‹flçinin sendikaya üye olup olmamas›n›n temi- nat› 2821 say›l› Sendikalar Kanunu’nun 31. mad- desinde düzenlenmifltir. 25.5.1988 tarihinde 3449 say›l› Yasa ile maddeye bir f›kra eklenmifl ve ko- ruman›n kapsam› geniflletilmifltir.
As›l önemli düzenleme 9.8.2002 tarih ve 4773 say›l› Yasa ile yap›lm›fl ve 2821 say›l› Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin 6 f›kras› de¤ifltirilmifl ve iki yeni f›kra eklenmifltir. Son olarak 4857 sa- y›l› ‹fl Kanunu’nun 118. maddesiyle madde met- ninde geçen ‹fl Kanunu madde numaralar› 4857 say›l› Yasa ile uyumlu hale getirilmifltir.
‹flverenin sendikal› olan ve olamayan iflçiler aras›nda ayr›m yasa¤› 2821 say›l› Sendikalar Kanu- nu’nun 31. maddesinin 3. f›kras›nda, iflçilerin sen- dikaya üye olma veya olmama ile sendikal faali- yetler sebebiyle iflten ç›kar›lamayaca¤› ve farkl› muameleye tabi tutulamayacaklar› ise 5. f›krada düzenlenmifltir.
4773 say›l› Yasa ile getirilen de¤ifliklik öncesin- de iflverenin sözü edilen 3. ve 5. f›kralara ayk›r› davran›fl› iflçinin bir y›ll›k ücretinden az olmamak üzere tazminat ile yapt›r›ma ba¤lanm›flt›.
Yarg›tay’ca bu dönemde verilen kararlarda, ifl- yerinde çal›flan ve sendikaya üye olan iflçilerin sa- y›s›, hangi tarihlerde üye olduklar›, üyelikten çe- kilen iflçilerin olup olmad›¤›, ayn› dönemde yetki prosedürünün iflletilip iflletilmedi¤i, yeni iflçi al›n›p al›nmad›¤› ve al›nm›flsa yeni iflçilerin sendikal›
olup olmad›¤› gibi hususlarla, iflverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayal› bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun
araflt›r›lmas› gibi ölçütler belirlenmiflti35
.
Bu dönemde ispat yükü de iflçiye aittir ve iflçi- nin ifl sözleflmesini iflverence sendikal nedenle feshi ya da fakl› muameleye tabi tutulmas› bak›- m›ndan bir fark bulunmamaktad›r.
Sendikal tazminatla ilgili olarak as›l önemli de- ¤ifliklik, 15.8.2002 tarihinde yürürlü¤e giren ve 15.3.2003 tarihinden itibaren geçerli olan 4773 sa- y›l› Yasa’n›n 10. maddesi ile yap›lm›flt›r. Söz konu- su de¤iflikli¤in ard›ndan sendikaya üye olup olma- ma teminat›n›n, ifl sözleflmesinin feshi d›fl›nda ka- lan bir biçimde iflverence ihlali durumunda, iflçi- nin bir y›ll›k ücretinden az olmamak üzere bir taz- minata karar verilecektir. Buna göre iflverenin sen- dikal nedenlerle bir iflçinin iflyerini de¤ifltirmesi, daha a¤›r bir ifle vermesi, ücretini veya di¤er para- sal ve sosyal haklar›n› düflürmesi, yetki ve sorum- luluk alan›n› daraltmas›, mesleki ilerlemesini dur- durmas› veya haks›z yere çeflitli disiplin cezalar› vererek iflçiye bask› yapmas› veya bir flekilde iflçi- ye feshe zorlamas› gibi uygulamalar içine girmesi durumunda sendikal tazminat hakk› do¤abilecek- tir.
Sendika üyeli¤i veya sendikal faaliyetlerden do- lay› iflçinin ifl sözleflmesinin feshi halinde ise, ‹fl Kanunu’nun ifle iadeye dair hükümlerinin uygula- naca¤› ve ancak ifle bafllatmama tazminat›n›n bir y›ll›k ücreti tutar›ndan az olamayaca¤› hükmü de yine ayn› de¤ifliklikle getirilmifl, yukar›da da belir- tildi¤i üzere 10.6.2003 tarihinde yürürlü¤e giren 4857 say›l› ‹fl Kanunu ile madde numaralar› yasay- la uyumlu hale getirilmifltir.
