Azınlığın Talebiyle Özel Denetçi Seçimi

AŞ.’lerde pay sahiplerinin, şirketin defterlerini ve hesaplarını inceleme yetkileri kural olarak doğrudan bulunmadığı gibi bireysel denetleme yetkileri de bulunmamaktadır (TTK. m. 363). Ancak azınlığın bazı yönlerden denetleme hakkından söz edilebilir.

Mesela GK.’nın ibra kararına karşı çıkma ve TTK. m. 362 ve TTK. m. 363’te düzenlenen bilgi alma ve denetleme hakları sayılabilir. Fakat en önemlisi TTK. m.

348’e göre özel denetçi atanmasını talep etme hakkıdır. Zira bu hak sayesinde azınlık, kurucular ve yöneticiler aleyhine tazminat davaları ile bu kimselerin işlemleri hakkında iptal veya hükümsüzlüğün tespiti davalarını açabilecektir. Çünkü azınlık bu davalar için gerekli delilleri TTK. m. 348’in sağladığı olanaktan yararlanarak elde edebilecektir¹³⁰. Her paydaş, özel denetçi atanmasını isteyemez. Çünkü pay sahiplerinin, ister olağan GK. olsun ister olağanüstü, bu toplantı tarihinden en az altı ay öncesinden beri esas

127 MOROĞLU; Makaleler, s. 79.

128 ÇEVİK; s. 554.

129 DOMANİÇ; s. 748.

130 Nejat ADAY; Anonim Şirkette Özel Denetçi, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e Armağan, İstanbul 1995, s. 24.

sermayenin en az onda birine sahip olmaları gerekir (TTK. m. 348). Bu onda bir oranına bir ortak sahip olabileceği gibi daha az payı olanlar da birleşerek azınlık hakkı sahibi olabilirler ve birlikte GK.’dan özel denetçi atanması talebinde bulunabilirler¹³¹.

Ortakların özel denetçi tayinini GK.’dan istemeleri, şirket akdinden ve dolayısıyla ortak olma sıfatlarından doğan bir haktır. Ancak GK.’nın özel denetçi tayin edebilmesi için bu konunun GK. gündeminde bulunması da gerekir (TTK. m.369, f. 2)¹³². Fakat özel denetçi tayini genel olarak, gündemi düzenlemeye yetkili olan YK. ile TTK. m. 357 gereğince bu gündeme maddeler ilave ettirme hakkı olan denetçiler aleyhine bir girişim olacağından, bu iki organın, bir ortağın özel denetçi tayini isteğini, kendiliğinden gündeme alması pek istisnai bir durumdur. İşte bu halde, azınlığın, TTK. m. 366¹³³‘daki haklarını kullanması gerekecektir¹³⁴.

TTK. m. 348, f. 2’ye göre azınlık, en az altı aydan beri aralıksız olarak en az yüzde on paya sahip olduğunu ispat etmelidir. Bu şart, henüz altı aylık bir süreyi doldurmamış AŞ.’lerde azınlığın isteği ile özel denetçi tayin edilemeyeceği kanısını uyandırmakta ise de TTK. m. 348, f. 1, gündemde yer alan bir madde gereğince özel denetçi tayininde böyle bir şart aramadığından ve özellikle kuruluş işlemlerinde iddia edilen yolsuzluklar özel bir araştırmayı gerektirebileceğinden, bu gibi yeni şirketlerde de azınlığa hak tanınması yerinde olacaktır¹³⁵. Bir görüşe göre ayrıca, azınlığın denetleme olanağını artırmak için yapılan anlaşmalar geçerli sayılmalıdır. Yani mesela sermayenin %5’ini temsil eden pay sahiplerinin talebi halinde, GK.’nın özel denetçi atanması talebini değerlendirmesi gerekeceğini öngören bir hükmün esas sözleşmeye konulması mümkündür¹³⁶. Bu görüş, kanundaki açık hüküm karşısında zorlama bir yorum niteliğinde görülmektedir. Zira bu yorum tarzı benimsenecek olursa, esas sözleşme ile bir tek paya sahip olan paydaşlara da özel denetçi atanmasını isteme yetkisi verilebilir.

