1.5. Avukatlık Sözleşmesinden Doğan Ücret
1.5.2. Geçerli Bir Sözleşme Bulunmaması Halinde Ücret
Avukatlık Sözleşmesi’nde ücret, kural olarak sözleşmenin zorunlu unsuru olmasına karşın sonradan da kararlaştırılabilen bir unsurdur. Avukat ile iş sahibi hukuki yardımın ne olacağı konusunda anlaştıktan sonra ücreti sonradan da kararlaştırabilir. Taraflar sözleşme ile açıkça hukuki yardımın ücretsiz olacağını düzenlemedikçe, avukata ücrete hak kazanacaktır. Ancak ücret kararlaştırılmamış ve taraflar da ücret konusunda anlaşamamış
156 Pekcanıtez, 1989: 610. 157 Aydın, 2010: 59.
ise veya taraflar arasında yapılan sözleşme geçersiz ise ücret Av. K. md.164/4’e göre belirlenecektir.
Avukatlık Kanunu’nun 164. Maddesi 10.05.2001 tarih ve 4667 sayılı kanun ile değiştirilerek yeniden yazılmıştır. Bu değişiklikten sonra, 164/4. Maddedeki “Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu hallerde” ibaresi 20.01.2004 tarih ve 5043 sayılı kanunun 5. Maddesi ile “Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde” şeklinde değiştirilmiştir. Yapılan bu değişikliğin amacının, ücretin belirgin olmadığı hallere açıklık getirmek olduğu anlaşılmaktadır. Ancak madde metninde bulunan “yazılı ücret sözleşmesi” ifadesi, avukatlık sözleşmesinin yazılı şekil şartına tabi olmaması kuralı ile ve dolayısıyla Kanun’un 163/1 maddesinde yer alan “Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır.” hükmü ile çelişki oluşturmuştur.
Avukatla iş sahibi arasında yapılan sözleşmenin yazılı olmaması, sözleşmesinin var olmaması sonucunu doğurmaz. Taraflar yazılı olmayan sözleşmeyi genel hükümler dairesinde ispatlayabilirler158. Bu şekilde ispatlanan sözleşme geçerli kabul edilerek tarafların sözleşme uyarınca yükümlülüklerini yerine getirmesi beklenecektir. Kanunda geçen yazılı sözleşme olmaması ifadesini ücret sözleşmesinin belirgin olmaması ifadesi ile birlikte okuyarak ispat edilememe hali olarak değerlendirmek gerekecektir159. Aksi hal, ispata ilişkin delillerin dinlenmemesi ve sözleşmenin yok sayılması sonucunu doğuracaktır ki Kanunu’nun amacının bu olmadığı 4667 sayılı kanun ile getirilen değişikliklerden de bellidir. Nitekim anılan Kanun ile yazılı sözleşme şartı da kaldırılmıştır.
4667 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce geçerli bir sözleşme bulunmadığı ya da ücretin kararlaştırılmamış olduğu hallerde ücretin tespiti AAÜT’ne göre yapılmaktaydı. 4667 sayılı Kanunun ile ücretin belirlenmesinde ikili bir ayrım yapılmıştır. Konusu para olan veya para ile değerlendirilen dava ve işler için ayrı, konusu para ile değerlendirilemeyen dava ve işler için ayrı bir yöntem belirlenmiştir. Daha sonra 5043 sayılı Kanunla yapılan değişikte ise ikili ayrım korunmuş ancak konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen dava ve işler için öngörülen yöntem yeniden düzenlenmiştir.
