USUL HÜKÜMLERİ

16 Nisan 2017'de gerçekleşen halk oylaması sonucunda, Anayasa (AY)’nın 145’nci maddesinde yer alan askeri mahkemeler ve 156’ncı maddesinde yer alan Askeri Yargıtay ve 157’nci maddesinde düzenlenen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, 21/1/2017 tarih ve 6771 sayılı Kanunla kaldırılmıştır. Yine 6771 sayılı Kanunla AY’nın 142’nci maddesine getirilen ek ikinci fıkra hükmü ile de askeri yargı sadece disiplin mahkemesi ve savaş zamanında askeri mahkeme ile sınırlandırılmıştır. Askerî mahkemeler kaldırıldığından artık bu mahkemelerin görevine giren davalar adliye mahkemelerinde görülecektir. Yetki açısından genel yetki kuralı gereği suçun işlendiği yer mahkemesi yetkili olacaktır (CMK m.12/1). Bu mahkemelerin hangileri olduğu Hakimler ve Savcılar Kurulu (HSK) Birinci Dairesi’nin 31/05/2017 tarih ve 831 nolu kararı belirlenmiştir160

.

160_{Bu belirlemeye göre, ağır ceza mahkemesinin görevine giren dosyalara, tek ağır ceza}

mahkemesi bulunan yerlerde bu mahkemenin, birden fazla ağır ceza mahkemesi bulunan yerlerde 1 numaralı Ağır Ceza Mahkemesi görevlidir. Asliye ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlarda, iki veya daha fazla asliye ceza mahkemesi olan yerlerde 1 numaralı, ikiden fazla asliye ceza mahkemesi olan yerlerde 3 numaralı asliye ceza mahkemesi görevli olacaktır (Bkz.http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2017/06/20170603-16.pdf, 19.12.2018).

YÜHFD Cilt: XVII Sayı:1 (2020)

Amir veya üste hakaret suçunun (AsCK m.85) cezasının üst sınırı 10 yıldan daha az süreli hapis cezasını gerektirdiğinden, bu suçtan yargılama yapmakla görevli mahkeme asliye ceza mahkemesi olacaktır.

Yapılan yargılama sırasında suç vasfının basit üste hakaret suçundan (AsCK m.85/1) nitelikli hakaret suçuna dönüşmesi ihtimali ortaya çıktığında (Örneğin, hizmet esnasında hakaret gibi) mahkemenin sanığa ek savunma hakkı tanıması gerekecektir. Aksi durum sanığın savunma hakkının kısıtlanması anlamındadır.161

Sanığın hakaret içeren sözleri söyleyip söylemediği kuşkulu kaldığında ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ gereği beraat kararı verilmelidir.162

Sanığın üste hakaret eyleminin suçun nitelikli halini oluşturduğu konusunda kesin bir delil yoksa şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği suçun basit haline göre ceza verilmesi uygun olacaktır.163

Sırf askerî bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi durumunda, fiilin, disiplini ağır şekilde ihlal etmesi veya birliğin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da birliğin muharebe hazırlığını veya etkinliğini zafiyete uğratması ya da büyük bir zarar meydana getirmesi, fiilin savaş veya seferberlikte işlenmesi (ASYUK Ek m.4/A, B, C, D) hallerinde 5271 sayılı CMK’nın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri uygulanamayacaktır (AsYUK Ek m.4).

TCK’da kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hakaret eylemi hariç; hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikayetine bağlıyken (TCK m.131/1), askeri suçların takibi şikayete bağlı değildir (AsCK m.48/A). Ancak daha önce açıkladığımız gibi, eşit rütbedeki asker kişilerin birbirine hakareti ya da failin mağdurun üstü veya amiri olduğunu bilmediği hallerde, TCK’nın genel hakaret hükümleri uygulanacağından, asker kişinin eşidi rütbedeki asker kişiye görevinden dolayı hakaret etmedikçe, hakaret suçu şikayete tabi olduğundan, mağdurun şikayeti aranacaktır (TCK m.131/1).164

Burada yeri geldiği için belirtilmelidir ki, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)’nun 253/1, 2 maddesi gereğince şikayete tabi olan hakaret gibi suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilmeksizin dava açılamayacak ya da yargılama yapılamayacaktır. AsCK m.85 şikayete tabi

161 _{Bu konuda bkz. As.Yrg.1.D., 12.1.2000, E.2000/19, K.2000/15, ÇELEN, s.380.}

162 _{Bu konuda bkz. As.Yrg.Drl.Krl.K., 19.4.2012, E.2012/45, K.2012/51, ÇELEN, s.382;}

Benzer karar için bkz. As.Yar.Drl.Krl., 18.12.2014, 2014/107-105 E-K., As.Yar.Der., S.28, Y.2015, s.58-64.

