TTK.; denetçi ile şirket arasındaki hukuki ilişkinin adını açıkça koymamıştır. Aşağıda belirtmiş olduğumuz gibi doktrinde bu konuda çeşitli görüşler vardır. Genel olarak ise denetçi seçimi bir “icap”, bu görevin denetçi tarafından kabulü de bir “kabul”
74 DOMANİÇ; s. 731, 732.
75 Yüksek Öğretim Kanunu m. 36: “Üniversitede devamlı statüde görev yapanlar; profesör ve doçentler bütün mesailerini üniversite ile ilgili çalışmalara hasrederler. Bunlar, özel kanunlarla belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başkaca herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler.”
76 PULAŞLI; s. 349.
77 Fahiman TEKİL; Anonim Şirketler Hukuku, 2. Bası, İstanbul 1998, s. 242.
niteliğinde olduğundan, denetçi ile şirket arasında bir özel hukuk ilişkisi kurulduğu kabul edilmektedir78.
Yargıtay denetçi ile şirket arasındaki ilişkinin genel olarak bir özel hukuk sözleşmesi olduğunu; bu sözleşmenin de esasen vekalet ilişkisine dayandığını. Ancak sonuçla bağlantılı olmaksızın, şirkete bağlı olarak bir hizmet görülüyorsa ve karşılığında denetçiye ücret veriliyorsa, bu ilişkinin hizmet ilişkisi olarak kabul edilmesi gerektiğini vurgulamaktadır79.
Yargıtay bir kararında: “Denetçi ile AŞ. arasındaki ilişki, denetçi işverenin denetimi ve gözetimi altında çalışmaması nedeniyle, vekalet akdi niteliğinde olduğundan bu konuda iş mahkemesinde açılan davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerekir.”
şeklinde hüküm vermiştir80. Aynı şekilde diğer bir karar da şu şekildedir: “Denetçiler ile ortaklık arasındaki ilişki vekalet akdi niteliğinde olup, denetçiler AŞ.’nin denetimi ve gözetimi altında iş yapmamaları nedeniyle işçi olarak kabul edilemeyeceklerinden, görevine son verilen denetçinin şirketten kıdem ve ihbar tazminatı talep etmesi mümkün değildir.”81 Bu karara göre: “Denetçi şirketin işçisi olamaz. İşçi ücreti alınmayacağına göre denetçi olarak sarf ettiği emeği ile denetçi olarak aldığı ücret karşılaştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.”82
Bir görüşe göre denetçilerin seçimi ile denetçilerle şirket arasında “organ ilişkisi”
denilen özel bir ilişki yaratılır83. Ancak denetim organına verilmiş olan yetki; ekonomik olması ve kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle, burada tam olarak bir özel hukuk ilişkisinden değil, devletin tek taraflı düzenleme yetkisinden kaynaklanan özel ve karma bir hukuki ilişkiden bahsedilebilir84.
78 ÇEVİK; s. 541.
79 “GK. ca denetçinin seçimi hukukça, bir icaptır. Bu icabın denetçi tarafından kabulü ile AŞ. ve denetçi arasında bir özel hukuk sözleşmesi kurulmuş olur. Kural olarak bu sözleşme, vekalet sözleşmesi niteliğindedir. Lakin bu zorunlu değildir. Tarafların bu ilişkiyi hizmet akdine dayatmaları mümkündür.
Şayet denetçi gördüğü işin sonucu ile doğrudan ilgili olmaksızın hizmet edimini belirli ya da belirli olmayan bir zaman için AŞ.’nin buyruğunda bulunduruyorsa ve AŞ. de buna karşılık, sonuçla ilgili olmaksızın ona ücret ödemekteyse, aradaki ilişki vekalet akdine değil, hizmet akdine dayanıyor demektir.”: Y. 10. HD.,14.09.1973, 1973/180 E., 1973/290 K.: AYTAÇ; Sır Saklama Yükümlülüğü, s.
