Rehin sureti ile kurulacak teminat iliĢkilerinde rehin veren kiĢinin asıl borçlu olmasının zorunlu olup olmadığı özellikli bir husustur. Buna göre rehnin asıl borçlu dıĢında üçüncü bir kiĢi tarafından da verilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi gerekir. TMK.’nda taĢınmaz rehinleri bakımından açıkça düzenlemeler mevcuttur. TaĢınmaz rehni, ipotek Ģeklinde tesis edilmekte ise rehne konu taĢınmaz malın borçlunun mülkiyetinde bulunması zorunlu değildir (TMK. md. 881/2). Üçüncü kiĢiler, taĢınmaz mallarını borçlunun borcunun teminen rehin olarak gösterebilirler. TaĢınmaz rehninin bir diğer türü olan irat senedinde ise durum farklıdır. Ġrat senedi ile rehne konu edilecek taĢınmaz malın malikinin borçlu olması zorunludur (TMK. md. 907). Son olarak taĢınmaz rehninin bir diğer türü olan ipotekli borç senedinde de rehnedilecek taĢınmazın borçluya ait olması zorunlu değildir (TMK. md. 901). Dolayısıyla taĢınmaz rehninde ana kuralın renedilecek taĢınmazın borçlunun mülkiyetinde olmasının zorunlu olmadığı Ģeklinde ortaya çıktığı istisnai olarak rehinli malın borçlunun mülkiyetinde olmasının zorunlu olduğu değerlendirmesi yapılabilir.
TaĢınır rehninde ise TMK.’nda bu konuda herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Ancak doktrinde ittifakla ipoteğe iliĢkin TMK. md. 881/2 hükmünün taĢınır
rehinlerine de kıyasen uygulanması gerektiği ve üçüncü kiĢilerin taĢınır mallarını borçlunun borcu için rehin gösterebileceği kabul edilmektedir146
.
Ticari iĢletme rehni bakımından ise konu ile ilgili olarak TĠRK.’nda herhangi bir düzenleme mevcut değildi. Bu sebeple ticari iĢletmenin, üçüncü kiĢilerin borcu için rehnedilebilmesinin mümkün olup olmadığı doktrinde tartıĢılmıĢtır. Bu konuda doktrindeki hâkim görüĢ, tacirin, üçüncü bir kiĢinin borcu için de ticari iĢletmesini rehnedebileceği yönünde idi147. Bununla birlikte bir kısım yazar tarafından, esasen
tacirin üçüncü kiĢi lehine ticari iĢletmesini rehnedebilmesi olası iken rehin alan tarafın kredili satıĢ yapan gerçek veya tüzel kiĢi olması halinde TĠRK. md. 2/2 hükmü uyarınca rehin hakkının münhasıran kredili satıĢa konu edilen unsurlar üzerinde kurulması gerektiğinden bu ihtimalde tacirin iĢletmesinin üçüncü kiĢinin borcu için rehnedilemeyeceği savunulmuĢtur148
.
Doktrinde ayrıca, tacirin ticari iĢletmesini sadece kendi borcu sebebi ile rehnedebileceği, taĢınır rehninde ana kuralın teslime bağlı rehin olduğu, TĠRK. ile getirilen sistemin istisnai nitelikte olduğu, ticari iĢletme rehninde rehin veren ticari iĢletmenin menfaatinin ön planda olduğu ve bu sebeple rehin verecek olan tacirin doğrudan veya dolaylı bir menfaati bulunmuyorsa üçüncü kiĢi lehine ticari iĢletme rehni tesis edemeyeceği de savunulmuĢtur149
.
TĠTRK.’nda ise bu konuda açık düzenleme yapılmıĢtır. Kanunun 5/9. maddesine göre, üçüncü kiĢiler TĠTRK. kapsamında borçlu lehine teslimsiz taĢınır rehni kurabilir. Dolayısıyla yeni dönemde yukarıda yer verilen tartıĢma sona ermiĢtir. Ancak belirtmek gerekir ki TĠTRK. ile Uygulama Yönetmeliği bu hususu düzenlerken farklı kavramlar kullanmıĢtır. TĠTRK. md. 5/9 hükmünde “üçüncü kişilerin” borçlu lehine rehin hakkı tesis edebileceğinden bahsedilmiĢken Uygulama
146 Aybay / Hatemi, sy. 295; Oğuzman / Seliçi / Oktay Özdemir, sy. 1002; Akipek / Akıntürk, sy.
843; ErtaĢ (EĢya), sy. 591.
147
Ayhan, Rıza: Ticari ĠĢletme Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2007, sy. 159; Arkan (2015), sy. 51; Ülgen, Hüseyin / Helvacı, Mehmet / Kendigelen, Abuzer / Kaya, Arslan / Nomer Ertan, Füsun N.: Ticari ĠĢletme Hukuku, 5. Bası, Ġstanbul, 2015, sy. 233; Antmen, sy. 73; Erten, sy. 11; ErtaĢ, ġeref: Ticari ĠĢletme Rehni, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Ġrfan BaĢtuğ Anısına Armağan 7, Özel Sayı, 2005, (Ticari ĠĢletme), sy. 41.