163 _{As.Yar.Drl.Krl., 06.03.2014, 2014/10-13 E-K., As.Yar.Der., S.28, Y.2015, s.54-57.} 164 _{Benzer açıklama TAŞKIN, s.157.}

bir suç olmadığından ve AsCK’da da bu suçla ilgili uzlaştırma yapılabileceği ayrıca açıklanmadığından uzlaştırma kurumu bu suç tipinde bir ceza muhakemesi engeli olmayacaktır.

CMK’nın ‘Kamu davasını açmada takdir yetkisi’ başlıklı 171’nci maddesinde 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı yasa ile 2 fıkrası, ‘Uzlaştırma

ve önödeme kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, Cumhuriyet savcısı, üst sınırı üç yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süre ile ertelenmesine karar verebilir. Suçtan zarar gören veya şüpheli, bu karara 173 üncü madde hükümlerine göre itiraz edebilir.’ şeklinde

değiştirilmiştir. AsCK m.85/1’nci fıkrasına göre bu suçun cezası 3 seneye kadar hapis cezasıdır.

Ancak 7188 sayılı Kanunla 171’nci maddeye eklenen 6’ncı fıkrada, ‘Bu

madde hükümlerinin ‘kamu görevlisi tarafından görevi sebebiyle veya kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen suçlar ile asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar’, hakkında uygulanmaz (CMK m.171/6

(b)). Bu bend hükmüne göre, AsCK m.85/1’den dolayı Cumhuriyet Savcısının kamu davasının açılmasını erteleme yetkisi bulunmamaktadır.

CMK’nın 7188 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen 251’nci maddesinin 1’nci fıkrası ile suçun ceasının üst sınırı esas alınarak basit yargılama usulü getirilmiştir. Bu hükme göre, Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir. AsCK m.85/1’nci fıkrasında 3 yıla kadar hapis cezası öngörüldüğünden basit yargılama usulünün uygulanması mümkün değildir.

SONUÇ

1. 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun ‘Kınama cezasını gerektiren disiplinsizlikler’ başlıklı 16/1 (c) bendinde, ‘Küfürlü konuşmak: Aynı rütbe

veya kıdemdeki arkadaşlarına veya astlarına karşı, terbiye ve adaba uygun olmayan sözlerle konuşmaktır.’ Bu hükme göre, asta sövmek, Kanunda

sadece bir disiplinsiz eylemi olarak öngörülmüş olması failin bu eyleminden dolayı ayrıca hakkında adli takibat yapılmasına engel değildir. Nitekim bu husus 6413 sayılı Kanunun 5’nci maddesinde açıklanmıştır. Üst veya amirin, astlarına ya da maiyetlerine hakaret içeren eylemlerin, sadece bir disiplinsizlik olarak kabulü mümkün değildir.

AsCK’da astlık–üstlük münasebetlerinden kaynaklanan suçlar arasında genelde karşılıklı bir suç düzenlemesine yer verilmektedir. Örneğin, Üste

YÜHFD Cilt: XVII Sayı:1 (2020)

veya amire fiilen taarruz suçuna(AsCK m.91) karşılık olarak Asta müessir fiil suçu (AsCK m.117) düzenlenmiştir. AsCK’da Amir veya üste hakaret suçunun (AsCK m.85) bir karşılığı olarak ‘Asta hakaret suçu’ gibi bir suç düzenlemesi bulunmamaktadır. Bu nedenle de astına hakaret eden üst veya amirin eylemi TCK’nın genel hakaret suçuna göre cezalandırılmayı gerektirecektir. Oysa ki, tıpkı AsCK m.85’deki gibi, asta hakaret edilmesi eyleminde de, sadece astın onur ve şerefinin korunması değil, ordunun da askeri disiplin ihtiyacının da korunması gibi karma bir hukuki değerin korunması gerekmektedir. Bu nedenle de böyle bir suç tipine AsCK’da ayrı bir madde başlığı altında yer verilmesi uygun olacaktır.

Yine AsCK’nın 117’nci maddesinde ise; ‘Madununu kasten itip kakan,

döven, veya sair suretlerle cismen eza verecek veya sıhhatini bozacak hallerde bulunan veyahut tazip maksadiyle madunun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya suimuamelde bulunulmasına müsamaha eden amir veya mafevk(in)’

eylemlerinin cezalandırılmasına ilişkin asta müessir fiil suçu düzenlenmiştir. Bu madde hükmü, madununa (astına) hakaret eden üst veya amirin eylemini içermemektedir. Kanaatimizce asta hakaret eylemine bu maddenin bir fıkrası olarak yer verilmesi ve madde başlığının bu eylemi de içerecek şekilde düzenlenmesi de mümkündür. Böyle bir düzenlemeye yer verilmesi durumunda, artık düzenlenen astlarına küfürlü konuşmak disiplinsizliğinin de 6413 sayılı 16/1 (c) bendinden çıkarılması uygun olacaktır.

