HUMK m. 186,I HÜKMÜ

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m. 186 hükmüne göre, “Dava ikame edildikten sonra iki taraftan biri müddeabihi temlik ederse diğer taraf muhayyerdir.

191Bu konuda bkz. ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD s. 928; POHLE R: Der materiellrechtliche und der prozessuale Verzicht auf den Grundbuchberichtigungsanspruch (JZ 1965 s.

53-56).

192“BK. nun 139. maddesi zamanaşımından feragati düzenlemiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı def’ini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersi sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı def’ini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira burada doğmuş bir def’i hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir…Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı def’inde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delâlet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı def’inde bulunmamasıyla veya def’i almasıyla da mümkündür. Zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya yöneltilen borç ikrarının, zamanaşımı def’inden zımnî (örtülü) feragat anlamına geldiği, öğretideki baskın görüşlerle ve yargı inançlarıyla da doğrulanmaktadır …Dahası, zamanaşımı süresinin dolmasından sonra alacaklıya karşı bir borç ikrarında bulunan borçlunun da bu borç ikrarına dayanılarak açılan davada zamanaşımı def’ini ileri sürmesi çelişkili davranış yasağını oluşturur ve MK md. 2’ye aykırıdır.

Hukuken korunamaz” (HGK 23.2.2000, 15/71-116: YKD 2000/9 s. 1337-1341).

193WALSMANN s. 215.

55

Dilerse temlik eden taraf ile olan davasından sarfınazar ederek müddeabihi temellük eden kimseye karşı dava eder...Dilerse davasını müddeabihi âhara temlik eden taraf hakkında zarar ve ziyan davasına tebdil eder ” ¹⁹⁴.

Söz konusu hükümden de anlaşılacağı üzere, bir dava açıldıktan sonra, dava devam ederken, dava konusu mal veya hakkın bir başkasına devredilmesi caizdir.

Yukarıda anılan hüküm ile de kanun koyucu, bu durumda diğer tarafa iki seçimlik hak tanımaktadır. Diğer taraf isterse, temlik eden ile olan davasından vazgeçerek dava konusunu devralmış olan üçüncü kişiye davasını teşmil eder. Bu yeni bir dava olmayıp, eski davanın devamı niteliğindedir ¹⁹⁵. Ya da isterse, dava konusunu başkasına devretmiş olan tarafla arasındaki davayı, zarar ve ziyan (tazminat) davasına çevirir¹⁹⁶.

İnceleme konumuz olan davadan feragat açısından burada önemli olan husus, madde metninde yer alan “sarfınazar ederek” ibaresinin ne anlama geldiğidir. Kanun koyucunun burada kullandığı ifadenin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Acaba kanun koyucunun burada kullandığı ifadenin davadan feragat ile ilgisi nedir? Söz konusu ifade, davacının, dava konusunu devreden kişiye karşı açtığı davadan feragat anlamını taşımakta mıdır?

Davacının dava konusunu temellük eden üçüncü kişiye karşı devam ettirdiği dava, üçüncü kişinin dava konusunu iyi niyetle iktisap etmiş olması (TMK m.988, m.1023) nedeniyle reddolunursa, davacı, dava konusunu temlik etmiş olan eski davalıya karşı yeni bir dava açarak, eski davalıdan m.186,II hükmüne göre tazminat isteyebilir. Çünkü davacının, temlik eden eski davalı hakkındaki davasından vazgeçmesi (m.186,I hükmündeki kanunî ifadeyle “sarfınazar etmesi”), eski davalıya karşı açılmış olan davadan feragat edilmesi (veya bir ibra) niteliğini

194 Bu konuda bkz. ALANGOYA Y: Yargılama Sırasında Tarafta (Yanda) İradi Olarak Meydana Gelen Değişme Hakkında Düşünceler (MHAD 1969/5 s. 124-190); ÖZMUMCU S: Müddeabihin Temlikinin Etkilerine İlişkin Sistemler (Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul 2007 s. 197-256).

195Her ne kadar m.186, I hükmünde “dava açar” ibaresi kullanılmış ise de, davacının dava konusunu devralmış olan üçüncü kişiye karşı yeni bir dava açmasına gerek bulunmamaktadır (KURU/

ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 558-559).

196Ayrıntılı bilgi için bkz. KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 557 vd.

taşımamaktadır¹⁹⁷. Davalının üçüncü kişi ile birlikte m.186,I hükmü gereğince yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olması da bunun bir göstergesidir¹⁹⁸.

Buradaki vazgeçme, yani Kanununun ifadesiyle “sarfınazar etme”, davadan feragat anlamında kullanmamıştır. Aksine bununla kastedilen, m.185,I hükmü anlamında “davanın takibinden sarfınazar etmektir”; yani dava konusunu devretmiş olan davalı hakkındaki davanın geri alınmasıdır. Dava konusunu temlik etmiş olan davalının artık davalı sıfatı kalmadığı için, onun açık rızasının alınmasına da gerek yoktur. Dolayısıyla, m.186 hükmünün, m.185,I hükmünün bir istisnası olduğu söylenebilir¹⁹⁹.