148
Ülgen / Helvacı / Kendigelen / Kaya / Nomer Ertan, sy. 233; Antmen, sy. 73, Arkan (2015), sy. 50.
149 Haznedar, sy. 36; Teoman, Ömer: Tacir Ticari ĠĢletmesini Üçüncü Bir KiĢinin Borcunun
Yönetmeliğinin 10/5. maddesinde, “herhangi bir kimsenin” rehin hakkı tesis edebileceği düzenlenmiĢtir. Bunun yanında Uygulama Yönetmeliği kendi içerisinde de farklı kavramlar kullanmıĢtır. Nitekim 10/5. maddede herhangi bir kimseden bahsedilmiĢken, 4/1-m ve 9/1-c maddelerinde ise üçüncü kiĢiden bahsedilmiĢtir.
Kanun ve Yönetmelikteki bu terminolojik farklılık, borçlu lehine rehin hakkı tesis edebilecek kiĢinin kim olabileceği konusunda tartıĢmalara yol açmıĢtır. Bir görüĢe göre her ne kadar Yönetmeliğin 10/5. maddesinde herhangi bir kiĢinin rehin verebilmesinden bahsedilmiĢ ise de bu kiĢinin mutlaka TĠTRK. md. 3 ve Uygulama Yönetmeliği md. 10/3 hükümlerinde sayılan kiĢilerden olması gerekir. Aksi durumun kabulü rehin sözleĢmesine taraf olabilecek kiĢilerin sınırlı sayı yöntemi ile belirlenmiĢ olması durumuna aykırılık teĢkil eder. Yine bu Ģekilde kurulan rehin hakkının TĠTRK. kapsamında olması mümkün değildir. Herhangi bir kiĢinin göstereceği rehin, TMK.’nun genel taĢınır rehni kurallarına tabi olması sonucunu doğurur. Bu durum da TĠTRK.’nun amacına aykırıdır. Dolayısıyla borçlu lehine rehin verecek kiĢilerin de mutlaka TĠTRK. md. 3 ve Uygulama Yönetmeliği md. 10/2 hükmünde sayılan tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü ya da serbest meslek erbabı gerçek veya tüzel kiĢilerden olması gerekir150
.
Diğer bir görüĢe göre de borçlu lehine rehin verebilecek üçüncü kiĢinin sadece tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü ya da serbest meslek erbabı gerçek veya tüzel kiĢilerden olması zorunlu değildir. Tam fiil ehliyetine sahip herkes Kanun kapsamında rehin verebilir151
.
Kanaatimizce de borçlu lehine rehin verebilecek üçüncü kiĢinin tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü ya da serbest meslek erbabı gerçek veya tüzel kiĢilerden olması zorunlu değildir. Çünkü TĠTRK. md. 5/9 hükmündeki, “üçüncü kişiler, bu Kanun kapsamında borçlu lehine teslimsiz taşınır rehni kurabilir” düzenlemesinde bahsedilen “bu Kanun kapsamında” ifadesi, rehin verecek üçüncü kiĢinin de Kanun kapsamındaki kiĢilerden olması gerektiği Ģeklinde anlaĢılması sonucunu doğurmaz.
150 KarakuĢ ErbaĢ, sy. 92, Biçer, sy. 86, Antalya / Acar, sy. 32. 151
Oğuz, Sefer: Ticari ĠĢlemlerde Teslimsiz Tescilli TaĢınır Rehni, Bankacılar Dergisi, Sayı: 100, Yıl: 2017, sy. 10; Aksoy, Mehmet Ali: Yeni Bir Kurum Olarak Ticari ĠĢlemlerde TaĢınır Rehninin Ticari ĠĢletme Rehni ile KarĢılaĢtırmalı Olarak Değerlendirilmesi, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 1, Yıl: 2018, (Ticari ĠĢletme Rehni), sy. 60.
Söz konusu ifadeyi, kurulacak rehin hakkının Kanun kapsamında olması Ģeklinde yorumlamak gerekir. Nitekim Uygulama Yönetmeliğinin 4/1-m maddesinde rehin veren, mevcut veya müstakbel bir borca güvence teĢkil etmek amacıyla taĢınır varlığını rehin gösteren borçlu veya üçüncü kiĢi olarak tanımlanmıĢtır. Yine Yönetmeliğin 10/5. maddesinde de açıkça, herhangi bir kimsenin, ikinci fıkrada sayılan kiĢiler lehine, on birinci maddede sayılan taĢınırlarından birini veya birkaçını rehin olarak gösterebileceğinden bahsedilmektedir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde üçüncü kiĢilerin rehin verebilmesinde aranan temel kriterin kiĢinin Kanun kapsamındaki kiĢilerden olması değil, lehine rehin verilenin ve rehin konusu malın kanun kapsamında olmasıdır. Her ne kadar bu düĢünce de TĠTRK.’nda düzenlenen rehin hakkının istisnai bir taĢınır rehni olması kuralı ile çeliĢse de hem kanun koyucunun hem de Yönetmeliğin düzenlemesi aksi düĢünceye imkân vermemektedir.