İstisna: Davanın Tamamen Islahı Halinde Zımnî Feragat

Yukarıda da belirtildiği üzere, davadan zımnî feragat kural olarak mümkün değildir. Ancak bazı istisnaî durumlarda ve kanunda açıkça öngörülen hallerde, davacının davranışları veya beyanları, davasından zımnen feragat etmiş sayılmasına yol açmaktadır.

Islah, karşı tarafın veya hâkimin onamına bağlı olmaksızın, bir tarafın usule ilişkin olarak yaptığı işlemleri, gerekli giderleri vermek koşuluyla, kanunda belirtilen süre içerisinde yöntemine uygun olarak tamamen veya kısmen düzeltmesini sağlayan hukuksal bir çaredir³⁸². Burada üzerinde duracağımız husus, davacının, davanın tamamen ıslahı halinde yapması gereken bazı işlemleri süresinde yapmaması halinde (m.88, 89), davasından zımnen feragat etmiş sayılacağı hususudur.

Gerçekten, m.88 hükmüne göre, davasını tamamen ıslah eden davacının, eğer ıslah sözlü olarak duruşma esnasında yapılmış ise (m.85), bunun tutanağa geçirildiği tarihten itibaren; eğer ıslah yazılı olarak yapılmış ise (m.85), ıslah isteminin karşı tarafa tebliği tarihinden itibaren üç gün³⁸³ içerisinde yeni bir dava dilekçesi

alacağından zımnen feragat etmiş sayılır. Ayrıntılı bilgi için bkz. KURU-Usul II s. 1751, 1752, 3128 vd. Yalnız, davacı, alacak davası açarken faiz istememiş ve faiz isteme hakkını saklı tutmamış olsa bile, bununla faiz alacağından zımnî olarak feragat etmiş sayılamaz. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.

KURU-Usul II s. 1744 vd.

381 “Usul hükümlerine göre davadan feragat şekle bağlıdır. Davacının (kamulaştırma) bedel artırma davası açtıktan sonra tapuda ferağ vermesi davadan zımnen de olsa feragat ettiğinin kabulünü gerektirmez. Mahkemece bu cihetler gözetilmeden aksine düşüncelerle davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir” (5. HD 16.4.1976, 3068/4582: YKD 1977/8 s.

1088); “İntibak hatasından doğan alacağın ödenmesinin istenmesi diğer haklardan vazgeçmeyi gösteren başka bir fiil ve hareket sabit olmadıkça diğer haklardan feragat etmiş sayılmayı gerektirmez”

(İBK 10.11.1954, 18/23: RG 27.12.1954, sayı 8889); “Şuf’a davası açıldıktan sonra haktan değil davadan feragat söz konusudur. Üstü kapalı (zımnî) feragat bahis konusu olamaz. Davacının şuf’alı payın bir kısmını rıza ile edinmesi şuf’alı payın geri kalan kısmı bakımından davayı yürütmesine engel değildir” (6. HD 23.9.1986, 6645/10179: YKD 1987/2 s. 216-217); aynı doğrultuda (5. HD 28.1.1974, 341/375: YKD 1975/3 s. 48); (HGK 18.9.1981, 9/175: İKİD 1982/253 s. 809); (13. HD 26.6.1970, 6739/6972: İKİD 1970/120 s. 9017).

382 YILMAZ-Islah s. 27.

383Tasarı’nın 184 üncü maddesinde bu süre yedi güne çıkarılmıştır.

95

vermesi³⁸⁴ gerekir. Aksi takdirde davası iptal³⁸⁵ olunur (m.88). Davasını tamamen ıslah eden davacı, davasının iptali tarihinden³⁸⁶ itibaren üç ay içinde³⁸⁷ davasını yeniden açmazsa, ilk (eski) davasından³⁸⁸ feragat (m.91) etmiş sayılır (m. 89). Yani bu durum, davacının, dava ile istediği haktan da vazgeçmesi sonucunu doğurur; dava ile istenen hak da düşmüş olur³⁸⁹. Ancak, davacı üç ay içinde davasını yeniden açmazsa³⁹⁰, bu halde sadece ilk açmış olduğu (ıslah etmek istediği) davadan feragat etmiş sayılır; yoksa ıslah yolu ile değiştirmek istediği yeni davadan feragat etmiş sayılamaz³⁹¹. Çünkü, bu yeni dava henüz usulüne göre açılmış değildir. Zaten bunun

