SONUCUNDA İHLAL HALLERİ A.GENEL OLARAK
D. CİNSEL YAŞAM VE ÜREME FONKSİYONUNA YÖNELİK MÜDAHALELER
İnsanların çocuk sahibi olma ya da olmama hakkını ilgilendiren üreme hakkı kavramı, insan olma kimliği, insan onuru, insanın yaşama hakkı, özel yaşama saygı gösterilmesi hakkı ve bedensel bütünlüğünün ihlal edilemezliği gibi temel ilkelerle bağlantılıdır.96
Kişinin üreme hakkını kullanıp kullanmamasıyla ilgili çeşitli üreme fonksiyonları bulunmaktadır. Bu fonksiyonların ihlalinin bedensel bütünlüğü ihlal ettiği durumlarda kişi, TBK. m. 56 hükmüne göre manevi tazminat davası açabilecektir.
93 DEMİR, s. 287.
94 DEMİR, s. 287; GÜLEL, s. 79. 95
Y18HD, 06.03.2014T, 2013/16178 E, 2014/3998 K. (UYAP), E.T. 13.01.2020.
96 OĞUZTÜRK, Burcu Kalkan: Türk Medeni Hukuku’nda Biyoetik Sorunlar, Vedat
1. Sterilizasyon (Kısırlaştırma)
Kişinin kendi isteğiyle ve cinsel gereksinimlerini gidermeye engel olmaksızın, çocuk yapma yeteneğinin kaldırılması işlemi olan sterilizasyon ile şartları, 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunu m. 4 hükmünde düzenlenmiştir.97
Bu maddeye göre;
“Sterilizasyon, bir erkek veya kadının çocuk yapma kabiliyetinin cinsi ihtiyaçlarını tatmine mani olmadan izalesi için yapılan müdahale demektir.
Sterilizasyon ameliyatı, tıbbi sakınca olmadığı takdirde reşit kişinin isteği üzerine yapılır.
Bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zaruret nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyonu gerektiren hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilir. "
2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunu'nun m. 6/2 hükmünde, sterilizasyon veya rahim tahliyesi için eşin rızası aranmaktadır. Ayrıca bu işlemlere tabi tutulacak kişilerin aydınlatılmış onayının alınması şarttır. Yargıtay, sterilize edilmiş koca ile karısının açtıkları manevi tazminat davasında, davacıların korunma yöntemi kullanıp kullanmadığı ve sterilizasyonunun yapıldığı sağlık merkezine başvurarak kontrol spermiyogram araştırması vasıtasıyla vasektomi ameliyatının başarısını doğrulatmasını şart koşmuştur.98
Herhangi bir uzmanlığı olmayan davacı
97 GÖKCAN, s. 311; ÖZGÜL, s.123; ERLÜLE, s. 195; YILMAZ, s. 97.
98 “Davacılar, davalı hastanede davalı doktor tarafından yapılan hatalı vasektomi ameliyatı
sonrasında davacı kadının hamile kaldığından bahisle maddi ve manevi tazminat davasını açmışlardır. Somut uyuşmazlıkta, davacı kocanın davalı doktor tarafından ameliyat edildiği, ameliyatla davacının meni kanallarının kapatılmasının öngörüldüğü, buna rağmen meni kanallarının tam kapatılmaması nedeniyle davacı kadının hamile kalarak, üçüncü çocuklarını doğurduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporlarında özetle; “hastanın spermiyogram tetkik sonucundan mevcut olan canlı ve hareketli sperm sayılarının kendiliğinden gebelik için yeterli olduğu, vasektomi sonrası üç kez yapılan kontrol permiyogramlarında süren sperm varlığının nedenini değerlendirmek ve kesin kanaat bildirebilmek için cerrahi eksplorasyon ve aynı seansta görüntüleme yöntemlerini de (vazografi) içeren ek işlemlere ihtiyaç bulunduğu, gerçekleştirilen ameliyatın olağan neticesi olarak dünya genelinde olguların % 0.04’ünde 1 yıl içinde kendiliğinden canlı sperm çıkabildiği, yine aynı oranda eşlerde gebelik görülebildiği, sperm çıkışının her olguda mutlak kesileceği garanti olmadığı için bilgilendirme ve takibinin yapılması gerektiği, yapılan tedavide hekim ve hastanenin ihmalinin olduğu ve ameliyatın yetersiz olduğu kanısına varıldığı, hastanın bilgilendirme konusu ve takiplerinin eksiklikler hakkında kesin kanıya varılamadığı” belirtilmiş, özellikle vasektomi operasyonu sonrasına dair 3 aylık dönemde korunma yöntemi kullanıp kullanmadığı ve davacı kocanın ameliyat edildiği tıp merkezine başvurarak kontrol spermiyogram tetkiki ile vazektomi ameliyatının
YUHFD Cilt. XV No.1 (2020)
karı kocanın, sterilizasyon üzerine yapılan tıbbi müdahaleye güvenerek cinsel yaşamlarına devam etmeleri, hayatın olağan akışındandır. Bu nedenle, yapılan bu tıbbi müdahalenin doğrulatılmasının davacılardan beklenilmesinin, ortak yaşam deneyimlerine aykırı olduğu kanaatindeyiz.