Ancak daha önce açıkladığımız üzere, her pay sahibinin böyle bir yetkisi

131 ERİŞ; 2007, s. 1944.

132 DOMANİÇ; s. 738.

133 TTK. m. 366: “ Şirket sermayesinin en az onda biri değerinde paylara sahip olan kimselerin gerektirici sebepleri bildiren yazılı talepleri üzerine idare meclisinin, umumi heyeti fevkalade toplantıya davet etmesi veya umumi heyetin zaten toplanması mukarrer ise müzakeresini istedikleri maddeleri gündeme koyması mecburidir. Bu talep hakkını haiz kimselerin sahip olmaları gereken payların miktarı esas mukavele ile daha az bir miktara indirilebilir.”

134 DOMANİÇ; s. 738.

135 DOMANİÇ; s. 740, 741.

136 ADAY; s. 25. Komiser Yön. m. 9, (c)’de azınlık; “Şirket ana sözleşmesinde daha az bir miktar öngörülmemiş ise, şirket sermayesinin en az onda birine sahip olan kimseler” olarak ifade edilmektedir.

bulunmamakta; sadece en az onda bir paya sahip azınlığın bu yönde hakkı bulunmaktadır.

Altı ayı doldurmamış şirketlerde ise GK., özel denetçi atanması istemini, kanunda geçen

“altı aydan beri onda bir paya sahip olma” şartı sağlanmadığı gerekçesiyle reddedebilir.

Çünkü özel denetçi müessesesi, organ denetçilerin içinden çıkamadığı ya da onların ihmal ettiği durumları aydınlatmak için spesifik olarak oluşturulmuştur. Gereksiz yere, denetçilerin görevlerini yapmaları sağlanmadan, daha yeni kurulmuş olan bir şirket için özel denetçi tayini, kanunun mantığıyla bağdaşmamaktadır.

Azınlık, önemli veya önemsiz hiç bir yolsuzluk iddiasında bulunmak zorunda değildir ve TTK. m. 348, f. 2’de düzenlenen üç konunun özel denetçilere inceletilmesi için GK.’ya herhangi bir delil ibraz etmekle de yükümlü değildir ki sadece bu sebeple azınlığın özel denetçi talebi reddedilemez. Azınlığın GK.’ya sunacağı tek iddia, AŞ.’nin kurulmasına veya yönetimine ilişkin son iki yıl içindeki suistimaller ile kanun ya da esas sözleşme hükümlerine önemli bir şekilde aykırı eylemlerin araştırılması ve bilançonun gerçekliğinin kontrol edilmesidir¹³⁷. Azınlık, ileri sürdüğü belirli olayları göstereceği delillerle kesin olarak ispat etmek zorunda değildir. Bunların sabit olup olmadığını atanacak olan özel denetçilerin incelemeleri ortaya çıkaracaktır¹³⁸.

Poroy’a göre özel denetçi atanması teklifi, GK.’ya toplantı sırasında da yapılabilir ve

“gündeme bağlılık ilkesi” bu duruma engel oluşturmaz¹³⁹. Kayar’a göre de TTK. m. 348 uyarınca, bazı konuların veya bilançonun gerçekliğini soruşturmak için özel denetçi seçimi istemi hakkında, bu istemin gündemde yer alıp almadığına bakılmaksızın doğrudan, GK.’ca karar verilir¹⁴⁰. Domaniç’e göre ise; özel denetçi tayini gündemde bulunmazsa ancak gündemde bulunan diğer konularla irtibat kurularak GK.’dan özel denetçi tayini talep edilebilir¹⁴¹. Teoman’a göre, TTK. m. 348, f. 2’nin lafzına bakıldığında, azınlığın söz konusu hakkını GK.’dan talep edebilmesi için bu hususun, GK. gündeminde yer alması ya da hiç olmazsa gündemde yer alan bir madde ile

137 DOMANİÇ; s. 742.

138 MOROĞLU; Makaleler, s.77.; POROY; (TEKİNALP/ÇAMOĞLU); Ortaklıklar, s. 377.

139 POROY; (TEKİNALP/ÇAMOĞLU); Ortaklıklar, s. 376.

140 KAYAR; Şirketler, s. 143.; Komiser Yön. m. 25’e göre: “Kanunun 348 inci maddesi uyarınca bazı konuların veya bilançonun gerçekliğini soruşturmak amacıyla hususi murakıp seçilmesinin istenmesi halinde, böyle bir konunun gündemde yer alıp almadığına bakılmaksızın doğrudan genel kurulca karar verilir.”

