Görüşümüz

Öncelikle belirtmek gerekir ki, davadan feragatin salt bir maddî hukuk işlemi olduğu görüşü, kanaatimizce isabetli değildir. Esasen yukarıda da belirtildiği üzere, bu görüş günümüzde de artık terk edilmiş bulunmaktadır. Davadan feragat, maddî hukuka ilişkin bir kanunda (örneğin Borçlar Kanunu’nda) düzenlenmiş olmayıp, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenmiş bir kurumdur. Bu bile başlı başına, davadan feragatin salt bir maddî hukuk işlemi olmadığını ortaya koyar.

Davadan feragat, maddî hukuka ilişkin feragatten gerek şartları gerekse hüküm ve sonuçları bakımından hiçbir farklılık göstermeseydi, kanun koyucu tarafından ayrıca düzenlenme gereği duyulmazdı. Kanun koyucu abesle iştigal edemeyeceğine göre, feragatin ayrı bir kurum olarak usul kanunlarında düzenlenmesinin gereği ortadadır.

551HELLWIG-Anspruch s. 156; SÜSS s. 77-79.

552SÜSS s. 36-37.

553SÜSS s. 48, 52-53, 96 vd.

554 Eleştiriler için bkz. POHLE-Verzicht s. 54 vd.; BAUMGÄRTEL-Prozesshandlung s. 147-148;

STEIN/JONAS s. 58; DEGENKOLB-Anerkenntnisurteil s. 15 vd.; MUSIELAK-Münchener Kommentar s. 1995; SÜSS s. 29 vd., s. 35 vd., s. 54 vd.; FASCHING-Kommentar s. 1067;

HOLZHAMMER s. 183-184.

137

Diğer taraftan, maddî hukuk anlamında feragatin konusu ve şartları, davadan feragatten farklıdır. Maddî hukuk anlamında feragat, öncelikle maddî hukuk anlamında bir hakkın varlığını zorunlu kıldığı gibi, aynı zamanda da bir sözleşmedir.

Oysa davadan feragatin konusu, davacının dilekçesinde ileri sürdüğü talep sonucudur ve davadan feragat tek taraflı bir işlemdir. Onun varlık kazanabilmesi için mahkemenin veya karşı tarafın kabulüne ihtiyaç bulunmamaktadır. Ayrıca maddî hukuk anlamında feragat, şeklî koşullar bakımından da davadan feragatten farklıdır.

Maddî hukuka ilişkin bir haktan bir dava esnasında feragatin, maddî hukuka ilişkin feragatten hiçbir farkı olmadığı söylenemez. Aksi takdirde usul kanunlarında düzenlenmiş olan feragate ilişkin kuralların varlığı ve gerekçesi açıklanamaz.

Açılmış bir davanın ya da başlamış bir yargılamanın varlığı ile, bu yargılama esnasında gerçekleşen bir işlemin usul hukukuna ilişkin şart ve sonuçları göz ardı edilemez. Özellikle maddî hukuk görüşü, feragatin dava esnasında belirli şartlarla yapılan bir işlem olmasını ve başlamış olan bir yargılamayı ya da davayı sona erdirme fonksiyonunu göz ardı etmektedir. Dolayısıyla, bir haktan dava dışında feragat ile dava esnasında yapılan feragat birbirinden farklı iki kurumdur.

Yine kanaatimizce, davadan feragatin salt bir usul hukuku işlemi olduğu görüşü de isabetli değildir. Gerçekten de feragat bir dava esnasında yapılmakta, usul kanunlarında öngörülen şartları taşıması gerekmekte ve davayı sona erdirmektedir.

Bunlar feragatin usul hukukuna ilişkin bir işlem olduğunun kanıtlarıdır. Bu noktalarda usul hukuku görüşüne katılmaktayız. Esasen biz de yukarıda feragatin bir taraf usul işlemi olduğunu tespit etmiştik. Ancak, bu görüş de, davacının, feragate yönelik irade beyanını göz ardı ettiği için eksik kalmaktadır. Feragate asıl özelliğini veren, varlığını taraf iradesinden alması ve sonuçlarını taraf iradesiyle meydana getirmesidir. Feragatin konusunun dava dilekçesinde belirtilen talep sonucu olması ve bunun da usulî bir anlam ve içeriğe sahip olması, onun hiçbir zaman maddî hukuka ilişkin bir hakka veya talebe dayanamayacağı anlamına gelemez. Tecrübe kuralları, bizi, hiç kimsenin maddî hukuka ilişkin bir hak iddiası bulunmamasına rağmen, salt usulî bir taleple dava açamayacağı sonucuna götürür. Davacının maddî hukuk bakımından haklı veya haksız olması bu açıdan önemli değildir. Önemli olan maddî hukuka ilişkin bir taleple bir davanın açılmış, bir hak iddiasının ileri sürülmüş

olmasıdır⁵⁵⁵. Kaldı ki, feragat sonucunda davacı, maddî hukuka ilişkin esas haktan da vazgeçmiş sayılmaktadır. Ayrıca bu görüş, feragatin irade sakatlığı hallerinden birinin varlığı halinde, bunların iptali olanağını tanımadığı için de yetersiz kalmaktadır.