Görüldü¤ü üzere, de¤ifliklik öncesinde sendi- kal nedenle ve iflçiye aleyhine olarak iflverenin herhangi bir uygulama içine girmesi - ki buna fe- sih de dahil- sendikal tazminat› gerektirirken, 4773 say›l› Yasa ile yap›lan de¤ifliklikle fesih, bunun d›- fl›nda tutulmufltur. Sendikal nedenlerle iflverence fesih yoluna gidilmesi ve iflçinin ifl güvencesi kap- sam›nda kalmas› durumunda, bir ay içinde ifle ia- de davas› açmaktan baflka çaresi yoktur. Burada amaç, ifle iadeyle ilgili ifl güvencesi kapsam› d›fl›n- da kalan iflçilere do¤rudan sendikal tazminat ön- görülerek bir güvence sa¤lanmas›d›r. Ancak, ifle ia- de davas› açma hakk› olan bir iflçi için böyle bir
MART ’08
S‹C‹L
do¤rudan tazminat öngörülmemifltir36
. Bu durum- da 30 ve daha fazla iflçi çal›flan bir iflyerinde belir- siz süreli ifl sözleflmesi ile çal›flan, 6 ay ve daha faz- la k›demi olan ve iflveren vekili konumunda olma- yan bir iflçinin feshi izleyen bir ay içinde dava aç- mas› ve ifle iadesini istemesi flartt›r. Bu flekilde aç›- lan davada feshin geçersizli¤ine karar verilmesi durumunda, kesinleflen mahkeme karar› üzerine iflçi, 10 iflgünü içinde ifle bafllamak için baflvurmak zorundad›r. ‹flverenin bir ayl›k süre içinde iflçiyi eski ifline almas› halinde ise, sadece 4 aya kadar boflta geçen süre ücretini ödemesi yükümlülü¤ü bulunmaktad›r. ‹flverenin iflçiyi ifle almas› halinde ise, sendikal nedenin varl›¤›na ra¤men iflçinin bir y›ll›k ücretinden az olmamak üzere sendikal tazmi- nat ya da ifle bafllatmama tazminat›na hak kazan- mas›na imkan bulunmamaktad›r.
2821 say›l› Sendikalar Kanunu’nun 31. madde- sinde yap›lan söz konusu de¤ifliklikle, sendikal fa- aliyetlerin korunmas› bak›m›ndan baz› durumlar- da bir geriye gidiflin varl›¤› ileri sürülebilecektir. Gerçekten ifle iade davas›nda, ifle bafllatmama taz- minat› bir y›ll›k ücret tutar›ndan az olmamak üze- re belirlenmekle sendikal tazminata benzer bir ko- ruma sa¤lanmak istenmiflse de, iflverenin iflçiyi ifle bafllatt›¤› ihtimalde bu tazminat› talep etmek müm- kün olmayacakt›r. Böylece iflçinin sendikal haklara sayg› göstermeyen bu yönde ayr›mc›l›k sonucu ifl sözleflmesini fesheden iflverenle çal›flmaya devam etmekten baflka çaresi kalmayacakt›r. Üstelik, fe- sihten daha hafif konumda olan ve fesih d›fl›nda kalan sendikal ayr›mc›l›k hallerinde iflçinin do¤ru- dan sendikal tazminat hakk› bulundu¤u halde, feshin ard›ndan aç›lan ifle iade davas› sonras›nda boflta geçen sürenin ancak 4 ayl›k ücreti ve di¤er haklar›n› alabilen, bu bak›mdan çok daha fazla ma¤dur olan iflçinin sendikal tazminat hakk› olma- yacakt›r. Fesih d›fl›nda kalan sendikal nedene da- yanan ayr›mc›l›k durumunda sendikal tazminat yü- kümlüsü olaca¤›n› bilen iflveren, mevcut yasal dü- zenleme karfl›s›nda daha az yapt›r›mla karfl›laflabi- lece¤i yolu izleyebilecek ve iflçi için en a¤›r sonuç olan feshi tercih edebilecektir.