2. AsCK m.85/2’nci fıkra hükmünde, mülga 765 sayılı TCK’daki ayrımın korunduğu, ve madde-i mahsusa tayini ile hakaret suçunun AsCK m.85/1’e göre suçun cezasını artıran nitelikli hal olarak düzenlenmesine devam edildiği anlaşılmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 125’nci madde düzenlemesinde olduğu gibi, AsCK m.85/1 ile 85/2 arasındaki bu ayrıma son verilerek yeni TCK’ya uyum sağlanması daha adil olacaktır.

3. Askeri Yargıtay kararlarına göre, aralarında hizmet ilişkisi dışında ast- üst eşler arasında AsCK hükümlerinin uygulanamayacağına karar vermiştir. Bu karara göre astlık-üstlük münasebetlerinden doğan suçlar bakımından evli bir eşin suçun faili olabilmesi için, fiilin hizmet hâlinden veya hizmet gereklerinden doğması gerekmektedir. Aksi halde TCK’nın genel hükümleri uygulanacaktır. Astlık-üstlük münasebetlerinden doğan askeri suçlar sadece evli eşler için arasında değil, baba ya da anne ile çocuklar, kardeşler arasında da söz konusu olabilir. Askeri Yargıtay kararlarında çözüme kavuşturulan bu konunun kanunda düzenlenmesi kanunilik ilkesine daha uygun olacaktır.

KAYNAKÇA

ARTUK Mehmet Emin, ‘Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin Kurum ve

Organlarını Aşağılama Suçu (5237 sayılı TCK m. 301)’, Erişim tarihi:

25.07.2019, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2007-70-321.

AYDIN Hüseyin, ‘Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı’, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:68, Sayı: 2010/1, s.109, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2010- 1/2010-1-aydin.pdf, Erişim tarihi: 04.09.2019.

BAL Kemal, Askerî Yargı ile İlgili İçtihatlar (Askerî Yargıtay Dergisi Ekidir), Ankara Genelkurmay Basımevi, 2002.

CENTEL Nur/ZAFER Hamide/ÇAKMUT Özlem Yenerer, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt: I, 4.Bası, İstanbul 2017.

DEĞİRMENCİ Olgun, Askerî Ceza ve Disiplin Hukuku, 3.Baskı, Ankara 2016.

DEMİRAĞ Fahrettin, Askerî Ceza Kanunu, Ankara: Genelkurmay Basımevi, 2000.

DEMİRBAŞ Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12.Baskı, Ankara 2017.

DÖNMEZER Sulhi, Ceza Hukuku Özel Kısım, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 13.Baskı, İstanbul 1990.

DURAN Gökhan Yaşar, ‘Askerî Ceza Hukukunda Amire veya Üste Fiilen

Taarruz Suçu (AsCK m.91)’, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl:9, S.24, Nisan

2014, s.181-235.

DURAN Gökhan Yaşar, ‘Askerî Ceza Hukukunda Asta Müessir Fiil Suçu

(AsCK m.117)’, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.113, Temmuz-Ağustos

2014, s.217-282. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2014-113-1402, Erişim tarihi: 17.11.2019.

DURAN Gökhan Yaşar, ‘Askerî Ceza Hukukunda Üstü veya Amiri Tehdit

Suçu (AsCK m.82)’, Ceza Hukuku Dergisi, Nisan 2015, s.71-121.

DURAN Gökhan Yaşar, ‘Dilekçe Hakkının Kullanılmasının Engellenmesi

Suçu (TCK m.121)’, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Mayıs 2019, S.142,

s.59-92, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2019-142-1842, Erişim tarihi: 17.11.2019.

ERMAN Sahir/ ÖZEK Çetin, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 1994. GÜLSEREN Fehmi Şener, ‘Ceza Hukukunda Aleniyet Kavramı’ s. 32,

YÜHFD Cilt: XVII Sayı:1 (2020)

KOCA Mahmut/ÜZÜLMEZ İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2013.

KOÇ Cihan, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği Askerî Ceza Kanunu TSK Disiplin Kanunu ve Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ve İlgili Mevzuat Notlu Açıklamalı Örnekli, 21.Baskı, Ankara, 2014, s.555.

ÖZBAKAN Hulusi, İçtihatlı, Gerekçeli, Notlu, Açıklamalı, Askerî Ceza Kanunu, Ankara 1990.

ÖZBEK Veli Özer/DOĞAN Koray/BACAKSIZ Pınar/TEPE İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 10.Baskı, Ankara 2016.

ÖZGENÇ İzzet, TCK’nu Gazi Şerhi, Ankara 2006.

SANCAR Türkan Yalçın, Türklüğü, Cumhuriyeti, Meclisi, Hükümeti, Adliyeyi, Bakanlıkları, Devletin Askeri ve Emniyet Muhafaza Kuvvetlerini” Alenen Tahkir ve Tezyif Suçları (Eski TCK m.159/1-Yeni TCK m.301/1-2), 2.Baskı, Ankara 2006.

TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖNOK R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, Ankara 2017.

H _{İNTERNET BAĞIMLILIĞI EKSENİNDE BAZI HUKUKİ}