Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi (TCK m.129)

Genel hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, faile verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir (TCK m.129/1). Yine hakaret suçunun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi halinde, kişiye ceza verilmeyecektir (TCK m.129/2). Diğer bir olasılık hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi halidir ki, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir (TCK m.129/3).

AsCK söz konusu olduğunda, astın, üst veya amirin haksız bir fiiline tepki olarak üste veya amire hakaret eyleminde; ya da üst veya amirin asta müessir fiil suçuna tepki olarak, astın üste hakaret eyleminde TCK m.129/1 ya da 2’deki gibi bir indirim ya da cezasızlık nedenine AsCK m.85 düzenlemesinde yer verilmemiştir. Ancak bu durum sadece fail lehine haksız tahrik indiriminden yararlanmasına engel değildir. Nitekim Askeri Yargıtay, üst veya amir tarafından sarf edilen hakaret veya sövme niteliği taşıyan sözlerin, ast tarafından ‘aynen iade edilmesi’ eyleminin üst veya amire hakaret suçunu oluşturacağına karar vermiştir. 34 Yine üst veya amirin, astına hakaret ya da müessir fiil gibi haksız eylemleri, hizmet halini ortadan kaldıracağından üste veya amire hakaret suçunun AsCK m.85/1’de düzenlenen basit haline göre failin cezalandırılması gerekecektir. Bu konuya suçun nitelikli halleri açıklanırken dönülecektir.

Ast ile üst veya amirinin birbirine karşı karşılıklı hakareti söz konusu olduğunda, astın eylemi AsCK m.85’e göre değerlendirilebilecekken, üst veya amirin eyleminin bir suç olup olmadığı burada açıklanmalıdır. Zira asta hakaret eylemi, askeri disiplin mevzuatında bir disiplin suçu ya da bir disiplinsizlik olarak öngörülmektedir. Örneğin, savaş zamanı uygulanacak olan 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun (DMK)’nun, ‘Astına söven,

hakaret eden ve kötü davrananlar’ başlıklı 55’nci maddesine göre, ‘Astına

YÜHFD Cilt: XVII Sayı:1 (2020)

sövenler, hakaret edenler veya askeri usul ve kurallar ve nizamlar dışında kötü davrananlar iki aya kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılırlar.’ hükmüne yer verilmiştir. Yine barış zamanı uygulanacak

olan 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun ‘Kınama cezasını gerektiren

disiplinsizlikler’ başlıklı m.16/1 (c) bendinde, ‘Küfürlü konuşmak: Aynı rütbe veya kıdemdeki arkadaşlarına veya astlarına karşı, terbiye ve adaba uygun olmayan sözlerle konuşmaktır.’

477 sayılı DMK m.55 ve 6413 sayılı Disiplin Kanunu’nun m.16/1 (c) bentlerine göre asta hakaret eylemleri bir disiplin suçu ya da disiplinsiz eylemi olarak öngörülse bile asta hakaret eyleminin faillerinin TCK hükümlerine göre genel hakaret suçundan dolayı cezalandırılmalarının önünde yasal bir engel bulunmamaktadır. Zira üst veya amirlerin asta hakaret eylemlerinden dolayı 477 sayılı DMK m.55 veya 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununa göre cezalandırılmaları ayrıca TCK’dan dolayı cezalandırılmasına engel değildir ( 6413 SK. m.5/1). Yine bu durum ‘non bis in idem ilkesine aykırı’ kabul edilmemektedir.

AsCK’da ‘Mafevkin cürüm sayılmayacak olan fiilleri’ başlıklı AsCK’nın 119’ncu maddesinin 3’ncü fıkrasında ise, ‘Mafevkin, hizmete ve askerliğe

dair kusur ve hatalardan dolayı madunu tenkit ve muanaze etmesi hakaret sayılmaz.’ hükmü yer almaktadır. Bu madde hükmünde üstün eyleminin

hakaret sayılmaması için, sözlerinin tenkit ve muanaze sınırlarını aşmaması gerekecektir. Mantıksal yorum kurallarına göre, tenkit ve muanaze sınırlarının aşılması ise üst veya amir için astına karşı hakaret sayılacaktır. Üst veya amirler bakımından asta hakaret eyleminden dolayı TCK hükümlerine göre yapılacak yargılamada AsCK m.119/3 hükmü olayın değerlendirilmesinde göz önüne alınmalıdır.