141 DOMANİÇ; s. 738, 739. Aynı görüşte ARSLANLI; 1959, s. 232.

bağlantılı bulunması gibi bir şartın öngörülmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca hükümde, TTK. m. 366 ve 367’ye atıf yapılmamıştır. Yani bu hakkın gündeme bağlılık ilkesine dayandırılmak istenmediği açıktır. Bunun dışında, gündemde yer alan maddelerle bağlantılı olma şartını aramak oldukça güçtür. Zira bu bağlantı kavramı açık ve net değildir ve GK. toplantısında azınlığın bu önemli hakkını suistimal edecek şekilde kabuller söz konusu olabilir¹⁴². Biz de Poroy, Kayar ve Teoman’ın görüşlerine katılıyoruz. Zira özel denetçi seçilmesini gerektirecek derecede önemli hususların ortaya çıkması halinde, gündemde özel denetçi atanması hakkında bir maddenin bulunmasını aramak şirketin menfaatleri açısından da yararlı olmayacaktır. Ayrıca kanunda, gündemde özel denetçi atanması ile ilgili bir madde bulunması aranmamaktadır.

Azınlığın TTK. m. 348, f. 2’deki ağır şartlara katlanmadan, TTK. m. 366’ya dayanarak.

Yani gerektirici sebepleri bildiren yazılı bir taleple YK.’ya müracaat etmesi ve GK.’nın davet edilmesini, özel denetçi tayini konusunun gündeme alınmasını veya esasen toplanması kararlaştırılmış olan GK. gündemine özel denetçi tayini maddesinin de eklenmesini istemesi mümkündür¹⁴³.

TTK. m. 360’a göre intifa hakkı sahipleri de özel denetçi isteminde bulunabilir¹⁴⁴. Azınlığın GK.’dan özel denetçi tayini isteği kabul edilirse, bir veya birden fazla özel denetçinin seçimi gerekir¹⁴⁵. GK. ca özel denetçilerin seçilmesine karar verildiğinde, bu kararda¹⁴⁶:

- Özel denetçilerin kaç kişiden ve kimlerden oluşacağı, - Özel denetçilerin inceleyeceği konular¹⁴⁷,

- Özel denetçilere verilecek ücretin miktarı

konularının da belirtilmesi gerekir. Özel denetçi seçilmesine karar verilmesi halinde, bu kararın icrası YK.’ya aittir. GK.’nın özel denetçi tayin eden kararına karşı, şartları varsa

142 Ömer TEOMAN; Anonim Ortaklıkta Azınlığın Genel Kuruldan Özel Denetçi Seçilmesini İsteme Hakkı ve Gündeme Bağlılık İlkesi, Otuz Yıl Ticaret Hukuku Tüm Makalelerim, Cilt 1, 1971- 1982, İstanbul 2001, s. 436- 445.

143 DOMANİÇ; s. 739.

144 DOMANİÇ; s. 739.

145 ERİŞ; 2007, s. 1945.

146 ÇEVİK; s. 552.

147 “Bu konular ve gerekçeleri, özel denetçi tayininde öne sürülen konu ve sebeplerden oluşabileceği gibi farklı da olabilir. Ancak azınlığın TTK. m. 348, f. 2’ye dayalı inceleme konularının kısmen veya tamamen inceleme dışı bırakılması halinde, özel denetçi seçilmiş olmasına rağmen, azınlığın talebi reddedilmiş sayılır ve mahkemeye müracaat hakkı doğar. Bu gibi hallerde birden fazla özel denetçinin ayrı ayrı farklı konular üzerinde farklı gerekçelerle çalışması sözkonusu olabilir.”: DOMANİÇ; s. 748.

iptal davası TTK. m. 381’e göre açılabilir. Zira seçim esas sözleşmeye veya dürüstlük kurallarına aykırı olabilir ve denetçi olamayacak kişilerden seçilen, örneğin YK. üyeleri arasından seçilen özel denetçi de göreve başlayamaz¹⁴⁸.