir irade açıklamasıyla vazgeçmeleridir¹¹⁰. Taraflar hükmün tamamı için bu haklarını kullanabilecekleri gibi, hükmün bir kısmı için de bu

105 Bu konuda bkz. RIMMELSPACHER B: Die Wirkungen des Rechtsmittelverzichts im Prozess (JuS 1988/12 s. 953-957); HABSCHEID W J: Der Rechtsmittelverzicht im Zivilprozess (NJW 1965/51 s. 2369-2376); ZEISS W: Bindungswirkung des Rechtsmittelverzichts (NJW 1969/5 s. 166-170); GAUL H F: Der Widerruf der Rechtsmittelrücknahme nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss unter Berücksichtigung des gleichen Problems beim Rechtsmittelverzicht (ZZP 1961/1-2 s. 49-81); RUDOLPH H: Rechtsmittelverzicht und Einrede der allgemeinen Arglist im Prozess (JR 1953 s. 286-289); ZIEGLER M: Der Verzicht auf Berufung und Revision im Zivilprozess, Berlin 1912; MENZEL R: Der Verzicht auf Rechtsmittel des Zivilprozesses, Zürich 1951; KEMMERZELL G: Der Verzicht auf die Rechtsmittel des Zivilprozesses, Köln 1959;

SALOMON F: Rechtsmittelverzicht und bedingte Strafaussetzung (DJZ 1914/3 s.228-230);

KAYSER: Rechtsmittelverzicht im Zivilprozess (DJZ 1912/11 s. 685-686).

106Bkz. yuk. s. 8 vd.

107Hakem kararlarına karşı temyiz yolundan feragat hakkında geniş bilgi için bkz. ÖZBAY İ: Hakem Kararlarının Temyizi, Ankara 2004 s. 289 vd.

108KURU B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, C. V s. 4491; PEKCANITEZ/ ATALAY/

ÖZEKES s. 539; KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 634; ÖZBAY s. 289.

109 HABSCHEID-Rechtsmittelverzicht s. 2370; ARENS/LÜKE s. 379-380. Resen harekete geçme ilkesinin (Offizialmaxime) işlerlik kazandığı durumlarda, kanun yollarından feragatin mümkün olamayacağı hakında bkz. WALDER H U: Die Offizialmaxime, Zürich 1973 s. 40-42.

110 ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 947; RIMMELSPACHER-Rechtsmittelverzicht s.

953; MENZEL s. 13; karş. WAGNER G: Prozessvertraege, Privatautonomie im Verfahrensrecht, Tübingen 1998 s. 527 vd.

39

haklarını kullanabilirler. Aynı şekilde, bir kısmî davada verilen hüküm bakımından da bu hakkın kullanılması mümkündür¹¹¹.

Burada üzerinde durulması gereken husus, kanun yolundan feragatin zamanıdır. Bir başka deyişle acaba tarafları kanun yolundan feragat hakkını ne zaman kullanabileceklerdir?

Alman hukukunda, kanun yolundan feragat hakkının¹¹², hükmün verilmesinden önce veya sonra kullanılabileceği gibi, kanun yoluna başvurunun yapılmasından sonra da kullanabileceği kabul edilmektedir. Yani bu hukuk alanında, hükmün verilmesinden önce de, kanun yolundan feragatin mümkün olduğu kabul edilmekle birlikte, bunun tek taraflı irade ile mi yoksa taraflar arasında yapılan bir sözleşme ile mi mümkün olacağı hususu tartışmalı idi. Ancak, Alman Usul Kanunu’nda 2002 yılında yapılan değişiklik ile¹¹³(ZPO §515; §565), kanun yolundan feragatin, karşı tarafın rızasına gerek olmaksızın yapılabileceği kabul edilmiştir.

Böylece bu değişiklikle, değişiklikten önce Alman hukukunda mahkemeler tarafından savunulan, hükmün verilmesinden önceki dönemde kanun yolundan feragatin ancak bir sözleşmeyle mümkün olabileceği şeklindeki uygulama da geride kalmıştır¹¹⁴. Kanun yolundan feragat mahkeme huzurunda veya karşı taraf huzurunda açıklanabilir¹¹⁵ ya da taraflar bu yönde bir sözleşme yapabilirler¹¹⁶. Hükmün verilmesinden sonra¹¹⁷ mahkeme huzurunda tek taraflı irade beyanıyla açıklanan kanun yolundan feragatin, bir usul işlemi olduğu kabul edilmektedir¹¹⁸. Bunun geçerliliği için mahkemece veya karşı tarafça kabulü zorunluluğu

111ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 947; KEMMERZELL s. 6-7; SCHELLHAMMER K: Zivilprozess, 11. Auflage, Heidelberg 2005 s. 459.