158Yarg. 13 HD 25.01.2011 t. 2010/5524 E. 2011/817 K. sayılı kararı “1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun,
02.05.2001 tarihli 4467 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten sonraki 163/1. Maddesinde, Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir... Yazılı olmayan anlaşmalar genel hükümlere göre ispatlanır. Hükmü mevcut olup, bu hükümle vekalet ücret sözleşmeleri konusunda daha önce yasada mevcut olan yazılı geçerlik şartı kaldırılmış olduğundan, dava konusu olayda olduğu gibi, belirli bir şekil şartına bağlı olmadan yapılan ücret sözleşmeleri de geçerli ve tarafları bağlayıcıdır.” . (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları)
5043 sayılı Kanun’la ayrıca Avukatlık Kanuna geçici 21. madde eklenerek, ücretin belirlenmesine ilişkin 5043 ve 4667 sayılı kanunlarla yapılan değişikliklerin bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte kesin hükme bağlanmamış bütün ihtilaflar için uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Ancak söz konusu 21. madde, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin itiraz yoluna başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir160. Aradaki süreçte ise Yüksek Daire ücret uyuşmazlıklarının çözümünde, avukatla ile iş sahibi arasındaki sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğine içtihat etmiş161 ve bu uygulama yerleşik hale gelmiştir162.
Konusu para ile değerlendirilemeyen dava ve işlerde, geçerli bir sözleşme bulunmadığı ya da ücretin taraflarca kararlaştırılmadığı durumlarda ücretin belirlenmesine ilişkin olarak Avukatlık kanununda bir değişikliğe gidilmemiştir. Bu tür dava ve işlerde ücret avukatlık asgari ücret tarifesinde o iş için öngörülmüş ücret olarak belirlenecektir.
Avukatlık Kanunu’nun 164/4. maddesinde 5034 sayılı kanunla yapılan değişiklik ile değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde, geçerli bir sözleşme bulunmadığı ya da ücretin taraflarca kararlaştırılmadığı durumlarda, asgari ücret tarifesi altında kalmamak şartıyla, ücretin, itirazları incelemeye yetkili merci tarafından, davanın kazanılan bölümü
160 AYM 07.02.2008 t. 2005/128 E. 2008/54 K sayılı kararı “…İtiraz konusu kuralla 5043 sayılı Yasa'nın
yürürlüğe girdiği tarihte kesin hükme bağlanmamış bütün ihtilaflarda uygulanacağı öngörülmek suretiyle, yürürlüğe girdiği tarihten önce ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde de esas alınması kabul edilmiştir…5043 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı uyuşmazlıkların kapsamına, avukatlık ücretine ilişkin olarak taraflar arasında akdedilen bir ücret sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar da girmektedir. Bu durumda, bir sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunmayan yasa hükmünün o sözleşmeden doğan uyuşmazlığın çözümünde uygulanması söz konusu olmaktadır. Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sağlanması, öncelikle hukuki işlemlerin sonuçlarının öngörülebilir olmasına bağlı bulunduğundan, bir sözleşmenin yapıldığı tarihte mevcut olmayan bir yasa hükmünün daha sonra geriye yürür şekilde bu sözleşmeden doğan bir ihtilafta uygulanmasının öngörülmesi, hukuk güvenliği ilkesine aykırıdır…Tarafların akdettikleri bir sözleşmenin hükümlerinin uygulanmasında ihtilafa düşmeleri o sözleşmeyi geçersiz kılmayacağından, bu sonuca yol açacak şekilde 5043 sayılı Yasa hükümlerinin geriye yürütülmesine olanak bulunmamaktadır. Kişilerin sözleşme özgürlüklerini kullanarak bir sözleşme akdetmelerinden sonra, geriye dönük düzenlemelerle söz konusu sözleşme hükümlerinin ve dolayısıyla kişilerin iradelerinin etkisiz kılınması, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.”
(http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/4a6bfe72-fc31-4965-b670- 26d515b8d60b?excludeGerekce=False&wordsOnly=False erişim tarihi : 30.06.2015)
161 Yarg. 13. HD 04.07.2005 t. 2005 / 5297 E. 2005 / 11464 K. sayılı kararı (Sinerji Mevzuat ve İçtihat
Programları)
162 Yarg. 13 HD 09.06.2008 t. 2008 / 2355 E. 2008 / 8036 K. sayılı kararı “Anayasa Mahkemesi 07.02.2008
tarihinde Avukatlık Kanununa 13.01.2004 tarihinde 5043 Sayılı Kanun ile eklenen geçici 21. Maddeyi iptal ettiğinden, avukatlık ücretinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda sözleşmelerin kurulduğu tarihte yürürlükte olan Avukatlık Kanunu'nun hükümlerinin uygulanması gerekir. Somut olayda, taraflar arasındaki vekâlet ilişkisi 19.02.1997 tarihinde kurulduğuna göre, bu sözleşme tarihinde yürürlükte olan 4667 Sayılı Kanunla değişiklikten önceki 1136 Sayılı Avukatlık Kanunun 163/son maddesi gereği, taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesi bulunmadığından, izale-i şüyuu davasında davacı avukatın hizmet verdi tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, davacı avukatın hak ettiği ücretin belirlenmesi gerekir. Mahkemece, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.” (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları)
için avukatın emeğine göre, ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktarın avukatlık ücreti olarak belirleneceği düzenlenmiştir.