2. Kastrasyon (Hadım Etme)
2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un 2. maddesi ile nüfus planlaması düzenlenmiştir. Nüfus planlamasında herhangi bir şekilde cinsiyet tercihi benimsenmemiştir. Sadece çocuk sayısı ve istenilen zamanla sınırlandırılan99
nüfus planlamasındaki ölçütleri açıklayan yasal norma göre:
“Nüfus planlaması, fertlerin istedikleri sayıda ve istedikleri zaman çocuk sahibi olmaları demektir.
Devlet, nüfus planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. Nüfus planlaması gebeliği önleyici tedbirlerle sağlanır.
Gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır
Bu Kanunun öngördüğü haller dışında gebelik sona erdirilemez ve sterilizasyon veya kastrasyon ameliyesi yapılamaz.”
Kastrasyon, hadım etmenin tıp bilimindeki karşılığıdır. Erkeğin cinsel salgı bezlerinin alınması yolu ile cinsel faaliyette bulunma ve üreme yeteneğinin tamamen sona erdirilmesi amacını taşıyan bir müdahale olan kastrasyonla, kişide cinsel istek ve cinsel ilişkide bulunma yeteneği bütünüyle sona erdirilmektedir100
.Kastrasyon kişinin ergenliği öncesinde ya da sonrasında yapılabilir. Bu işlemle erkeklerin testisi, kadınların ise yumurtalıkları işlevsiz bırakılır101
.
Hukukumuza göre, kastrasyona sadece tıbbi bir zorunluluk halinde cevaz vardır. 2827 sayılı Kanunun 2/4 hükmüne göre, kanunda belirtilen haller dışında kastrasyon işleminin yapılamayacağı belirtildiğinden, tıbbi
başarısı doğrulanmamıştır...Somut olayın gelişimi ve belirtilen ilkeler gözetildiğinde, hükmedilen manevi tazminat miktarının fazla olduğunun kabulü gerekir.”Y13HD, 25.01.2016T, 2014/47020E, 2016/1395K. (UYAP), E.T. 13.01.2020.
99 ARDA, Berna / OĞUZ, Yasemin / PELİN, Serap Şahinoğlu: Deontoloji, Ankara: Ankara
Üniversitesi Tıp Fakültesi :Bilimsel Yayınlar Serisi No:37, Ankara 1996, s. 130.
100 ÖZDEMİR, Hayrunnisa: “Hadım Etme ve Hekimin Sır Saklama Yükümlülüğü”,
GÜHFD, Cilt: XIV, Sayı: 1, Ankara 2010, s. 125 (Hadım); HELVACI, Serap: Gerçek Kişiler, Arıkan, İstanbul 2006, s. 86; YILMAZ, s. 101; GÜLEL, s. 59.
endikasyon bulunmadığı takdirde rızaya dayalı kastrasyon hukuka aykırıdır102. Genel hukuka uygunluk şartları bağlamında insan hayatının
hayatını tehdit eden bir hastalığın tedavisi ya da önlenmesi için tıbben öngörülen bütün tıbbi girişimler hukuka uygun sayılır. Ancak böyle durumlarda kastrasyon işleminin, tıp bilimi ve meslek kurallarına uygun davranan hekim tarafından yapılması ve önceden planlanan bu işlem için hastanın aydınlatılmış rızasının alınması şarttır103. Aksi takdirde kişinin
üreme hakkını yok ettiği gibi, kişinin cinsel istek ve cinsel ilişkide bulunma yeteneğinin de sürekli biçimde ortadan kaldıran bu yasal düzenlemenin insan hakları ve etik değerlerle hiçbir alakası yoktur.
