1.5. Avukatlık Sözleşmesinden Doğan Ücret
1.5.8. Avukatın Öncelik Hakkı
Öncelik (rüçhan) hakkı, bir hak sahibinin, diğer hak sahiplerine oranla hakkını öncelikle kullanabilmesini ifade eder. 2004 sayılı İİK md 206’da rüçhanlı alacakların neler olduğu belirlenmiştir. Öncelik hakkı düzenlenmesi, bazı alacakları diğer alacaklara göre korumak ve alacağın ödenmesinde, bunlara öncelik tanınmasını sağlamak amacını taşır.
Avukatlık Kanunu md.166/2’de avukatın ücret alacağının, öncelikli (rüçhanlı) olduğu düzenlenmiştir. Buna göre, avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hâkim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda iş sahibinin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan, ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde, diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkını haizdir. Öncelik hakkı vekâletnamenin düzenlenme tarihine, vekâletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvurma tarihine göre sıra alır.
Kanun’un düzenlemesine göre, avukatın rüçhan hakkı, ücret alacağı içindir. Rüçhan hakkı her iki ücret için de öngörülmüş olup, gerek avukatla iş sahibi arasında sözleşme ile serbestçe belirlenen ücret, gerekse yargılama giderleri olarak karşı yana yükletilen ve avukata ait olan avukatlık ücreti rüçhan hakkı kapsamındadır275276. Avukatla iş sahibi arasındaki sözleşmenin ücrete ilişkin kısmının mevcut olmaması ya da geçersiz sayılması halinde ücret Av. K. md. 164/4’e göre belirlenecektir. Ancak bu belirlemenin hâkim tarafından yapılması, madde metninde yer alan “hakimin takdir ettiği ücret”ten kastedilenin bu belirme olduğu şeklinde yorumlanamaz. Nitekim md. 166/2’deki bu hüküm, md. 164/4’te yapılan değişiklerden önceye dayanmaktadır. Bu bağlamda, Kanunun lafzına göre, yargılama giderlerinden olan avukatlık ücretinin de rüçhan hakkının kapsamında olduğunda duraksama yoktur.
275 Günergök, 2003: 145; Yarg. 23. HD 27.12.2011 t. 2011/4374 E. 2011/2875 K sayılı kararı “İcra ve İflas
Kanunu’nun 138/3. maddesi gereğince; vekil vasıtasıyla yapılan takiplerde vekalet ücretinin miktarı, alacaklı ile borçlu arasında yapılmış sözleşmeye bakılmaksızın, icra memuru tarafından avukatlık ücret tarifesine göre hesaplanır. ... Şikâyetçi avukat, dava dışı borçlunun alacaklı olduğu icra dosyasında yaptığı takip sonucu dosyaya paylaşıma konu 28.068.12 TL para yatmış olup, vekilin azledilmesi nedeniyle şikâyetçiye vekalet ücreti ödenmemiştir. Şikâyetçi vekâlet ücretinin tahsili için açtığı dava sonucunda verilen mahkeme ilamına dayanarak dava dışı borçlu aleyhine şikayet olunanlardan sonra takip yapmıştır. Paylaşıma konu paradan öncelikle, şikayetçi avukatın icra takibi nedeniyle alması gereken nispi vekalet ücretinin hesap edilerek verilmesi gerekir ( İİK m. 138/3 ). İcra dosyasındaki nispi vekalet ücreti verildikten sonra artan paranın sıra cetvelinde yer alan diğer alacaklılara haciz tarihleri ve şikayetçi açısından İİK’nın 100. maddesi koşullarının bulunup bulunmadığı da gözetilerek dağıtılması gerekirken...”( Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)
Hapis hakkından farklı olarak, öncelik hakkı, yalnız avukatlık ücreti için öngörülmüş olup, avukatın iş sahibinin işi için yaptığı giderler yönünden doğan alacaklarının öncelik hakkı yoktur. Keza, avukatın, iş sahibi ile arasındaki başka bir hukuki ilişki nedeniyle doğan alacakları da öncelik hakkı kapsamında yer almaz.