384Her ne kadar m.88 hükmünde “yeni bir dava açılması” ibaresine yer verilmiş ise de, bunun yeni bir dava açılması değil, “yeni bir dava dilekçesi verilmesi” şeklinde anlaşılması gerekir. Bkz. KURU-Usul IV s. 3998; YILMAZ-Islah s.283; TUNA Y: Islah (ABD 1955/1 s. 595-604) s. 601. Tasarı’nın 184 üncü maddesinde de, isabetli olarak, yeni bir dava açılmasından değil, yeni bir dava dilekçesi verilmesinden söz edilmiştir.

385Kanun, her ne kadar “davanın iptali” demekte ise de, iptal olunacak dava değil, ilk dava dilekçesi ve buna bağlı olarak sonradan yapılan usul işlemleridir. Bkz. YILMAZ-Islah s. 283-284;

POSTACIOĞLU s. 460.

386 Bu sürenin iptal kararının kesinleştiği tarihten itibaren işlemesi gerekir. YILMAZ-Islah s.286;

KURU-Usul IV s. 4013 vd. Aksi takdirde üç ayın dolması ile feragat sonucu ortaya çıkacak ve fakat iptal kararı eğer sonradan Yargıtay tarafından bozulursa, daha önce varılmış olan feragat sonucunun ortadan kaldırılabilmesi, çeşitli zorluklara neden olabilecektir (YILMAZ-Islah s. 287-288). Nitekim Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısının 184 üncü maddesinde, bu sürenin iptal kararının kesinleştiği tarihten itibaren başlayacağı hususu açıkça belirtilmiştir.

387Tasarı’nın 184 üncü maddesinde bu süre bir aya indirilmiştir.

388 Yasa her ne kadar “davadan feragat” etmiş sayılır diyorsa da bunu davasında belirttiği “istem sonucu”ndan feragat diye anlamak yerinde olur (m.91) (YILMAZ-Islah s. 286 dn.108).

389 BİLGE/ÖNEN s. 363; BERKİ-Usul s. 27; ÜSTÜNDAĞ s. 556; POSTACIOĞLU s. 460;

YILMAZ-Islah s. 287; BERKİN-Usul Hukuku Rehberi s. 654; BELGESAY-Şerh s. 212;

KARAFAKİH s. 236; ANSAY s. 194. Ancak, GÜRDOĞAN’a göre, m. 89’da öngörülen feragat, teknik anlamda bir feragat olmayıp, bir “sükutu hak” niteliğindedir. Bkz. GÜRDOĞAN B: Medenî Usul Hukukunda Kesin Hüküm İtirazı, Ankara 1960 s. 37 dn.146. Gerçekten, davadan feragatin, davacının, açık, kesin ve tek taraflı bir irade beyanına dayanması zorunluluğu karşısında, zımnî feragat sayılan m. 89 hükmünde, teknik anlamda bir feragatin olmadığı, kanun gereği bir hak düşümü sonucunun doğduğu düşünülebilir. Ancak her iki durumda da sonuç değişmemekte, davacı dava konusu yaptığı haktan da vazgeçmiş sayılmaktadır. Her ne kadar burada Kanundan kaynaklanan bir sonuç (hak düşümü) söz konusu ise de, bunun teorik karşılığı ancak davadan feragat etmiş sayılma olabilir (ASLAN s. 51 dn.112). Nitekim, Yargıtay’a göre de, “Davasını tamamen ıslah eden taraf, ıslah yazılı ise, ıslah dilekçesinin karşı tarafa tebliğinden; sözlü ise ıslah açıklamasının yapılıp tutanağa geçirilmesinden itibaren üç gün içinde yeni bir dava dilekçesini mahkemeye vermesi gereklidir.

(HUMK m.88). Aksi takdirde davası iptal olunur... Davacı, iptal, tarihinden itibaren üç ay içinde davasını yeniden açabilir, fakat bu taktirde yeniden harç ödemek zorunluluğundadır. Üç ay içinde yeniden dava açmayan davacı, davasından feragat etmiş, diğer bir deyimle dava ile istenen hak bu suretle düşmüş bulunur” (4. HD 30.4.1973, 12071/5302: ABD 1973/6 s. 1204).

