T.C.
GAZİ ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİMDALI
DEVLETLER ÖZEL HUKUKU BİLİM DALI
MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA BANKA TEMİNAT
MEKTUPLARINA UYGULANACAK HUKUKUN TESPİTİ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Hazırlayan Ayça YILDIRIM
Tez Danışmanı
Prof. Dr. F. Bilge TANRIBİLİR
Ankara–2012
“Milletlerarası Özel Hukukta Banka Teminat Mektuplarına Uygulanacak Hukukun Tespiti” konusunu yüksek lisans tezi olarak seçip çalışmamı öneren, büyük anlayış ve hoşgörüsüyle bana destek olan danışman hocam Sayın Prof. Dr. F. Bilge Tanrıbilir’e, her zaman yanımda olduğunu hissettiren babama, hayatım boyunca bana destek olan anneme ve ablama, her koşulda sonsuz anlayış ve sevgiyle yanımda olan eşime yürekten teşekkür ederim.
İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ………...i
İÇİNDEKİLER………...ii
KISALTMALAR CETVELİ……….…………...vii
GİRİŞ………....….1
BİRİNCİ BÖLÜM BANKA TEMİNAT MEKTUPLARI I. BANKA TEMİNAT MEKTUBU KAVRAMI, HUKUKİ NİTELİĞİ ve TÜRLERİ………5
A. Genel Açıklama ... 5
B. Banka Teminat Mektubu Kavramı ... 6
C. Banka Teminat Mektubunun Hukuki Niteliği ... 8
1. Genel Açıklamalar ... 8
2. Banka Teminat Mektubunun Hukuki Niteliğine İlişkin Görüşler ... 9
a. Kefalet Sözleşmesi Görüşü ... 9
b. Garanti Sözleşmesi Görüşü ... 10
c. Karma Nitelik Görüşü: ... 12
d. Kendine Özgü Nitelik Görüşü ... 13
3. Garanti Sözleşmesi ile Kefalet Sözleşmesinin Karşılaştırılması .... 13
a. Kefalet Sözleşmesinin Özellikleri... 14
b. Garanti Sözleşmesinin Özellikleri ... 16
c. Kefalet ve Garanti Sözleşmesi Arasındaki Farklılıklar ... 17
(i) Aslilik - Fer’ilik ... 18
(ii) Kuşku Halinde Kefaletin Kabul Edilmesi ... 19
(iii) Şekil Farkı ... 20
(iv) Def’i ve İtirazların İleri Sürülmesi Bakımından ... 20
(v) Alacaklının Haklarına Halef Olma Bakımından ... 21
4. Banka Teminat Mektubunun Garanti Sözleşmesi Olmasının Sonuçları ... 21
a. Banka Teminat Mektubu İle Belli Bir Riskin Garanti Edilmesi ... 21
b. Banka Teminat Mektubu ile Soyut Borç Taahhüdü Altına Girilmemesi ... 22
c. Banka Teminat Mektubunun Kıymetli Evrak Niteliğinde Olmaması ... 23
d. Banka Teminat Mektubu ile Bağımsız Bir Borç Altına Girilmesi 23 D. Banka Teminat Mektubunun Türleri ... 24
1. Konusuna Göre Banka Teminat Mektupları ... 24
a. Geçici Teminat Mektupları ... 24
b. Kesin Teminat Mektupları ... 25
c. Avans Teminat Mektupları ... 26
2. İkinci Bir Bankanın Teminat İlişkisinde Yer Alıp Almamasına Göre Banka Teminat Mektupları ... 27
a. Doğrudan Banka Teminat Mektupları ... 28
b. Dolaylı Banka Teminat Mektupları... 28
3. Süresine Göre Banka Teminat Mektupları ... 29
a. Vadesiz Banka Teminat Mektupları ... 29
b. Vadeli Banka Teminat Mektupları... 30
4. Şarta Bağlı Olup Olmamasına Göre Banka Teminat Mektupları ... 31
a. Şarta Bağlı (Basit) Banka Teminat Mektupları ... 31
b. İlk Talepte Ödeme Kaydını İçeren Banka Teminat Mektupları . 33 E. Banka Teminat Mektubu ve Kontrgaranti ... 34