Kanaatimizce de, m.186, I hükmünde kullanılmış olan “sarfınazar etmek”

ifadesinden, davacının ilk davalıya karşı açmış olduğu davadan feragat etmiş sayılacağı sonucu çıkarılamaz. Öncelikle kanun koyucunun amacı bu olsa idi, bunu açıkça belirtir, “sarfınazar etmek” ibaresi yerine açıkça “feragat” kavramını kullanırdı. Kaldı ki, dava konusunun dava devam ederken devredilmesi yetkisi, her iki tarafa da, Kanun tarafından tanınmış bir hak ve yetkidir. Bu ise aynı zamanda davada tasarruf ilkesinin bir gereği ve sonucudur.

Dava konusunun devri halinde, açmış olduğu davayı, dava konusunu devralan kişiye karşı teşmil eden, yani Kanunun kendisine tanıdığı bir hakkı kullanan davacının, ilk davasından feragat etmiş sayılması söz konusu olamaz. Çünkü, davayı yeni davalıya karşı kazanacağını düşünen davacının, yeni davalıya karşı davaya devam etmek istemesi, kendisini eski davalıya karşı yeni bir dava açma külfetinden

197KURU-Usul IV s. 3825; ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM s. 307; ÖZMUMCU s.

249; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES s. 370; BİLGE/ÖNEN s. 479; POSTACIOĞLU s. 471;

BERKİN- Usul Hukuku Rehberi s. 617; ÜSTÜNDAĞ s. 563; KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabı s. 561; ASLAN s. 71. Nitekim Yargıtay da, bir İçtihadı Birleştirme Kararı’nda bunu açıkça ifade etmiştir: “…Kanun koyucu temlik eden aleyhine olan davadan sarfınazar edilmenin bir feragat ve ibra mahiyetinde olmadığını göstermekle...” (10.5.1944 gün ve 14/18 sayılı İBK: RG 25.7.1944 sayı 5765); “ Davacının, davalılara karşı açmış olduğu tapu iptali ve tescil davası görülmekte iken taşınmazın üçüncü kişiye satışı nedeniyle Usulün 186. maddesi hükmünce yeni malike karşı devam ettirdiği dava, onun taşınmazı iyi niyetle iktisap etmiş olması nedeniyle reddolunursa, davacı taşınmazı temlik etmiş olan ilk davalılara karşı yeni bir dava açarak, onlardan HUMK m. 186/2 hükmüne göre tazminat isteyebilir. Çünkü davacının, temlik eden davalı hakkındaki davasını takipten sarfınazar etmesi temlik eden aleyhine olan davadan feragat edilmesi veya bir ibra mahiyetinde değildir”

(4. HD 15.10.1979, 5403/ 11373: Yasa 1979/11 s. 1669-1670).

198POSTACIOĞLU s. 471.

199Bkz. KURU-Usul IV s. 3826.

57

de kurtaracaktır. Özellikle, yeni davalının iyi niyetli olmaması halinde, davacı bu amacına da ulaşabilecektir. Ancak, davanın teşmil edildiği yeni davalının iyi niyetli olması nedeniyle davanın reddi halinde, davacının eski davalıya karşı yeni bir dava açma hakkının bulunmayacağını, zira, eski davalıya karşı davasından feragat etmiş sayılacağını kabul etmek, mümkün değildir. Zira, davacı, yeni davalıya karşı davasını teşmil etmekle kanunun kendisine tanıdığı bir hak ve yetkiyi kullanmıştır. Burada, kanundan dolayı, sadece davanın tarafı değişmiş olacaktır. Davanın yeni davalıya karşı teşmil edilmesi halinde, davacı, dava konusuna ilişkin bir irade beyan etmemektedir. Sadece davanın tarafının değişmesi yolunda bir irade ortaya koymaktadır ki, kanun da zaten bu hakkı kendisine tanımaktadır. Oysa feragat dava konusundan yani talep sonucundan vazgeçilmesidir. Eğer, eski davalıya karşı yeni bir dava açılamayacağı kabul edilirse, bu durum m.186 hükmünün kötüye kullanılmasına da açık kapı bırakacağı gibi, m.186 hükmünü işlemez hale dahi getirebilir. Ayrıca bu sonuç, m.186 hükmünün amacına da aykırı olur. Zira, davacı, davadan feragat sonucuyla karşı karşıya kalmamak için, davasını yeni davalıya teşmil edeceği yerde, dava konusunu devralan üçüncü kişiye karşı, yeni bir dava açmak yolunu tercih edecektir. Bu ise, usul ekonomisi ile bağdaşmayacaktır. Dolayısıyla, teşmil ettiği davayı kaybeden kişi, eski davalıya karşı yeni bir dava açma hakkını haizdir. Zira, ilk davalıya karşı açmış olduğu davadan feragat etmiş değildir; sadece ilk davalıya karşı açmış olduğu davayı geri almıştır. Davanın geri alınması halinde ise, feragatten farklı olarak, esas haktan vazgeçme söz konusu olmadığı için²⁰⁰, dava tekrar açılabilecektir.