İİK md. 206’da belirlenen sıraya göre işçi alacakları ile nafaka alacakları birici ve ikinci sıra alacakları olarak gösterilmiş üçüncü sıra alacakları ise özel kanunlarında imtiyazlı olduğu belirtilen alacaklar olarak belirlenmiştir. Bu bağlamda avukatın ücret alacağından kaynaklı öncelik hakkı, işçi alacakları ve nafaka alacaklarından sonra gelmektedir. Diğer yandan, Av. K. md 166/2’ye, 4667 sayılı Kanun’la iki cümle daha eklenmiş ve iş sahibinin iflası halinde de rüçhan hakkının mevcut olduğu, ancak İİK md. 206/1 hükmünün277 saklı tutulacağı düzenlenmiştir. Şu halde rüçhan hakkı iş sahibin iflası halinde de kullanılabilecek bir haktır.
Diğer yandan, öncelik hakkı yalnızca iş sahibinin alacaklarına ve ücretin doğduğu iş nedeniyle iş sahibinin mal varlığına kazandırılan değerler üzerinde kullanılabilir278. Kanundan doğan böyle bir sınırlama avukatın davalı vekili olduğu ve davanın reddini sağladığı davalar bakımından avukatın ücret alacağı yönünden herhangi bir öncelik hakkı bulunmaması sonucunu doğurmaktadır. Oysa iş sahibi lehine somut bir kazandırmada bulunmasa da, davanın iş sahibi lehine reddi, iş sahibinin malvarlığında olacak muhtemel azalmayı önleyerek pasifinde azalmayı sağlamaktadır279.
Öncelik hakkının sırası vekâletname tarihine göre belirlenecektir. Avukatın rüçhan hakkı, bu hakka sahip olan avukat bakımından, işin görülmesi için verilen vekâletnamenin düzenlenme tarihine göre belirlenir. Avukata verilen vekâletname genel vekâletname ise, iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı yapılan ilk resmi başvuru tarihi esas alınır. Madde metninde resmi başvuru ifadesinin kullanılmasının sonucu olarak sıranın belirlemesine esas tarihi bakımından, avukatın dava açmış olması gerekmemekte, işe ilişkin idari bir başvuru ya da resmi bir yazışma yapması da yeterli olmaktadır. Ancak vekâletname, örneğin boşanma davası için verilmiş bir özel vekâletname ise artık işe başlama değil, vekâletname tarihi, öncelik hakkının sırasında esas alınacaktır.
277 2004 sayılı İİK md. 206/1 “Alacakları rehinli olan alacaklıların satış tutarı üzerinde, gümrük resmi ve akar
vergisi gibi Devlet tekliflerinden muayyen eşya ve akardan alınması lazım gelen resim ve vergi o akar veya eşya bedelinden istifa olunduktan sonra rüçhan hakları vardır.”
278 Yarg. 23. HD 14.04.2005 t. 2004/10380 E. 2005/4087 K. sayılı kararı “Görüldüğü gibi madde, avukatlık
ücretinin rüçhan hakkının yalnızca belli bir kısım paralar ya da mallar üzerinde olduğunu belirtmekte; üstelik bu rüçhaniyeti sadece müvekkilinden alacaklı olan üçüncü kişilere karşı tanımaktadır. Somut olayda müvekkile ilişkin bir aracın satış bedeli paylaşıma konu edilmemiştir; davalılar ise davacının alacaklıları değildir. Şu halde davacı vekilinin vekalet ücretinin Avukatlık Kanunu'nun 166 ncı maddesine göre rüçhanlı sayılmasına imkan bulunmamaktadır.” (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları)
Öncelik hakkının kullanılabilmesi için, avukatın, avukatlık ücret alacağının muaccel olması gerekir. Henüz muaccel olmamış ücret alacağı için avukat rüçhan hakkının bulunduğu iddiasında bulunamaz. Avukatın rüçhan hakkının sırasının, vekâletnamenin düzenlenme tarihine göre belirleneceği, Kanun’da ifade edildiğinden, avukat bakımından bu hakkın kullanılabilmesi için avukatlık ücret alacağının muaccel olmaması bu anlamda bir hak kaybına neden olmayacaktır280.