Tekrar yukarıda söz edilen, astlar ve üstler arasındaki karşılıklı hakaret suçuna dönülecek olursa; astın, üste karşı karşılıklı hakaret eylemi ast bakımından AsCK m.85 bakımından cezalandırılmayı gerektirecekken, üstün asta karşı karşılıklı hakaret eyleminde TCK m.129/3 hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılabilir. Zira bu fıkra hükmüne göre, hakimin, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek cezayı üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçmesi mümkündür.

Kanaatimizce TCK m.129/3 hükmü her iki fail bakımından TCK gereğince cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bir failin TCK m.129/3’e göre diğerinin AsCK m.85’e göre değerlendirilmesi adaletsiz sonuçlar doğmasına yol açacaktır. Bu nedenle karşılıklı hakaret eyleminde ast olan failin eylemi AsCK m.85’e göre değerlendirilirken, üst olan failin hakaret eylemi şartları

varsa TCK m.129/1’e göre değerlendirilmelidir. Yine bu olayda ilk haksız eylemde bulunan haksız tahrikten yararlanamayacaktır. İlk haksız eylemde bulunan kişinin kim olduğu bilinmiyorsa her ikisinin de haksız tahrikten yararlanması mümkündür.

Yukarıda açıkladığımız genel hakaret suçuna ilişkin madde hükümlerindeki (TCK m.125, m.127, m.129) ceza miktarları, failler lehine getirilen bazı cezasızlık ve indirim nedenlerine, özel bir hakaret suçu olan AsCK m.85’te yer verilmemiş olmasının, askerler yönünden Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olabileceğinin düşünülmesi kanaatimizce mümkündür. Ancak Anayasa Mahkemesi TCK’da ve aynı suçun özel hali olarak AsCK’da düzenlenen bir suç tipi ile ilgili olarak; asker ve sivil kişi suç failleri arasında iki suç tipinde yasak oyucunun öngördüğü birbirinden farklı cezalara ya da indirim nedenleri ya da cezasızlık nedenlerine yer verilmesini, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı bulmamıştır.35

35 _{‘Başvuru kararında, Askeri Ceza Kanunu'nda düzenlenen hırsızlık suçunun, alt haddinin} Türk Ceza Kanunu'nda yer alan basit hırsızlık suçunun alt haddinden daha düşük olmakla birlikte üst sınırının Türk Ceza Kanunu'ndan daha yüksek olduğu ve Türk Ceza Kanunu'nda yer alan hırsızlık suçunda malın değerinin az olması ile etkin pişmanlık hallerinde indirim veya cezasızlık nedenlerinin bulunmasına rağmen Askeri Ceza Kanunu'nda yer alan hırsızlık suçu bakımından bu hallerin düzenlenmediği bu nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.’ Anayasa

Mahkemesinin verdiği kararı şöyledir: ‘…Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık

düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıyla bağlantısı bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihi Devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından yasa koyucu Anayasa'nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, soruşturma ve yargılamaya ilişkin olarak hangi yöntemlerin uygulanacağı, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza yaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği, hangi hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici sebep olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Yasa koyucu, farklı hukuksal konumda olan kişileri farklı yaptırımlara tâbi tutabilir. Asker kişiler ile sivil kişiler aynı hukuksal konumda değildirler. Hırsızlık suçu bakımından askerlik hizmetinin gereği olarak askerlik camiasının gerektirdiği karşılıklı emniyet ve itimada dayalı bir ilişki içinde bulunan asker kişiler bakımından farklı hukuki sonuçlar ortaya çıkabilmektedir. İtiraz konusu kuralla söz konusu ilişki içinde bulunan ast, üst ve arkadaşa karşı işlenen hırsızlık suçlarında ortaya çıkabilecek farklı sonuçlar da dikkate alınarak Askeri Ceza Kanunu'nda özel bir düzenleme yapılmıştır. Yasa koyucunun takdir yetkisi kapsamında farklı hukukî statü içinde bulunan kişiler hakkında farklı yaptırım öngören itiraz konusu kuralda hukuk devleti ve eşitlik ilkesine aykırılık yoktur…’ (Anayasa

Mahkemesi’nin 16.2.2012 tarih ve E: 2011/98, K: 2012/24, , R.G. Tarih-Sayı:19.05.2012- 28297, http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/723a05b7-9c0d-4b03-b942-

YÜHFD Cilt: XVII Sayı:1 (2020)