İşin Reddi Zorunluluğu

Avukatlık Kanunu’nun 38. maddesi, işin reddinin zorunlu olduğu halleri düzenlemekte ve bu hallerin varlığı durumunda, avukatın sözleşme yapmasını yasaklamaktadır. Sözleşme yapmama yönünde bir zorunluluk getiren bu hüküm, avukatın güvenilirliğini ve mesleğin saygınlığını koruma amacı taşımaktadır.

Buna göre avukat,

a- Kendisine yapılan teklifin yolsuz veya haksız görür yahut sonradan haksız veya yolsuz olduğu kanısına varırsa,

b- Aynı işte menfaati zıt olan bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa,

c- Evvelce hakim, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak o işte görev yapmış olursa,

d- Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmış ise,

e- Görmesi istenilen iş, TBB tarafından tespit edilen mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse

İşi reddetmek zorundadır.

Avukatın, kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız olduğunu tespiti, çoğunlukla, bakış açısına göre değişebilir, ancak somut vakaların söz konusu olması da mümkündür.

Örneğin, hak düşürücü süresi geçmiş bir başvurunun yapılması ya da davanın ikamesi talebinde bulunan iş sahibinin, bu talebinin, Av. K. md. 38/a gereği reddedilmesi gerektiği kabul edilmektir75_{. Avukat yürürlükteki kurallara ve uygulaya yön veren yargısal ve} bilimsel içtihatlara açıkça aykırı olan bir davayı üstlenmemelidir76.Belirtmek gerekir ki, işin haksız veya yolsuz olması ancak özel hukuka ilişkin konularda söz konusu olmaktadır. Ceza yargılaması bakımından herkesin bir müdafiinin yardımından yararlanma hakkı bulunduğundan, işin reddi yükümlülüğü bulunmamakta, ayrıca zorunlu müdafilik hallinde bu sebeple işin reddedilebilmesi mümkün olmamaktadır77_.

Avukat, aynı işte menfaati zıt olan tarafa bir hukuki yardımda bulunmuşsa, artık diğer taraftan gelecek talebi reddetmek zorundadır. Aynı yükümlülük Meslek kurallarının 36. maddesinde de “Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz. Ortak büroda çalışan avukatlar da, yararları çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlıdırlar.” şeklinde düzenlenmiştir.

Burada yalnızca iş ya da dava takibi değil danışmanlık hizmeti de yasak kapsamına girmektedir. Zira avukat yaptığı görüşme ile dahi bir tarafın hukuki durumunu ve sırlarını öğrenmiş olacaktır. Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, sözleşme de bu temel üzerine kurulmaktadır. Avukatın her iki tarafın sırlarına vakıf olması ise ona duyulan güveni sarsacaktır. Belirtmek gerekir ki, menfaat çatışması ve aynı iş kavramları oldukça geniş yorumlanmaktadır. İşin aynı iş olmamasına karşın bağlantılı olması yahut avukatı eski bir müvekkiline karşı dava takip etmesi hatta menfaat çatışması olan işte, her iki tarafın da rızasının bulunması halinde dahi yasak geçerli sayılmaktadır78_.

Buna karşılık durumu bilerek sözleşme kuran iş sahibinin, sonradan bunu haklı azil sebebi olarak göstermesi yahut sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmelidir.

Benzer bir düzenleme de daha önce aynı işte, hâkim, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak görev yapmış olan avukatın işi reddetmesi gerektiği yönündedir. Burada da Kanun’un amacı, adaletin yerine getirilmesinde kuşkular yaratılması ve gerek mahkemelere gerek avukatlık mesleğine olan güvenin sarsılmasını önlemektir. Meslek

75 _{TBB Disiplin Kurulu, 28.01.2011 t. 2010/534 E. 2011/51 K. sayılı kararı}

(http://www.barobirlik.org.tr/DisiplinKarari290.tbb; erişim tarihi: 03.07.2012)

76 _{Güner, 2011: 489.}

77 _{Sungurtekin Özkan, 1999: 329.}

78 _{TBB Disiplin Kurulu, 19.12.2008 t. 2008/381 E. 2008/509 K. sayılı kararı}

Kurallarının 18. maddesinde ise, kural “Avukat daha önce hâkim, savcı, hakem ya da başka resmi bir sıfatla incelediği işte görev alamaz.” şeklinde ifade edilmiştir.