Ö¤retide ço¤unlukla, mevcut yasal düzenleme karfl›s›nda, ifl güvencesi kapsam›nda olup da, ifl sözleflmesi sendikal nedenle feshedilen bir iflçinin bireysel sendika özgürlü¤ünün yeterince korunma-
d›¤› ileri sürülmektedir37
. Türkiye, Avrupa Sosyal
fiart›n› baz› maddelerini çekince koyarak imzala- m›fl olsa da, “Tüm çal›flanlar, ifl aktinin sona erdi¤i durumlarda korunma hakk›na sahiptir” hükmünü içeren 24. maddesi bak›m›ndan bir çekince konul- mad›¤›, Anayasa’n›n de¤iflik 90. maddesine göre bu hükmün do¤rudan uygulanmas› gereken norm niteli¤inde oldu¤u ve sendikal nedenle fesih ha- linde 4857 say›l› Yasa’n›n 18. maddesi yerine Avru- pa Sosyal fiart›’n›n 24. maddesinin uygulanmas› ge- rekti¤i ve buna göre do¤rudan sendikal tazminat talep edilebilece¤i görüflü de ö¤retide ileri sürül-
müfltür38
. Bu görüfle karfl›, iflçinin ifl güvencesi hü- kümlerinden yararlanmas› yoluyla feshe karfl› ko- rundu¤u, hatta 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 18. mad- desinin ifle dönme imkan› sa¤lamakla sendikal taz- minat›n üzerinde bir güvence sa¤lad›¤› yönünde bir karfl› düflünce ileri sürülebilecektir. Gerçekten sendikal nedenle ifl sözleflmesi sona erdirilen bir iflçinin ifl güvencesi hükümlerinden yararlanama- y›p, sadece Avrupa Sosyal fiart›’n›n 24. maddesinin yorumu yoluyla do¤rudan sendikal tazminat› talep edebilece¤i görüflü, bireysel sendika özgürlü¤ünü daha da zay›flatmaktad›r.
2821 say›l› Sendikalar Kanunu’nun 4773 say›l› Yasa ile de¤iflik 31/6. maddesinin aç›k hükmü karfl›s›nda ifl güvencesinden yararlanan bir iflçinin ayr›ca sendikal tazminat talep etme imkan› yoktur. Hatta yasal düzenleme öylesine aç›kt›r ki, fesih d›- fl›ndaki haller için sendikal tazminat›n belirlenme- sinin ard›ndan, sendikal nedenle fesih hallerinde iflçinin ifl güvencesi kapsam›nda olup olmamas›na bakmaks›z›n 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 18,19,20 ve 21. maddelerinin uygulanmas›n› öngörmüfltür. Bu- radan iflçinin ifl güvencesi kapsam›nda olsun ya da olmas›n sendikal nedenle fesihler bak›m›ndan ifl güvencesi hükümlerinin uygulanabilece¤i sonucu- nun ç›kar›l›p ç›kar›lamayaca¤› sorusu akla gelebi- lir. Gerçekten yukar›da iflyeri sendika temsilcileri yönünden 30 iflçi say›s› ve 6 ayl›k k›dem ölçütle- rinin aranmaks›z›n 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun ifl gü- vencesine dair hükümlerinin uygulanabilece¤i ka-
bul edilmifl olmakla39
, ayn› sonuca bireysel sendika özgürlü¤ü bak›m›ndan da var›labilecek midir? So- runu bir baflka noktadan da ele almak mümkün olabilir; yasa koyucu aç›k biçimde sendikal nede- ne dayanan ve ifl sözleflmesinin feshi d›fl›nda kalan ayr›mc›l›k için sendikal tazminat› öngörmüfl, bun- dan baflka ifl güvencesi kapsam›nda olmayan iflçi-
ler bak›m›ndan böyle bir teminat› öngörmemifltir. O halde yasal düzenleme oldu¤u gibi ve lafz›yla uyguland›¤›nda ifl güvencesi kapsam›nda olmayan iflçiler bak›m›ndan sendikal nedene dayal› fesihler- de ne do¤rudan sendikal tazminat›n koflullar› olufl- makta, ne de ifl güvencesi hükümlerinden yarar- lanma olana¤› ortaya ç›kmaktad›r.
‹lk bak›flta, 2821 say›l› Sendikalar Kanunu’nun 31/6. maddesinde sendikal nedene dayal› fesihler- de uygulanmas› gereken hükümler aras›nda 18. maddeden de söz edilmifl olmakla, bahsi geçen 18. maddede sözü edilen, belirsiz süreli ifl sözlefl- mesi ile çal›flmas›, 6 ay ve daha fazla k›deminin olmas›, iflyerinde 30 ve daha fazla iflçi çal›flt›r›lma- s› ve en nihayet iflveren vekili veya yard›mc›s› ko- numunda olmamas› koflullar›n›n, iflçinin ifl güven- cesi hükümlerinden yararlanabilmesi için aranmas› gerekti¤i söylenebilir. Ancak bu defa da yukar›da
sözü edilen bir baflka sorun ortaya ç›kabilecek ve ifl güvencesi kapsam› d›fl›nda kalan iflçiler bak›- m›ndan ifl güvencesi hükümlerinden yararlanma olana¤› olmad›¤› gibi, sendikal tazminat›n koflulla- r›n› düzenleyen aç›k hüküm karfl›s›nda iflçinin sendikal tazminat talebi de mümkün görülmeyebi- lecektir. Zira 2821 say›l› Sendikalar Kanunu’nun 31/6. maddesinde sendikal tazminat, sadece fesih d›fl›ndaki ihlallerle s›n›rl› biçimde öngörmüfltür.