3. Gebeliğin Sona Erdirilmesi
Gebeliğin sona erdirilmesi, ana rahminde bulunan ceninin tıbbi bir nedenle ya da gebenin isteği üzere alınması ya da çıkmasının sağlanması olarak tanımlanır. Kişiler bu yolla çocuklarının sayısı ve doğum zamanları konusunda karar verebilecek, kendilerinin ve çocuklarının hayat düzeylerini yükseltecek önlemler alabileceklerdir104
.
2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunu’nun 5. maddesinde gebeliğin sona erdirilmesini meşru kılan koşullar belirtilmiştir. Bu maddeye göre:
“Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir.
Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir.
Derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde durumu tespit eden yetkili hekim tarafından gerekli müdahale yapılarak rahim tahliye edilir. Ancak, hekim bu müdahaleyi yapmadan önce veya mümkün olmadığı hallerde müdahaleden itibaren en geç yirmidört saat içinde müdahale yapılan kadının kimliği, yapılan müdahale ile müdahaleyi icab ettiren gerekçeleri illerde sağlık ve sosyal yardım müdürlüklerine, ilçelerde hükümet tabipliklerine bildirmeye zorunludur.”
102
GÜLEL, s. 59; BADUR, s.172; GÖKCAN, s. 315.
103 GÖKCAN, s. 315.
104 GÖKCAN, s. 306; BADUR, s. 209; ZENGİN, s. 44; ÖZGÜL, s. 127; ERLÜLE, s. 197;
YUHFD Cilt. XV No.1 (2020)
Yargıtay, gebeliğinin sona erdirilmesinde rahminde parçalar bırakıldığını, böylelikle yapılan yanlış teşhis ve tedavi nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını ileri süren davacının davalı hastanede yapılan teşhis ve tedavinin tıp kurallarına uygun olup olmadığı ve diğer sağlık kuruluşlarındaki tetkik ve tedaviler üzerinde durulup irdelenmesini, bu amaçla üniversitelerin ilgili bilim dallarından seçilecek, aralarında jinekoloji ve radyoloji uzmanlarından oluşacak akademik kariyere sahip bilirkişi heyetinden rapor alınmasını ve sonucuna göre karar verilmesini belirtmiştir105
.
Gebeliğin sona erdirilmesi sırasında ve sonrasında, hekime yardımcı kişinin eylemlerinden de hekimin sorumluluğu bulunmaktadır. Yargıtay,
"davalı hastaneye kürtaj yaptırmak için müracaat eden davacının işleminin yapıldığını, ancak işlem sırasında ağrı kesici amacıyla ameliyatı yapan doktorun talimatıyla ebe hemşire davalı tarafından baldır kısmından iğne yapıldığını, iğnenin dikkatsizlik sonucu yanlış yere yapılıp sinire denk geldiğini bu hususun özen borcuna aykırılık oluşturup olmadığının sıkı bir şekilde araştırılması" gerektiğine hakkaniyetli biçimde işaret etmiştir.106
4. Yapay Döllenme
Üremeye yardımcı tedavi yöntemleri (ÜYTE), dar ve geniş anlamda ikiye ayrılmaktadır. Dar anlamda ÜYTE uygulamalarında, çiftlerin çocuk özlemini dindirmeyi amaçlayan tıbbi müdahaleler amaçlanmaktadır107
. Erkek ve kadın üreme hücrelerinin bir araya getirilerek kadının gebe kalmasının sağlanması aynı zamanda yapay döllenme olarak da adlandırılmaktadır108. Erkeğe ait spermin, bazı tıbbi metotlar kullanılarak
kadının rahmine, döl yoluna ya da yumurta kanalına enjekte edilerek döllenmenin kadın vücudunda gerçekleştirilmesidir. Buradaki tıbbi yöntemler ile ÜYTE kastedilmektedir109
.