Dolayısıyla, kanaatimizce, mahkeme huzurunda yapılan feragatler karma bir karakter gösterirler⁵⁵⁶. Yani feragat usul hukukuna ve maddî hukuka ilişkin özelikleri bünyesinde taşıyan çift nitelikli bir işlemdir. Feragatin özellikleri ve hükümleri dikkate alındığında, onun ne salt bir usul hukuku işlemi ne de salt bir maddî hukuk işlemi olduğu söylenebilir. Gerçekten feragat öncelikle içerik itibariyle bir maddî hukuk işlemidir. Zira, davacının davayı son verme yönünde bir iradesini konu almakta ve davacı bu beyanı ile, davadan ve dava konusu yaptığı esas haktan vazgeçmektedir⁵⁵⁷. Dikkat etmek gerekir ki, feragat ile sadece dava üzerinde değil, maddî hukuka ilişkin hak (ya da hak iddiası) üzerinde de tasarruf edilmektedir. Bir başka ifadeyle, davacı bu irade açıklamasıyla eğer dava konusu yaptığı hak gerçekten mevcut ise bu haktan vazgeçmekte, eğer gerçekte böyle bir hak yoksa bu hakkın mevcut olmadığını bildirmektedir. Yani, söz konusu beyanıyla bir anlamda davada haksız çıktığını kabul etmektedir. Oysa, feragatin salt bir usul hukuku işlemi olduğu kabul edilirse, feragate özelliğini veren bu irade unsuru göz ardı edilmiş olacaktır.

Feragatin geçerli bir şekilde gerçekleştiği takdirde, en önemli sonuçlarından biri olan, maddî hukuka ilişkin haktan da vazgeçme sonucunu doğuracağı göz ardı edilemez.

Aksi takdirde feragat ile davanın geri alınması arasındaki farklılığı da açıklamak zor olur. Ayrıca, feragatin maddî hukuka ilişkin bir işlem olma niteliği dikkate alınmadığı takdirde, onun irade fesadı hallerinden birine (BK m.23 vd.) dayalı olarak iptal edilebilmesi olanağı da bertaraf edilmiş olur. Bu da onun özü itibariyle bir

555 Bir başka deyişle, maddî hukuk olmadan usul hukuku olabilir miydi? Usul hukukunun, maddî hukuka ilişkin bir hakkın ihlal edildiği iddiasıyla dava açılması halinde, bu hakkın tespit ve teslimi amacı da bulunmaktadır. Maddî hukuka ilişkin subjektif bir hakkın bulunmaması halinde, usul hukuku hangi amacı gerçekleştirmeye hizmet edecektir. Bu anlamda bkz. JAUERNIG O: Materielles Recht und Prozessrecht (JuS 1971/7 s. 329-337), s. 329-330; ZÖLLNER W: Materielles Recht und Prozessrecht (AcP 1990 s. 471-495); HÄSEMEYER s. 211 vd.

556Davayı kabul hakkında aynı görüş için bkz. ERMENEK s. 41 vd.

557LEMPP s. 29.

139

maddî hukuk işlemi olduğunu gösterir⁵⁵⁸. Dolayısıyla tüm bu hususlar feragatin maddî hukuka ilişkin yönünü ortaya koyar.

Ancak bu açıklamalar, feragatin usul hukuku ile hiçbir ilişkisinin olmadığı anlamına da gelmez. Özü itibariyle bir maddî hukuk işlemi de olsa, feragat, aynı zamanda bir usul hukuku işlemidir. Çünkü, her şeyden önce davacı, feragat ettiği talep sonucunu dava dilekçesinde ifade etmektedir. Bu ise, davadan feragatin ancak görülmekte olan bir dava içinde ve o dava nedeniyle yapılabileceğini göstermektedir⁵⁵⁹. Bir başka ifadeyle, davacının davadan feragat beyanı zorunlu olarak hâkim huzurunda yapılacak, hâkim tarafından bir tutanakla tespit edilecek, düzenlenen tutanağın altı hâkim ve zabıt katibi ve feragat iradesini açıklayan davacı tarafından imzalanacaktır (m.151). Tüm bu işlemler ise, birer usul hukuku işlemidirler. Bu da feragatin usul hukukuna ilişkin bir işlem olduğunu ortaya koyar.