Söz konusu Kanun hükmünde ücretin tespitinde esas alınan ölçüt davanın kazanılması gibi görünmektedir. Avukatın hukuki yardımının bir dava takibi olmadığı durumlar veya davanın sonuçlamasından önce haksız azil, haklı istifa, sulh gibi sebepler nedeniyle avukatın işten el çekmesini gerektiren durumlar ile davanın kazanılmamış olduğu durumlar madde metnine yansımamıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki avukatın yaptığı iş sonucunda başarı taahhüdü içeren bir iş olmadığı gibi, ücrete hak kazanmanın başarıya bağlanması da mümkün değildir. Diğer yandan, davanın kazanılan kısmı şeklinde bir belirme yapıldıktan sonra dava olunan değer anlamına gelen müddeabihin değeri üzerinden oran getirilmesi de çelişki oluşturmaktadır.
Buna göre, geçerli bir ücret sözleşmesinin yapılmamış olduğu durumlarda, konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen bir dava takip edip onu sonuçlandıran avukat dava sonunda iş sahibinin kısmen veya tamamen lehine bir hüküm elde ederse, ücrete dair çıkacak uyuşmazlıkta, iş sahibi lehine kurulup kesinleşen hükmün kesinleştiği tarihteki lehe hükmolunan değerin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasında bir miktar avukatlık ücretine hak kazanabilecektir.
Davanın aleyhe sonuçlanmış olması halinde ise, maddede yer alan asgari ücret tarifesi altında kalmamak şartının devreye gireceği kanaatindeyiz. Nitekim avukatın sağladığı hukuki yardım karşılığında ücret almaması mümkün olmadığı gibi, burada belirlenen avukatlık sözleşmesinden doğan avukatlık ücreti olup, avukatın asgari ücret tarifesi altında iş alması da yasaklanmıştır. Ancak burada tarifeye göre belirlenecek ücretin nispi ücret olması da mümkün olmayacaktır. Zira dava değerine göre nispi ücret belirlenmesi halinde takip ettiği dava aleyhe sonuçlanan avukatın, kısmen lehe hükmün almış avukattan daha yüksek bir ücrete hak kazanması sonucu doğacaktır. Lehe hükmedilen bir değer olmayacağı için ona göre bir nispi ücret de belirlenemez. Dolayısıyla, madde metninde yaratılan durum, Avukatlık Kanunu ile öngörülen ilkelere aykırı düşmektedir163.
Diğer hallerde ise, yani avukatın sunduğu hukuki yardımın dava takibi dışında bir iş olması, haksız azil, haklı istifa veya iş sahibinin karşı tarafla anlaşması gibi hallerde, maddede yer alan lehe sonuç kriteri devre dışı kalacaktır. Aynı şekilde, icra takibi gibi bir hukuki yardım sunulduğunda, ortada dava takibi olmadığından lehe sonuç alma gibi bir
durum da söz konusu olmayacaktır bu durumda takip miktarı üzeriden ücret belirlemesi yapılabilecektir. Haksız azil, haklı istifa veya harici sulh (anlaşma) gibi iş sahibinin sözleşmeye aykırı şekilde avukatın işten el çekmesine sebep olduğu hallerde de davanın sonuçlanıp sonuçlanmaması veya ne şekilde sonuçlanacağı avukattan bağımsız durumlar olacağı için dava değerine göre yüzde on ile yüzde yirmi arasında bir ücret belirlemesi yapılacaktır164.