Dar anlamda yapay döllenme, erkek üreme hücrelerinin cinsel ilişki olmaksızın bazı tıbbi yöntemlerle kadın üreme organına nakledilerek bu
105 Y13HD, 24.12.2010T, 2010/9415E, 2010/18038K. (UYAP), E.T. 13.01.2020. 106 Y13HD, 05.04.2017T, 2015/18038E, 2017/3975K. (UYAP), E.T. 13.01.2020. 107
BADUR, s. 188; ÖZGÜL, s. 132; HAKERİ, s. 143.
108 BADUR, s. 187; OĞUZMAN, M. Kemal / SELİÇİ, Özer / ÖZDEMİR, Saibe Oktay:
Kişiler Hukuku, Filiz Kitapevi. İstanbul 2015, s. 165; HELVACI, s. 86; ÖZDEMİR, Hayrunnisa / RUHİ, Ahmet Cemil: Çocuk Hukuku ve Çocuk Hakları, Onikilevha, İstanbul 2016, s. 778.
109
TURGUT, Cemile: Yapay Döllenme Taşıyıcı Annelik ve Soybağına İlişkin Hukuki Sorunlar, İstanbul 2016, s.4; ÖZDEMİR / RUHİ, s. 778; ERLÜLE, s. 199; YILMAZ, s. 102.
şekilde döllenmenin gerçekleştirilmesini sağlayan tıbbi müdahaledir. Geniş anlamda döllenme ise, cinsel münasebet olmadan erkek ve kadından alınan üreme hücrelerinin yapay yolla döllendirilmesidir110
.
Döllenmede çocuk isteyen eşlerin üreme hücreleri kullanılabileceği gibi, sair şahıslara ait üreme hücrelerinin kullanılması da mümkündür. Başka bir ifadeyle, yapay döllenmede sadece sperm veya yumurta hücreleri başkasına ait olabileceği gibi hem sperm hem de yumurta hücrelerinin başkalarına ait olması söz konusu olabilmektedir. Yapay döllenmede çocuk isteyen erkeğin spermleri yerine başka bir erkeğe ait spermler kullanılmış ise, sperm bağışından söz edilir111. Şayet çocuk isteyen kadının yumurta hücreleri
yerine, başka bir kadının yumurta hücreleri yapay döllenmede kullanılmış ise, yumurta bağışı söz konusudur112
.
ÜYTEY’nin 18. maddesine göre aralarında evli çiftlerin kendi aralarındaki döllenme haricinde başka kişilere ait sperm, yumurta ve embriyo kullanılması suretiyle çocuk dünyaya getirilmesi yasaklanmıştır. Ancak kocanın kısır olması ve karısının da başka bir erkekten temin olunan sperm vasıtasıyla gebe kalması halinde, doğan çocuğun ana babası karı kocadır. Çünkü TMK. m. 285 hükmüne göre, çocuk evlilik içerisinde doğmuş olacağından hem anaya hem babaya karşı soybağı doğum ile kurulmuş olacaktır113
.
Üreme hakkı bağlamında özel hayatın korunması özellikle yapay döllenme yöntemiyle çocuk sahibi olmakta önem arz etmektedir. Bu yöntemin gizliliği donörü, çocuğu ve ebeveynleri mahcubiyetten koruyacaktır. Yapay döllenmeyle dünyaya gelen çocuğun bilgi edinme hakkı ile spermi ya da yumurtası kullanılan ve kimliğinin anonimleşmesini isteyen donörün ya da taşıyıcı annenin özel hayatının gizliliğinin korunmasını isteme hakkından hangi hakkın korunması gerektiği ayrı bir sorundur114.
Kocadan habersizce spermlerin karısı tarafından kullanılmasında bile, TMK. m. 285 hükmüne göre, soy bağı reddolunamaz. Homolog yapay
110 ERGÜNEŞ, Seda: “Yapay Döllenme”, Sağlık Hukuku Makaleleri 2, İstanbul Barosu
Yayın Kurulu, İstanbul 2012, s. 167; EROL, Yasemin: Yapay Döllenme Yöntemleri ve Taşıyıcı Annelik, Yetkin Yayınları, Ankara 2012, s. 156.