1. Genel Açıklama ... 34
2. Kontrgarantinin Hukuki Niteliği ... 35
II. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNDA ULUSLARARASI DÜZENLEMELERE YER VERİLMESİ ... 36
III. BANKA TEMİNAT MEKTUPLARININ ŞEKLİ ... 39
İKİNCİ BÖLÜM
MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA BANKA TEMİNAT MEKTUPLARINA UYGULANACAK HUKUKUN TESPİTİ
I. BANKA TEMİNAT MEKTUPLARINA UYGULANACAK HUKUKUN
BELİRLENMESİ ... 42
A. VASIFLANDIRMA ... 42
B. TÜRK HUKUKUNDA YABANCI UNSURLU SÖZLEŞMELERE UYGULANACAK HUKUK ... 42
C. 5718 SAYILI MÖHUK’DA YER ALAN SÖZLEŞMELERE İLİŞKİN GENEL BAĞLAMA KURALI ... 44
1. Tarafların Uygulanacak Hukuku Kendileri Belirlemeleri ... 45
a. Genel Olarak Hukuk Seçimi ... 45
b. Türk Hukukunda Hukuk Seçimi ... 46
(1) Seçilen Hukukun Kapsamı ... 46
(2) Kısmi Hukuk Seçimi ... 47
(3) Tarafların Hukuk Seçiminin Sınırlandırılması Meselesi ... 48
(4) Seçilen Hukuk, Belli Bir Devlet Hukukuna Ait Olmalı mıdır? . 48 (5) Hukuk Seçiminin Açık veya Zımni Olması... 50
(6) Hukuk Seçiminin Zamanı ... 51
(7) Hukuk Seçiminin Şekli... 52
(8) Hukuk Seçiminin Geçerliliği ... 52
2. Hukuk Seçiminin Yapılmamış Olması Halinde Uygulanacak Hukukun Belirlenmesi ... 53
a. Genel Açıklama ... 53
b. 5718 sayılı MÖHUK’a Göre Objektif Bağlama Kuralı ... 55
3. İstisnai Bağlama Kuralı ... 57
D. Uygulanacak Hukukun Kapsamı ... 57
E. Yetkili Hukukun Uygulama Alanının Sınırlandırılması ... 58
II. MiLLETLERARASI UNSURLU BANKA TEMiNAT MEKTUPLARINA UYGULANACAK HUKUK ... 62
A. Banka Teminat Mektupları Açısından Milletlerarası Unsur ... 62
B. Banka Teminat Mektubundan Doğan Taahhütlerin Esasına
Uygulanacak Hukuk ... 64
1. Hukuk Seçimi Yöntemi İle Uygulanacak Hukukun Tespiti... 64
a. Banka ile Muhatap Arasındaki İlişkiye Uygulanacak Hukuk ... 64
b. Lehtar ile Banka Arasındaki Karşılık İlişkisine Uygulanacak Hukuk ... 66
c. Lehtar ile Muhatap Arasındaki Temel İlişkiye Uygulanacak Hukuk ... 67
d. Garanti Veren Banka ile Kontrgarant Arasındaki İlişkiye Uygulanacak Hukuk ... 68
2. Tarafların Hukuk Seçiminde Bulunmamaları ... 69
a. Banka ile Muhatap Arasındaki İlişkiye Uygulanacak Hukuk ... 69
b. Lehtar İle Banka Arasındaki İlişkiye Uygulanacak Hukuk ... 69
c. İlk Banka ile İkinci Banka Arasındaki İlişkiye Uygulanacak Hukuk ……….70
d. Kontrgaranti Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk ... 71
C. Milletlerarası Unsur Taşıyan Banka Teminat Mektuplarında Tarafların Ehliyetinin Tabi Olduğu Hukukun Tespiti ... 71
1. Gerçek Kişilerin Ehliyetinin Tabi Olduğu Hukukun Tespiti ... 71
2. Tüzel Kişilerin Ehliyetinin Tabi Olduğu Hukukun Tespiti ... 72
D. Banka Teminat Mektuplarının Şekline Uygulanacak Hukukun Tespiti ... 73
E. Banka Teminat Mektuplarında Zamanaşımına Uygulanacak Hukuk ………74
F. Banka Teminat Mektuplarında Doğrudan Uygulanan Normlar Olarak Döviz Kontrol Kurallarının Uygulanması ... 75