112İstinaftan feragat ZPO §515, temyizden feragat ZPO §565.

113Bu konuda bkz. GEHRLEIN M: Zivilprozessrecht nach der ZPO-Reform 2002, München 2001 s.

194-195.

114 GEHRLEIN s. 194.

115Normal olan kanun yolundan feragat iradesinin mahkeme huzurunda açıklanması ise de, bu iradenin mahkeme dışında karşı taraf huzurunda da açıklanmasına bir engel bulunmamaktadır (HABSCHEID-Rechtsmittelverzicht s. 2371).

116 ZEISS-Rechtsmittelverzicht s. 169; HABSCHEID-Rechtsmittelverzicht s. 2369; ZIEGLER s. 10 vd.; SCHELLHAMMER s. 460.

117 Hükmün verilmesinden sonra, kanun yoluna başvurulmuş ise, bu aşamada da kanun yolundan feragat mümkündür. Bu durumda da, hükmün verilmesinden sonra feragat için yapılan açıklamalar geçerli olacaktır (RIMMELSPACHER-Rechtsmittelverzicht s. 957).

118ZEISS-Rechtsmittelverzicht s. 167; MENZEL s. 17; HABSCHEID-Rechtsmittelverzicht s. 2370;

BAUMGÄRTEL-Prozesshandlung s. 167.

bulunmamaktadır¹¹⁹. Kanun yolundan feragat iradesi, yazılı veya sözlü şekilde, ancak açık olarak, mahkemeye yönelik olarak açıklanabileceği gibi, karşı taraf huzurunda da yapılabilir¹²⁰. Tarafların kanun yollarından feragat iradesinin belirli bir ifade ile dile getirilmesi zorunlu değildir. Önemli olan, o tarafın iradesinden kanun yoluna başvuru hakkından feragat ettiğinin anlaşılmasıdır. Kanun yolundan feragatin geçerli olması için, vesayet mahkemesinin onayı şartı da aranmaz. Tarafın bu doğrultudaki iradesi temyiz mahkemesinin serbest değerlendirme yetkisi içinde olup, irade sakatlığı hallerinden birinin varlığı ileri sürülerek feragatin iptal edilmesi de mümkün değildir. Mahkeme huzurunda açıklanan feragat, tarafça geri alınamaz¹²¹. Ancak mahkeme dışında karşı taraf huzurunda yapılan feragat¹²², hükmün şeklî anlamda kesinlik kazanmasına kadar, karşı tarafın muvafakatiyle geri alınabilir¹²³. Mahkeme dışında yapılan bir feragat, ancak karşı tarafın usulî bir itirazda bulunması halinde dikkate alınabilir; hâkim tarafından re’sen dikkate alınamaz¹²⁴. Gerek mahkeme huzurunda gerekse mahkeme dışında karşı taraf huzurunda açıklanan kanun yolundan feragat, kanun yolu incelemesini caiz olmayan bir hale getirir. Yani, bu feragat üzerine artık kanun yolu incelemesi yapılamaz. Ancak feragate rağmen kanun yolu başvurusu yapılırsa, diğer tarafın usulî bir itirazda bulunması halinde mahkemenin bunu dikkate alması gerekir¹²⁵. Kanun yolundan feragat iradesi açıklandığı anda, hüküm feragat eden taraf bakımından şeklî anlamda kesinlik kazanır¹²⁶. Kanun

119 ARENS/LÜKE s. 380; MUSIELAK-Grundkurs s. 312; ROSENBERG/SCHWAB/

GOTTWALD s. 948; JAUERNIG s. 232; SCHILKEN-Zivilprozessrecht s. 461; KAYSER s. 686;

ZEISS-Rechtsmittelverzicht s. 167.