390Üç aylık sürenin elde olmayan bir nedenle kaçırılması halinde, davacının eski hale getirme yoluna (m.166 vd.) başvurabilmesi gerekir. Zira üç aylık sürenin kaçırılması davacı bakımından esas haktan da vazgeçme gibi ağır bir sonuç doğurmakta ve onun başvurabileceği başka bir hukukî yol da bulunmamaktadır (YILMAZ-Islah s. 288).

391 Nitekim Hukuk Muhakemeleri Kanununun, 184 üncü maddesinde, bu durumda sadece önceki davadan feragat edilmiş sayılacağı hususu açıkça belirtilmiştir. Kanaatimizce, ıslaha ilişkin olarak, davadan zımnen feragat edilmiş sayılma yaptırımının öngörülmüş olması, bize oldukça ağır gelen bir

için, ıslah edilen ilk dava önce iptal olunmuş, şimdi de davacı bu ilk davasından feragat etmiş sayılmıştır. Bu nedenle, davacı yeni davasını, tabi bulunduğu zamanaşımı veya hak düşürücü süre içinde açma hakkına sahip olacaktır³⁹².

Davacının davayı tamamen ıslah etmesi halinde üç gün içinde yeni bir dava dilekçesi vermesi halinde, mahkeme davayı yeni dava dilekçesine göre yürütecektir.

Acaba bu durumda ilk davanın akıbeti ne olacaktır? Hemen belirtelim ki bu husus tartışmalı olup, doktrinde bu konuda değişik görüşler ileri sürülmüştür³⁹³. Bir görüşe göre, bu durumda dava dilekçesinden itibaren tüm usul işlemleri yapılmamış sayılır³⁹⁴. Bu görüşe göre, ilk davadan feragat edilmesi gibi bir sonuç söz konusu değildir. Bir başka görüşe göre ise, bu durumda ilk davanın takibinden vazgeçilmiş, yani dava geri alınmış demektir³⁹⁵. Diğer bir görüşe göre ise, ilk davadan feragat edilmiş sayılır³⁹⁶. Kanaatimizce de, burada davacının ilk davadan feragat ettiği sonucu çıkarılamaz. Çünkü m.89 hükmünde açıkça üç ay içinde yeniden dava açılmadığı takdirde davadan feragat edilmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükmün zıddından, üç ay içinde dava açıldığı takdirde davadan feragat edilmiş sayılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Kaldı ki, davadan feragatin açık bir irade beyanıyla yapılması gerekir. Çünkü, feragat davacı bakımından esas haktan da vazgeçme gibi önemli bir sonuca yol açmaktadır. Zımnî feragat ancak kanunda açıkça belirtilen durumlarda söz konusu olabilir. Bu nedenle burada davadan feragat yaptırımının söz konusu olmaması gerekir³⁹⁷.

yaptırımdır. Olması gereken hukuk bakımından burada, feragat yaptırımının değil, davanın açılmamış sayılması yaptırımının getirilmesi daha isabetli ve adil olacaktır.

392 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES s. 361; KURU-El Kitabı s. 656; ÜSTÜNDAĞ s. 556;

KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 579; ASLAN s. 51-52.

393Bu konuda ileri sürülen görüşler hakkında geniş bilgi için bkz. YILMAZ-Islah s. 265 vd.

394KURU-Usul IV s. 3991.

395POSTACIOĞLU s. 460-462; ÜSTÜNDAĞ s. 558-559; BERKİN-Usul Hukuku Rehberi s. 654-655; ÜSTÜNDAĞ-Yasak s. 216 vd.

396ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM s. 302; BİLGE/ÖNEN s. 363-364. Yargıtay da bu görüşü benimsemiştir. Örneğin “…Davanın tamamen ıslahı evvelce açılan davadan vazgeçmeyi tazammun etmesine ve vazgeçilen bir dava yeniden incelenemeyeceğine…” (5. HD 17.11.1950, 3756/1466: TİK 1951 s. 429).

397YILMAZ-Islah s. 268-269; KAR B: Islah, Kısmî ve Ek Dava Kavramları ile Dava Konusunun Islah Yoluyla Arttırılmasının Getirdiği Sorunlar (YD 2002/3 s. 416-450), s.435.