1. Bankaların Yabancı Para Kaydını İçeren Teminat Mektubu veya Kontrgaranti Vermesi Durumunda Döviz Kontrol Kuralları ... 76
a. Türkiye’de Yerleşik Kişilere Hitaben Verilen Yabancı Para Kaydını İçeren Banka Teminat Mektupları ... 76
b. Dışarıda Yerleşik Kişilere Hitaben Verilen Yabancı Para Kaydını İçeren Banka Teminat Mektupları ... 78
2. Yabancı Bankaların Türkiye’de Yerleşik Kişilere Hitaben Banka
Teminat Mektubu veya Kontrgaranti Vermesi ... 78
III. TARAFLARIN YEKNESAK KURALLARA ve UNCITRAL KONVANSİYONU’NA GÖRE UYGULANACAK HUKUKUN TESPİTİNİ ÖNGÖRMELERİ ... 79
A. 758 Sayılı Yeknesak Kurallara Göre Uygulanacak Hukuk ... 79
B. UNCITRAL Konvansiyonu’na Göre Uygulanacak Hukuk ... 79
SONUÇ………..………...81
KAYNAKÇA………...………...………...83
ÖZET...………...………...…………...96
ABSTRACT………..………….……...97
KISALTMALAR CETVELİ
age : adı geçen eser
agm : adı geçen makale
AÜHF : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
BK : Borçlar Kanunu
Bkz. : Bakınız
C. : Cilt
FIDIC : International Fedaration of Consulting Engineers
HD : Hukuk Dairesi
HGK : Hukuk Genel Kurulu
ICC : International Chamber of Commerce
İBK : İçtihatı Birleştirme Kararı
LRA : Locus Regit Actum
m. : madde
MÖHUK : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun
MHB : Milletlerarası Hukuk Bülteni
MTO : Milletlerarası Ticaret Odası
RG : Resmi Gazete
S. : Sayı
s. : sayfa
SÜHFD : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
TBB : Türkiye Barolar Birliği
TTK : Türk Ticaret Kanunu
TC : Türkiye Cumhuriyeti
UNCITRAL : United Nations Commission on International Trade Law
URCG : Uniform Rules for Contract Guarantees
URDG : Uniform Rules for Demand Guarantees
vd. : ve diğerleri
sözleşmeleri oluşturmaktadır. Ekonominin gelişmesi mal, hizmet ve sermaye hareketlerini arttırmış ve mali durumu hakkında bilgi sahibi olunmayan kişiler ile ticari ilişkiler içerisine girilmesi sonucunu doğurmuştur. Özellikle 2. Dünya Savaşı’ndan sonra farklı devlet tabiiyetindeki kişiler arasındaki ekonomik ilişkilerin artması, bazı problemlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Yabancı ülke vatandaşına mal veya hizmet satan kişiler, herhangi bir uyuşmazlığın ortaya çıktığı anda bilgi sahibi olmadıkları hukuki düzenlemeler ile karşı karşıya kalmışlardır. Bu husus, kişileri güvence aramaya sevk etmiştir. İşte sözü edilen güvence, banka teminat mektupları yolu ile sağlanmıştır1.
Teminat veren tarafın bir banka olması, alacaklı açısından daha başlangıçta önemli bir güven unsuru teşkil etmektedir. Bankanın öz kaynakları, yatırımları ve aktif malvarlığının bütünü alacaklı için zengin ve sağlam bir teminattır2.
Bankalar, belli bir işin ifasını veya bir malın teslimini üzerine alan kişilerin bahse konu taahhütlerini kararlaştırılan şartlara uygun olarak yerine getirmelerini sağlamak için karşı tarafa hitaben teminat mektubu verirler.
Böylece taahhüt edilen hususların yerine getirilmemesi nedeni ile zarara uğranılmasını engellemiş olurlar3.