Madde metninde avukatın emeği de ücretin tespitine esas alınacak bir ölçüt olarak düzenlenmiştir. Avukatın emeğinin değerlendirilmesinde işin niteliği, zorluk derecesi ve önemi dikkate alınacaktır. Bu bağlamda, avukatın o işe ayırdığı zaman ve sunduğu katkı önemli faktörler olacağı gibi, o iş için yolculuk yapılması gibi durumlar da emeğin görünür olduğu durumlar olacaktır. Keza, rutin ve kısa sürede sonuçlanan davalar ile hesaplamalar, araştırmalar gerektiren karmaşık davalar yönünden de farklı belirlemeler yapılabilecektir.
Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü nezdinde bulunan Avukatlık Kanunu Tasarı Taslağında, avukatlık sözleşmesinin Türkiye Barolar Birliği tarafından düzenlenecek tip sözleşmeye uygun olarak, yazılı şekilde yapılması zorunluluğu öngörülmektedir. Bu bağlamda avukatlık sözleşmesinde yazılılık ücretin tespitinde bir geçerlilik şartı olarak ortaya çıkacaktır. Taslakta yürürlükteki Kanunda mevcut pek çok düzenleme korunmakta olup, asgari ücretin altında ücret kararlaştırılamayacağı; istisnai olarak ücretsiz iş alınması halinde bunun Baro’ya bildirilmesi gerekliliği; ifa edilmiş sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülemeyeceği; sözleşmenin bir hükmünün geçersiz olmasının tüm sözleşmeyi geçersiz kılmayacağına dair ilkeler yer almaktadır. Buna karşılık taslakta, yazılı sözleşme olmaması veya var olan sözleşmenin geçersiz sayılması halinde ücretin nasıl belirleneceğine dair ayrı bir düzenleme yapılmamaktadır.
Burada belirtmek gerekir ki, avukatlık sözleşmesinin yazılılık şartına bağlanması, bu şartın bir kurucu unsur niteliğinde olduğu şeklinde yorumlanamaz. Nitekim ortada yazılı bir sözleşme olsa da olmasa da, avukat ifa ettiği edimi karşılığından ücrete hak kazanacaktır. Yazılılık şartının yerine getirilmemiş olması, yalnızca ücretin miktarının
164 Yarg. 31 HD 19.11.2013 t. 2012 / 25898 E. 2013 / 28624 K. sayılı kararı “Avukatlık Kanununun 164/4.
Maddesinde, dava konusu olayda olduğu gibi, <....ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde> avukatlık ücretinin müddeabihin değerinin %10'u ile %20'si arasındaki bir oran üzerinden mahkemece belirleneceği öngörülmüştür. Her ne kadar davacı avukat, söz konusu tapu iptal ve tescil davasını henüz açmadan 26.5.2004 tarihinde azledilmişse de aynı davanın, davalı tarafından vekaletname verilen bir başka avukat tarafından 28.9.2004 tarihinde açıldığı, 10.5.2007 tarihinde davanın reddine karar verildiği, 15.9.2008 tarihinde de verilen bu kararın temyiz edilmeden kesinleştiği anlaşılmaktadır. O halde davacıya ödenecek olan vekalet ücretinin, söz konusu bu davanın müddeabihinin (harçlandırılmış olan dava değerinin) %10'u ile %20'si arasındaki bir oran üzerinden mahkemece takdir edilerek, tespit edilecek bu miktarın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, sözleşmenin geçerli olduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları)
belirlenmesi yönünden önem arz edecektir. Bu halde avukat artık, sözlü anlaşma ile belirlenen ücreti talep edemeyecektir. Her ne kadar taslakta, ücretin nasıl belirleneceğine dair, yürürlükteki Kanun’da mevcut olan gibi ayrı bir düzenleme bulunmasa da taslağın 49. maddesinin 6. ve 7. bentlerinde avukatlık asgari ücret tarifesi altında bir ücret kararlaştırılamayacağı ve böyle bir durumda asgari ücret tarifesi hükümleri uygulanacağı düzenlenmektedir. Şu halde taslak bu haliyle yasalaşırsa, kanaatimizce geçerli bir sözleşme bulunmayan hallerde, ücretin tespitinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi esas alınacaktır.