Avukata güven ilkesine ve mesleğin saygınlığının korunmasına paralel olarak, Avukatların kendi düzenledikleri bir sözleşme ya da senedin geçersizliğini iddia etmelerini gerektirecek işleri de reddetmeleri gerekmektedir. Avukat düzenlenmesine imzası ile katıldığı bir belgedeki imzasını sonradan inkâr edemez79_.

Avukattan talep edilen işin, TBB tarafından tespit edilen mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun olup olmadığının tespiti de kişiden kişiye değişebilecek bir husus olup, avukat elbette bunun değerlendirmesini yaparken, Avukatlık Meslek Kurallarını dikkate almak durumundadır.

Bu hallerden birinin varlığına rağmen, avukatın işi kabul etmesi durumunda, cezai ve disiplinel yaptırımla karışılabileceği tartışmasız olmakla birlikte, kurulan avukatlık sözleşmesinin akıbeti hakkında Kanun’da bir düzenleme bulunmamaktadır. Bir görüş, düzenleme de yer alan hususların emredici olduğunu; bunlara aykırı olarak kurulan sözleşmelerin geçersizliğinin kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır80_{. Aynı yönde,} yasağa uymayan avukatın temsil yetkisinin yargılama sırasında re’sen gözetilmesi gerektiği ifade edilmektedir81_{, Bir başka görüşe göre ise, işin reddi zorunluluğu avukat için} öngörülen yükümlülüklerden olmakla, sözleşmenin iş sahibi lehine geçerli sayılması gerekmektedir82_{. Avukatlık, doğruluk karinesinden yararlanan mesleklerdendir. Kişilerin} bu mesleğin mensuplarına inançları asıldır. Bu nedenle avukatların, kolektif inanca ters düşecek ve bu inancı sarsacak davranışlardan kaçınmaları gerekir83_{. Kanun’un öngördüğü} bu kurallar, düzenledikleri durumlarda, avukat ile iş sahibi arasında sözleşme kurulmamasını sağlamayı amaçlamaktadırlar. Toplumdaki adalet duygusunun zedelenmemesini de sağlama yönünde kamusal boyutu olan bu düzenlemelerin emredici olduğu, bu nedenle de işin reddi zorunluluğuna aykırı şekilde kurulan sözleşmelerin geçersizliğinin kabul edilmesi gerektiği görüşüne katılmaktayız.

Avukatlık Kanunu tasarı taslağında

Avukat aşağıdaki hallerde, yapılan teklifi reddetmek zorundadır:

a) Mesleğin onuruyla veya meslek ilkeleriyle bağdaşmadığı kanaatine varırsa.

79 _{TBB Disiplin Kurulu, 25.01.1999 t. 1998/135 E. 1999/2 K. sayılı kararı. (TBBD, 1999, 2: 569)}

80_{Yarg. 13 HD 28.03.1991 t. 1991/8889 E. 1991/3654 K. sayılı kararı (Aydın, 2010: 167); Aydın, 2010: 37.} 81_{TBB Disiplin Kurulu, 19.12.2008 t. 2008/381 E. 2008/509K. sayılı kararı.}

(http://www.barobirlik.org.tr/DisiplinKarari249.tbb ; erişim tarihi 02.05.2012)

82 _{Sungurtekin Özkan, 1999: 295; Güner, 201: 489.}

83 _{TBB Disiplin Kurulu 19.09.2008 t. 2008/210 E. 2008/342 K. sayılı kararı.}

b) Aynı zamanda veya aynı işte menfaati birbirine zıt bir tarafa avukatlık yapmış veya mütalaa vermiş olursa.

c) Teklife konu işte daha önce hâkim, savcı, hakem, arabulucu, uzlaştırıcı, bilirkişi veya memur olarak görev almışsa (Avukatlık Kanunu Tasarı Taslağı md. 37).

şeklindeki düzenleme ile işi reddetmeyi gerekli kılan haller daraltılmıştır. Ancak kanaatimizce taslağın a bendindeki hal yürürlükteki Kanun’un 38 maddesinin (a) ve (e) bentlerini kapsamaktadır.