Teminat hukukunun şahsi teminatları arasında yer alan banka teminat mektupları, günümüz ticari piyasasında en güvenilir garanti olarak kabul görmektedir. Bunun en önemli nedeni ise teminat mektubunu düzenleyen
1Sabih Arkan, “Teminat Veren Bankanın Hukuki Durumu”, Bati-der, C.16, S.4, 1992, s.59.
2 Nami Barlas, Türk Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları, İstanbul, 1986, s.1.
3 Semra Omağ, “Banka Teminat Mektubunun Mahiyeti ve Hükümleri”, Ankara, Sevinç Matbaası, 1973, s.325.
kişinin; yani garantörün ekonomik durumunun güçlü olmasıdır4. Şahsi teminat sözleşmeleri, alacaklıya kişisel olarak teminat sağlayan sözleşmelerdendir ve bu sözleşmeler, borçlandırıcı işlem niteliğinde olup, yalnızca bir alacak hakkının doğmasını sağlamaktadır5.
Türkiye’de teminat mektupları uygulamasının ilk yasal dayanağını 1927 tarihli 1025 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile verilen yetkiye dayanılarak çıkarılan Bakanlar Kurulu’nun 1928 yılında kabul ettiği 6048 sayılı Kararname oluşturmaktadır. İlgili Kararnamede, devlet ve kamu kuruluşları tarafından yapılan artırma, eksiltme ve ihalelerde kabul edilebilecek geçici ve kesin teminat mektuplarının metinleri belirlenmiştir. Bugün de ilgili metinler, bazı değişiklikler ile kullanılmakta ve resmi daireler bu metinlerde herhangi bir değişikliği kabul etmemektedirler6. Bu metinlerin yasal dayanağını oluşturan 1025 sayılı Kanun’un 1963 yılında 210 sayılı Kanun ile 2490 sayılı Kanun’un ise 1983 yılında 2886 sayılı Kanun ile 01.01.1984 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılması dahi metinlerin aynen kullanılmasına engel olamamıştır7.
Yargıtay’ın 1969 yılında verdiği İçtihatı Birleştirme Kararında “banka teminat mektuplarında yer alan protesto keşidesine, hüküm istihsaline, müteahhidin yazılı iznini almaya gerek kalmaksızın ilk yazılı talepte ve gecikmeksizin ödeme taahhüdü gibi ibarelerin asli bir borç oluşturacağı” ifade edilerek, banka teminat mektubunun garanti sözleşmesi olarak nitelenmesinin uygun olacağı belirtilmiştir8. Bu durum, resmi dairelerin yanında özel ve gerçek kişilerin de banka teminat mektubu talep etmelerine
4 Kerim Altıntaş, Teminat Hukukunda Garanti Sözleşmesi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yüksek Lisans Projesi, 2005, s. 5.
5 Özge Yenice, Teminat Sözleşmelerinde Rücu İlişkileri, İstanbul, Oniki Levha Yayıncılık, 2009, s.6.
6 Seza Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, 4. baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2003, s.21; Meral Sungurtekin; “Banka Teminat Mektuplarına İlişkin Uluslararası Unsurlu İhtilaflarda Uygulanacak Hukuk Hakkında Bir İnceleme”, TBB Dergisi, 1990/4, s.543.
7 Barlas, a.g.m., s.11.
8 Ayrıntılı bilgi için Bkz.“Garanti Sözleşmesi Görüşü”, s.10.
neden olmuştur. Sonuç olarak; banka teminat mektupları, iş hayatının vazgeçilmez araçları haline gelmiştir9.
Milletlerarası ticari ilişkilerde tarafların birbirlerinin teknik ve ekonomik güçleri hakkında yeterli bilgiye sahip olmamaları ve milletlerarası ticareti düzenleyen bağlayıcı hukuk kurallarının mevcut olmaması, banka teminat mektuplarının uygulamada çok fazla kullanılıyor olmasının başlıca sebepleri olarak gösterilebilir10.