120 ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 947; ARENS/LÜKE s. 380; MUSIELAK- Grundkurs s .312; SCHILKEN-Zivilprozessrecht s. 461; ZEISS-Rechtsmitelverzicht s. 167;

KEMMERZELL s. 20 vd., s. 91.

121ZEISS-Rechtsmittelverzicht s. 167, 169; RUDOLPH s. 286; BAUMGÄRTEL-Prozesshandlung s.

169-170. Mahkeme huzurunda açıklanan kanun yolundan feragat beyanına rağmen, kanun yoluna başvurulursa, bu durum, hakîm tarafından re’sen dikkate alınır (HABSCHEID-Rechtsmittelverzicht s.

2370, 2372; KEMMERZELL s. 44).

122 Bu feragat de hâkim görüşe göre bir usul işlemi olarak nitelendirilmektedir (HABSCHEID-Rechtsmittelverzicht s. 2370).

123ARENS/LÜKE s. 381; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 948; MUSIELAK- Grundkurs s. 312; KEMMERZELL s. 45.

124 HABSCHEID-Rechtsmittelverzicht s. 2370, 2372; BAUMGÄRTEL-Prozesshandlung s. 168;

RIMMELSPACHER-Rechtsmittelverzicht s. 955; SCHELLHAMMER s. 460. Aksi görüşte SCHLOSSER P: Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozess, Tübingen 1968 s. 78 vd.

125MUSIELAK-Grundkurs s. 313; RUDOLPH s. 286; GAUL-Widerruf s .58. Diğer bir görüşe göre hâkim bu durumu re’sen dikkate alabilir (ZEISS-Rechtsmittelverzicht s. 167).

126ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 947-948; MUSIELAK-Grundkurs s. 312-313;

JAUERNIG s. 232; ZEISS-Rechtsmittelverzicht s. 167. Bu konuda bkz. GAUL-Widerruf s. 58 vd.;

41

yolundan feragat etmeyen taraf için hüküm, kanun yolu süresinin geçmesiyle şeklî anlamda kesinlik kazanır¹²⁷. Her iki taraf da kanun yoluna başvurma hakkından feragat ederse, artık hüküm her iki taraf açısından da şeklî anlamda kesinlik taşır¹²⁸. Taraflar kanun yolundan feragat hakkını ancak, istinaf ya da temyiz mahkemesi hükmünün, kendilerine bildirilmesine kadar kullanabilir; bundan sonra artık kanun yolundan feragat hakkı söz konusu olmaz¹²⁹.

Yine Alman hukukuna göre, taraflar hükmün verilmesinden önce de kanun yoluna başvuru hakkından feragat edebilirler. Alman hukukunda, bunun, yukarıda da belirtildiği üzere, 2002 yılında yapılan değişiklikten önce, ancak taraflar arasında kanun yolundan feragate ilişkin olarak yapılan bir sözleşmenin¹³⁰ varlığı halinde mümkün olacağı savunulmakta idi. Fakat 2002 değişikliği ile bu hukuk alanında artık, hükmün verilmesinden önce de karşı tarafın rızarına gerek olmaksızın, kanun yolundan fergatin mümkün olduğu kabul edilmektedir¹³¹. Öte yandan, taraflar arasında bu nitelikte bir sözleşme hükmün verilmesinden sonra da yapılabilir¹³². Taraflar bu sözleşme ile hükmün verilmesinden sonra kanun yoluna başvurmayacakları taahhüdü altına girmektedir¹³³. Sözleşmeye rağmen kanun yoluna başvurulması caiz değildir. Hâkim görüşe göre, eğer sözleşmeye rağmen başvuru

HABSCHEID-Rechtsmittelverzicht s. 2372; RIMMELSPACHER-Rechtsmittelverzicht s.957;

BAUMGÄRTEL-Prozesshandlung s. 168. Kanun yolundan kısmen feragat edilmiş ise, ancak bu kısım bakımından şeklî anlamda kesinlik söz konusu olabilir (KEMMERZELL s. 41).

127RIMMELSPACHER-Rechtsmittelverzicht s . 954.

128 ARENS/LÜKE s. 380; RIMMELSPACHER-Rechtsmittelverzicht s. 954; ZIEGLER s. 44;

KEMMERZELL s. 38 vd. Ancak Alman hukukunda, mahkeme dışında karşı taraf huzurunda açıklanan kanun yolundan feragat ile mahkeme dışında taraflar arasında yapılan bir sözleşmeye dayanan kanun yolundan feragat, doğrudan hükmün şeklî anlamda kesinlik kazanmasına yol açmaz (RIMMELSPACHER-Rechtsmittelverzicht s. 957).