Ayrıca davacının, davadan feragat ettiğine ilişkin irade açıklaması ile davanın sona ermesi de, ona, usul hukuku tarafından tanınan bir niteliktir⁵⁶⁰. Kuşkusuz, bu anlamda bir uyuşmazlığın dava dışı sona erdirilmesi ile dava esnasında sona erdirilmesi arasında fark vardır. Bir başka deyişle, davadan feragatin temel varlık (gerçekleşme) şartını teşkil eden açılmış (derdest) bir davanın varlığı göz ardı edilerek onun hukukî niteliği belirlenemez. Davadan feragatle davacı, yargı mercii önüne getirilmiş bir uyuşmazlığı, diğer bir ifadeyle davayı, tek taraflı bir irade beyanıyla sona erdirmektedir. Yani feragat, davaya son veren tek taraflı bir usul işlemidir. Oysa maddî hukuk işlemlerinin tek başına bu nitelikte bir fonksiyonu bulunmamaktadır. Dolayısıyla, derdest bir davayı hâkimin hükmüne gerek kalmaksızın sona erdirme gücüne sahip olan bir işlemin, usul hukuku işlemi olma niteliği göz ardı edilemez.

Ancak kanaatimizce, feragatin karma karakterli bir işlem olması, usul hukukuna ve maddî hukuka ilişkin özelliklerinin mutlaka aynı değerde olmasını

558Kabul hakkında aynı yaklaşım için bkz. TANRIVER-İlâmlı İcra s. 108; BERKİN-Usul Hukuku Rehberi s. 713.

559 POSTACIOĞLU s. 477. ÖNEN’e göre tek başına bu koşul bile, feragatin (ve kabulün) öncelikle birer usul hukuku işlemi olduğunu kanıtlamak için yeterlidir (ÖNEN-Feragat ve Kabul s. 27).

560LEMPP s. 29, 42.

gerektirmez. Bu açıdan bakıldığında feragatin usulî yönünün daha baskın olduğu söylenebilir. Öncelikle bu, feragatin şekil şartları bakımından kendisini gösterir.

Davadan feragatin ne şekilde yapılacağı usul kanunlarında düzenlenmiştir. Feragatin aynı zamanda bir maddî hukuk işlemi olması, onun varlık kazanabilmesi için maddî hukuka ilişkin şekil şartlarının da gerçekleşmiş olmasını zorunlu kılmaz. Özü (içeriği) itibariyle bir maddî hukuk işlemi olan feragat için, usulî şekil şartlarının gerçekleşmiş olması yeterlidir. Bir maddî hukuk işlemi dava esnasında yapıldığı takdirde, onun için gerekli olan maddî hukuka ilişkin şekil şartlarının yerini, usul hukukuna ilişkin şekil şartları alır. Bu anlamda olmak üzere, davadan feragat, maddî hukuka ilişkin feragatin aksine, bir sözleşmeye, karşı tarafın kabulüne ya da bir mahkemenin ya da vesayet mahkemesinin onayına ihtiyaç göstermez⁵⁶¹.

Yukarıdan beri yapılan tüm bu açıklamalar dikkate alındığında, davadan feragatin, hem maddî hukuka hem de usul hukukuna ait unsurları bünyesinde taşıyan karma karakterli (çift nitelikli) bir hukukî işlem olduğu; dolayısıyla geçerliliği ve hükümleri bakımından da hem maddî hukuka hem de usul hukukuna tâbi olduğu söylenebilir⁵⁶². Bu anlamda olmak üzere, feragatin kanunda öngörülen şekilde (m.151) yapılması, onun geçerli olması için şarttır.

Sonuç olarak, ancak karma görüşün kabul edilmesi halinde, feragatle ilgili bazı hukukî sorunların aşılması ya da sorunlara çözüm bulunması mümkün olabilecektir.

Bu bağlamda, ancak karma görüş kabul edildiği takdirde, aşağıda da inceleneceği gibi, feragatin maddî hukuktaki irade sakatlığı hallerinden birine dayanılarak iptal edilmesi mümkün olabilecektir. Tüm bu nedenlerle karma görüş, amaca daha uygun bir görüş konumundadır.

561Aksi görüşte, HÄSEMEYER s. 227; THOMAS s. 84.

562 Sulh konusunda aynı yaklaşım için bkz. ÖNEN-Sulh s. 41; kabul hakkında bkz. TANRIVER-İlâmlı İcra s. 108.

İKİNCİ BÖLÜM