181. Aynı görüşte bkz. POROY; (TEKİNALP/ÇAMOĞLU); Ortaklıklar, s. 373.
80 Y. 9. HD., 23.03.1998, 2283 E., 5619 K.: Gönen Eriş; 2004, s. 2048.
81 Y. 11. HD., 12.05.2003, 2002/12303 E., 2002/4777 K.: MOROĞLU; KENDİGELEN; s. 296.
82 ERİŞ; 2007, s. 1943.
83 E. HİRŞ; Ticaret Hukuku Dersleri, 3. Bası, İstanbul 1948, s. 308, 309.; ATASOY; s. 87.
84 ATASOY; s.87.
Diğer bir görüşe göre; denetçilerin ortaklar arasından seçilmesi gerekli olmadığından, denetçilerle şirket arasındaki ilişkinin mutlaka şirket sözleşmesine dayanması şart değildir (TTK. m. 347). Ayrıca denetçiler, YK. üyelerini dava etme ve GK.’yı toplantıya davetle ilgili yetkileri dışında, şirketi temsile yetkili olmadıklarından, şirketle denetçiler arasındaki ilişkinin vekalet olarak nitelenmesi kanuna aykırı olur (TTK. m.
355, 356, 366, 367). Bu halde şirkete karşı birtakım işleri yapmayı üzerine alan denetçilerle, şirket arasındaki ilişkinin, hizmet sözleşmesi olarak kabulü gerekir. Ancak TTK. m. 347 f. 4’te denetçilerin şirketin memur ve çalışanı olamayacağını belirtildiğinden, denetçilerin hizmet sözleşmesi ile yapacakları işler, TTK.’da yazılı denetleme, idare ve istisnai temsil işleriyle, kanuna aykırı olmadan esas sözleşme ile tespit edilecek denetleme ve idare işlerine münhasırdır85.
Bizim görüşümüze göre, denetçilerle şirket arasında bir vekalet sözleşmesi imzalanmaktadır. Vekilin yaptığı görev sonucu öğrenmiş olduğu sırları saklamak, müvekkilin talimatına uymak, yaptığı işin hesabını ona vermek ve vekaletin icrası dolayısıyla almış olduğu bütün şeyleri iade etmekle yükümlü olması; denetçinin sır saklama yükümlülüğü, GK. kararlarına uygun hareket etmek ve pay sahipleri bilgi talep ettiği zaman onlara görevleri icabı bilgi vermek sorumlulukları ile denetim sonucu denetim raporu hazırlayarak bunu GK.’da açıklamak görevleri ile birebir örtüşmektedir.
Vekilin yaptığı işte müvekkile karşı bağımsız olması, vekalet sözleşmesini hizmet sözleşmesinden ayıran bir unsurdur. Zira denetçi, GK.’nın ya da YK.’nın denetim ve gözetimine tabi değildir. Çünkü denetçi görevini sadece kanuna, esas sözleşmeye ve dürüstlük kurallarına göre yerine getirecektir. Denetçinin şirketin bir çalışanı sıfatıyla görev yapamayacağı da kanunen belirtildiğinden denetçi ile şirket arasında bir hizmet ilişkisinin varlığı kabul edilemez. Vekalet ile temsil ilişkisi arasında benzerlikler olmasına rağmen, önemli farklılıklar da bulunmaktadır. Mesela vekalet bir sözleşme ilişkisine dayanır, temsil ise tek taraflı bir irade beyanı ile verilir. Bunun dışında vekalet hem hukuki hem de maddi fiilerin yerine getirilmesine yönelik olabilirken, temsilde sadece hukuki işlemler yapılabilir. Dolayısıyla denetçilerin temsil yetkisinin aslen bulunmamasından yola çıkarak, şirketle olan ilişkilerinin vekalet olarak adlandırılamayacağı yorumu yapılamaz.
85 DOMANİÇ; s. 734.