129ARENS/LÜKE s. 381; SCHILKEN-Zivilprozessrecht s. 461; KEMMERZELL s. 11 vd. Hükmün kesinleşmesinden sonra kanun yolundan feragatin de geri alınamayacağı (rücü edilemeyeceği), ancak yargılamanın yenilenmesi yolu ile bertaraf edilebileceği hakkında bkz. GAUL-Widerruf s. 51 vd., s.

81. 130Rechtsmittelverzichtsvertrag.

131GEHRLEIN s. 194.

132Bu sözleşme de usulî bir sözleşme karakterini haizdir (BAUMGÄRTEL-Prozesshandlung s. 216).

133ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 949. Her iki sözleşme çeşidinin de, kanun yolundan feragat sözleşmesi niteliğini taşıyacağı ve aynı sonuçları doğuracağı hakkında bkz.

SCHIEDERMAIR G: Vereinbarungen im Zivilprozess, Bonn 1935 s. 113 vd. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. BAUMGÄRTEL-Prozesshandlung s. 206 vd.

yapılırsa, taraflar bu durumda usulî bir itirazda bulunabilirler¹³⁴. Kanun yoluna başvurudan feragat sözleşmesinin, tartışmalı olmakla birlikte, bir usul sözleşmesi olduğu kabul edilmektedir¹³⁵. Bu nitelikte bir sözleşme de, kanun yolu incelemesini olanaksız hale getirmektedir. Hükmün şeklî anlamda kesinleşmesine kadar, bu sözleşmenin irade sakatlığı hallerinden birinin varlığı ileri sürülerek iptal edilebileceği de belirtilmektedir¹³⁶.

Hukukumuzda, kanun yollarından feragate ilişkin olarak açık düzenlemeler bulunmaktadır. Şöyle ki, m.426/İ hükmüne göre “Taraflar, ilâmın kendilerine tebliğinden önce, istinaf yoluna başvurma hakkından feragat edemez. Başvuru yapıldıktan sonra feragat edilirse, dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmez ve kararı veren mahkemece başvurunun reddine karar verilir. Dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmiş ve henüz karara bağlanmamış ise başvuru feragat nedeniyle reddolunur”. Aynı şekilde m.426/H, II hükmüne göre ise “İstinaf yoluna başvuran, bu isteminden feragat eder veya istemi bölge adliye mahkemesi tarafından esasa girilmeden reddedilirse, katılma yolu ile başvuranın istemi de reddedilir”. Öte yandan yeni m.432 hükmüne göre “Bu kanunun istinaf yolu ile ilgili 426/C ilâ 426/İ ve 426/L maddeleri hükümleri, temyiz yolu konusunda da kıyas yoluyla uygulanır”.

Söz konusu düzenlemelerde de açıkça belirtildiği üzere, hukukumuzda, ilâmın taraflara tebliğinden önce¹³⁷, kanun yoluna (istinaf ve temyiz yoluna) başvuru hakkından feragat edilemeyeceği hükme bağlanmış bulunmaktadır. Bu nedenle, hukukumuzda, hükmün verilmesinden hatta taraflara tebliğinden önce kanun

134ARENS/LÜKE s. 381; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 949; KAYSER s. 685;

MUSIELAK- Grundkurs s. 313; SCHILKEN-Zivilprozessrecht s. 461; SCHELLHAMMER s. 460.

Diğer bir görüşe göre ise, hâkim bu durumu re’sen dikkate alabilir. RIMMELSPACHER-Rechtsmittelverzicht s. 953, 956; ZEISS-RIMMELSPACHER-Rechtsmittelverzicht s. 168; BAUMGÄRTEL- Prozesshandlung s. 168.

135 BAUMGÄRTEL-Prozesshandlung s. 206; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 949;

SCHIEDERMAIR s. 70 vd.

136 ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 949; ZEISS-Rechtsmittelverzicht s. 168.

136 ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 949; ZEISS-Rechtsmittelverzicht s. 168.

Belgede MEDENÎ USUL HUKUKUNDA DAVADAN FERAGAT (sayfa 83-98)