Av. K.md.166, avukatlık ücretini teminat altına alan bir hükümdür. Bu nedenle maddenin 3. Fıkrasında, bir ilamın cebri icra yoluyla infazına girişildiğinde, icra müdürlüğünce, takip talebinde bulunan tarafın ilamda adı yazılı olan avukatına, icra emri ile aynı zamanda düzenleyeceği bir bildiriyi, gideri takip talebinde bulunandan alınmak suretiyle, derhal tebliğ edeceği düzenlenmiştir. Bu bildiri tebliğ edilmedikçe icranın sonraki safhalarına geçilemez.
Bu düzenleme avukatın iş sahibine karşı korunmasını da sağlamaktadır. Av. K. md. 166/3, ilamla hükmedilen avukatlık ücretinin avukata ait olacağına dair md.164/son’da yer alan düzenlemeye paralel olarak, avukatın yargılama sonunda, yargılama sonucu hak kazandığı, yargılama giderlerinden olan avukatlık ücretinin kendisinden bağımsız şekilde tahsilini engelleme amacı taşımaktadır. Buna göre, infaz için yapılan takip talebine konu ilamda adı yazan avukat, takibin alacaklısı vekilinden farklı ise ya da alacaklı bizzat takip talebinde bulunmuşsa, icra emrini düzenleyen icra müdürü (veya yardımcısı) aynı zamanda ilamda adı yazan avukata da durumu bildiren bir yazı tebliğ etmelidir. Tebligat masrafı alacaklıdan peşinen alınmalıdır. Avukatlık Kanunu bu madde hükmü ile İcra Müdürlüklerine bir yükümlülük yüklemektedir. Söz konusu tebligat yapılmadan takip işlemelerine devam edilmesi açıkça kanununa aykırılık olacağından şikâyete konu edilebilir281.
Maddenin son fıkrasında, avukatın ölümü halinde mirasçılarına intikal edecek ücret alacakları düzenlenmiştir. Buna göre, ölen avukatın mirasçılarına intikal edecek avukatlık ücretinden kaynaklı alacakları da aynı şekilde önceliklidir. Buna karşılık, Kanun icra müdürlükleri için öngörülen yükümlülüğü bu madde kapsamına dâhil etmemiştir.
Avukatlık Kanunu tasarı taslağında avukatın öncelik hakkı, md. 51/2 ve 3’te (2) Avukatın yaptığı giderler ve avukatlık ücreti, İcra ve İflas Kanununun 206 ncı maddesi gereğince birinci sırada imtiyazlı alacak sayılır. Avukatın ölümü halinde, mirasçılarına intikal eden avukatlık ücreti alacakları da imtiyazlıdır.
280 Karateke, 2006: 132. 281Aydın, 2010: 97.
(3) Bir ilamın icrası yoluna başvurulduğunda, icra dairesi, takip talebinde bulunan tarafın ilamda adı yazılı olan avukatına, icra emri ile aynı zamanda düzenleyeceği bir ihbarnameyi, gideri takip talebinde bulunandan alınmak suretiyle, derhal tebliğ eder. Bu ihbarname tebliğ edilmedikçe, takibe devam edilemez. Avukata yapılacak tebliğin giderleri hakkında İcra ve İflas Kanununun 59 uncu maddesi hükmü uygulanır.(Avukatlık Kanunu Tasarı Taslağı md.51/2-3).
şeklinde düzenlenmektedir. Anlaşılacağı üzere, yürürlükteki Kanun’da yer alan (avukatın) kendi çalışması sonucunda müvekkilin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar” şeklindeki sınırlama taslakta yer bulmamaktadır. Aynı şekilde imtiyazlı alacağa, giderler de dahil edilmiştir. Bu bağlamda taslağın bu şekilde yasalaşması halinde avukatın yaptığı gider ve ücret alacakları, bir mal varlığı sınırlaması olmaksızın, iş sahibinin diğer alacaklılarına göre birinci sırada imtiyazlı olacaktır.