Yarg›tay ilgili yasa hükmünü, iflçinin ifl güven- cesi kapsam›nda olup olmamas›na göre ayr›ma ta- bi tutarak yorumlamakta ve ifl sözleflmesi sendikal nedenle feshedilen iflçi, ifl güvencesi kapsam›nda ise do¤rudan sendikal tazminat talepleri kabul edilmemekte ve ifle iade davas› açmas› gerekti¤ine iflaret edilmektedir. Ancak iflçi ifl güvencesi hü- kümleri kapsam› d›fl›nda kalmakta ise, ifle iade ta- lep edemeyece¤inden do¤rudan sendikal tazminat isteyebilece¤i sonucuna var›lmaktad›r. Belirtilen çözüm tarz›, 2821 say›l› Sendikalar Kanunu’nun 31/7. f›kra hükmüyle de uyumludur. Gerçekten, an›lan f›krada ispat yükü düzenlenmifl olsa da ifl güvencesi kapsam› d›fl›nda kalan iflçinin do¤rudan
sendikal tazminat talep edebilece¤i sonucu ortaya ç›kmaktad›r. Ayn› çözüm tarz›n›n bir ad›m daha ileri götürülmesinin ve ifl güvencesi kapsam›nda olsa dahi, sendikal haklar› hiçe sayan iflverenle bundan böyle çal›flmak istemeyen ve bu nedenle ifle iade davas› açmayan iflçinin sadece ve do¤ru- dan do¤ruya sendikal tazminat talep etme hakk›- n›n tan›nmas›n›n mümkün olabilece¤i görüflünde- yiz.
Soruna bir baflka aç›dan da e¤ilmek gerekebilir; ifle iade davas› sonunda iflveren iflçiyi ifle bafllatma- d›¤› taktirde sendikal nedene dayal› olarak en az bir y›ll›k ücreti tutar›nda ifle bafllatmama tazminat› ödenece¤inden iflçinin bu yöndeki ma¤duriyeti gi- derilmifl olacakt›r. Ancak iflçi ifle bafllat›ld›¤› taktir- de, 4 aya kadar süre için ücret ve di¤er haklar› d›- fl›nda talep hakk› olmayacakt›r. Bu ihtimalde de sendikal tazminat›n talep edilip edilemeyece¤i
önemli bir sorun olarak karfl›m›zdad›r. Zira, iflvere- nin sendikal nedene dayanan feshinin geçerli ol- mad›¤› mahkeme karar› ile belirlenmifl ve fesih or- tadan kalkm›flt›r. 2821 say›l› Sendikalar Kanu- nu’nun 31. maddesinde fesih d›fl›nda kalan ihlal- ler için do¤rudan sendikal tazminat öngörülmüfl olmakla, iflçinin iflverence ifle bafllat›lm›fl olmas› durumunda bu tazminat›n talep edilip edilemeye- ce¤i gündeme gelebilir. Soruya olumlu cevap ver- di¤imizde bu defa ayn› sorun iflçinin ifle bafllat›l- mad›¤› hallerde de karfl›m›za ç›kabilir. Zira sendi- kal nedene dayanan iflveren feshi, kesinleflmifl mahkeme karar› ile ortadan kald›r›ld›¤›nda ve iflçi baflvurusuna ra¤men iflverence ifle al›nmad›¤›nda da ifle bafllatmama tarihi, yeni ifl sözleflmesinin so- na erdi¤i tarih olarak yorumlanmaktad›r. Düflünce- mize göre ifle iade davas›n›n bu sonucuna göre ve salt ifle iade davas›na neden olan fesih sebebiyle ayr›ca sendikal tazminat talebi mümkün de¤ildir. Aksi halde tek bir eylem, birden fazla yapt›r›ma ba¤lanm›fl olacakt›r.
Sendikal tazminat bak›m›ndan, 4773 say›l› Yasa ile 2821 say›l› Sendikalar Kanunu’nun 31. madde-