97

Belirtmek gerekir ki, Kanunun feragate ilişkin hükümleri³⁹⁸ m.89 hükmünün öngördüğü feragat yaptırımı hakkında, tamamen değil, ancak mahiyetiyle bağdaştığı ölçüde uygulanabilir. Bu bağlamda, feragatin yapılış şeklini düzenleyen m.93 hükmü niteliği gereği burada uygulanamaz. Çünkü, m 93 hükmünde, açık irade beyanına dayanan feragat düzenlenmiş olduğu halde, m.89 hükmünde üç aylık süre içerisinde yeniden dava açılmamasının bir yaptırımı olarak (zımnen) feragatte bulunulmuş olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla burada sözlü veya yazılı bir feragat isteminde bulunulması (m.93) söz konusu olamaz³⁹⁹; esasen buna gerek de yoktur.

Aynı şekilde, feragat eden tarafın davada mahkûm olmuş gibi yargılama giderlerini ödemesi gerektiğini düzenleyen m.94,I hükmü de, m.89 hükmündeki zımnî feragat halinde uygulanamaz. Çünkü, zaten üç günlük süre içinde (m.88) yeni dava dilekçesi verilmemesi nedeniyle iptal kararı verileceğinden ve bu kararda m.425 hükmü gereğince yargılama giderleri ve vekâlet ücreti karara bağlanacağından, feragati tespit eden mahkeme kararında da ayrıca yargılama gideri ve vekâlet ücreti söz konusu olmamalıdır⁴⁰⁰.

Burada, m.89 hükmünde öngörülen feragat bakımından uygulanacak olan asıl düzenleme, esas itibariyle davadan feragatin kesin hükmün hukukî sonuçlarını doğuracağını öngören m.95 hükmüdür⁴⁰¹. Bir başka deyişle, davacı m.89 hükmü nedeniyle davadan zımnen feragat etmiş sayılmış ise, bu durumda da feragat kesin hükmün hukukî sonuçlarını doğuracak ve davacı aynı hakkını bir daha dava konusu yapamayacaktır.

Aşağıda da inceleneceği üzere, kadar kural olarak her türlü davadan feragat mümkün ise de, bazı istisnaî hallerde feragat, davayı sona erdirmez⁴⁰². Mahkeme feragati dikkate almadan davaya devam eder. Örneğin, bir hâkime karşı açılan tazminat davasından feragat edilemez. Bu gibi durumlarda da m.89 hükmünü uygulamak mümkün görünmemektedir. Davasını tamamen ıslah eden davacı, yeni

398HUMK m.91, 93, 94, 95.

399YILMAZ-Islah s. 288.

400YILMAZ-Islah s. 288.

401 YILMAZ-Islah s. 288.

402Bkz. aşa. s. 231 vd.

dava dilekçesi vermese de, davalı hâkim isterse, eski dava dilekçesi üzerinden davaya devam edilmelidir. Aksi takdirde, ıslaha ilişkin m.89 hükmü, “kanuna karşı hile”

aracı olarak kullanılabilir ve feragatin hukukî sonuç doğurmadığı davalarda, dolaylı yolla feragat sağlanmış olur⁴⁰³. Dolayısıyla, m.89 hükmünde öngörülen feragat bakımından uygulanacak hüküm, feragatin kesin hükmün hukukî sonuçlarını doğuracağına ilişkin m.95 hükmü olarak ortaya çıkmaktadır⁴⁰⁴.

Son bir hususu daha belirtmek gerekir ki, dava dilekçesinin iptali (m.88) ve dava konusu haktan feragat (m.89) etmiş sayılma yaptırımları, davanın kısmî ıslahı halinde uygulanamaz. Çünkü, hem m.88 ve hem de m.89 hükmünde, açıkça bu yaptırımların tamamen ıslahta söz konusu olduğu belirtilmiştir.⁴⁰⁵ Kaldı ki, davanın kısmen ıslahı halinde, davanın yepyeni bir mecraya sokulması, dolayısıyla bu amaçla yeni bir dava dilekçesi verilmesi söz konusu olmaz.

3. Kısmî Davada Zımnî Feragat Sorunu