111
ÜREM, Müge: “Kadın Vücudu ve Etik Sorunlar “, Sağlık Hukuku Makaleleri 2, İstanbul Barosu Yayınları. İstanbul 2012, s. 94; GÜLEKLİ, Bülent: Tüp Bebek, 2. Bs, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul 2006, s. 61.
112
OĞUZTÜRK, s.195; ÖZDEMİR / RUHİ, s. 790.
113 EROL, s. 164, HAKERİ, s. 148.
114 BAYSAL, Başak: “Çocuğun Kökenini Öğrenme Hakkı”, Prof. Dr. Rona Serozan’a
YUHFD Cilt. XV No.1 (2020)
döllenmenin yöntemine115
uygun olarak, eşler arasında cinsel ilişki zaten yoktur. Çocuk evlilik birliği içinde kocanın spermi ile doğduğundan da kanun koyucunun aradığı koşul gerçekleşmiştir. Koca aydınlatılmış rızasını almadığı için, homolog yapay döllenmeyi gerçekleştiren hekime karşı tazminat davası açabilecektir116
.
Yargıtay , " .... yumurta nakli yöntemi ile davacı kadının hamile kalması
için donörden alınan yumurtaların sağlıklı olup olmadığı yönünde gerekli genetik incelemelerinin yapılıp yapılmadığı, anne, bebek ve yumurtaları alınan donör ile ilgili kayıtların doğru, düzgün ve yeterli şekilde tutulup tutulmadığı, davacıya yumurta nakli yöntemiyle hamilelik ile ilgili bilgilerin ve risklerin ayrıntılı olarak anlatılıp anlatılmadığı, davalıların, davacının hamilelik sürecinde hamileliğin ve bebeğin sağlıklı bir şekilde gelişmesini tamamlaması yönünde gerekli testleri ve kontrolleri tam olarak yaptırıp yaptırmadıkları, hamile kaldığı sırada 42 yaşında olan davacıya, amniosentez yapılmasının gerekli olup olmadığı, bebeğin 18. kromozomun uzun kolunda oluşan delasyonun nedeninin ne olduğu, hangi aşamada oluştuğu ve doğumdan önce bunun tespit edilip edilemeyeceği yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılmamasını" isabetli olarak bozmuştur117
. 5. Cinsiyet Değişikliği
4721 sayılı T.M.K. m. 40 hükmünde, cinsiyet değişikliğinin koşulları belirtilmiştir118
. Bu maddeye göre:
“Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla
115 "Homolog döllenmede, evli çiftler arasında herhangi bir nedenle cinsel birleşmenin gerçekleşememesi halinde kocanın üreme hücreleri, tıbbi yöntemlerle alınarak eşinin üreme organına aktarılmakta ya da eşlerin üreme hücreleri dış ortamda döllendirilerek kadının rahmine enjekte edilmektedir." BADUR, s. 193.
116
EROL, s. 156.
117 Y13HD, 04.03.2015T, 2014/15524E, 2015/12821K. (UYAP), E.T. 13.01.2020.
118 Ayrıntılı bir çalışma için Bkz. ARPACI, Abdülkadir: "Yasal Olmayan Cinsiyet
doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.”
Cinsiyet değişikliğinde amaç, kişiyi içinde bulunduğu ağır psişik rahatsızlıktan kurtarmak, fiziksel yapısıyla ruhsal yapısı arasındaki uyumsuzluğu ortadan kaldırarak sağlıklı bir yaşama kavuşturmaktır119
. Bu tıbbi girişim, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması, ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu gerektirir120
.
Kişide hem erkek hem de dişi üreme organlarının bulunması, hermafrodizm olarak adlandırılmaktadır. Cinsiyet değişikliği teriminin, kişinin bedensel yapısı göz önüne alındığında, belirgin olmayan cinsel özelliklerin ortaya çıkarılması için yapılan tıbbi müdahaleleri de içerdiği isabetle belirtilmiştir121. Anayasa Mahkemesinin kararıyla, bu maddenin
birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresi iptal edilmiştir122
. Böylelikle üreme yeteneği bulunan insanların da cinsiyet değişikliğine başvurabilmesi mümkün hale gelmiştir.