Tezin İlk Bölümünde, öncelikle banka teminat mektubunun Türk Hukukundaki uygulaması anlatılmaya çalışılmıştır. Bu nedenle banka teminat mektubu kavramına, türlerine ve hukuki niteliğine değinilmiştir. Özellikle doktrinde banka teminat mektuplarının hukuki niteliğine ilişkin farklı görüşler olması ve hâkim olan görüşün banka teminat mektuplarına uygulanacak hukuku etkileyecek olması sebepleri ile bu konuya çeşitli Yargıtay kararlarına yer vermek sureti ile önem verilmiştir. İlk bölümde yapılan açıklamalarda, 04.2.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olan ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine de yer verilmiştir.
Ayrıca ilgili bölümde, 1 Temmuz 2010 tarihinde 458 sayılı Yeknesak Kuralların revizyonu şeklinde yürürlüğe giren 758 sayılı Yeknesak Kuralların banka teminat mektuplarına ilişkin ilgili hükümleri incelenmeye çalışılmıştır.
Taraflar, yeknesak kuralların uygulanacağına ilişkin bir klozu sözleşmelerine koymak sureti ile MTO tarafından yayınlanan 758 sayılı Yeknesak Kuralların uygulama alanı bulmasını sağlayarak uluslararası uygulamada banka teminat mektuplarına ilişkin boşluğu doldurmaya çalışacaklardır.
İlk Bölümde, İkinci Bölümde yer alan “Kontrgaranti Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk” konusunun daha iyi bir şekilde anlaşılabilmesini
9 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.22.; Sungurtekin, a.g.m., s.544.
10 İsmail Karataş, Banka Teminat Mektupları ve Milletlerarası Özel Hukuk, Ankara, 1999, s.11.
teminen kontrgarantiye ilişkin temel açıklamalar verilmiş olup, ilgili kavramın hukuki niteliğine ilişkin tespitlerde bulunulmuştur. Bunun yanısıra, İkinci Bölümde incelenen “Banka Teminat Mektuplarının Şekline Uygulanacak Hukuk” başlığı altındaki açıklamalara ışık tutmaya yönelik olarak İlk Bölümde banka teminat mektuplarının şekline ilişkin genel açıklamalarda bulunulmuş ve özellikle 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Türkçe Kullanılması Hakkındaki Kanun’a ilişkin ilgili maddelere yer verilmiştir.
İkinci Bölümde ise; milletlerarası unsurlu banka teminat mektuplarına uygulanacak hukuk anlatılmaya çalışılmıştır. Bu hukuk belirlenirken de banka teminat mektuplarının doktrinde ağır basan garanti sözleşmesi görüşü nedeniyle öncelikle sözleşmelerden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuk ele alınmıştır. Akabinde ise banka teminat mektuplarının yapısı da göz önünde bulundurularak, banka teminat mektuplarına uygulanacak hukuk konusu, her bir ilişki bağlamında ayrıntılı olarak incelenmiştir. Bunun yanı sıra, doğrudan uygulanan normlar niteliğinde olan döviz kontrol kuralları da banka teminat mektuplarına uygulanacak hukuku etkilemesi nedeni ile incelenmiştir.
Ayrıca 758 sayılı Yeknesak Kurallarda ve UNCITRAL Konvansiyonu’nda uygulanacak hukuka ilişkin hükümlerin yer alması nedeniyle de ilgili kurallar İlk Bölümde inceleme konusu yapılmıştır.
I. BANKA TEMİNAT MEKTUBU KAVRAMI, HUKUKİ NİTELİĞİ ve TÜRLERİ
A. Genel Açıklama
Türk Hukukunda banka teminat mektuplarına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak uygulamada banka teminat mektupları taraflarca teminat amaçlı kullanılmaktadır. Söz konusu mektupların büyük bir oranı, “ilk talepte ödeme kaydını” içermektedir. Bu kaydı içeren garantiler ise garanti sözleşmesinin en yaygın şeklini oluşturmaktadır11. Bankalar tarafından verilen teminat mektupları, diğer teminat türlerine nazaran daha güvenilir olmakta, hızlı bir şekilde elde edilebilme ve paranın çevrilerek alacağı karşılayabilme özelliklerini bünyesinde ihtiva etmektedir. Zira, karşılıklı ilişkilerdeki güven unsuru, eski dönemlerdeki ağırlığını yavaş yavaş kaybetmekte ve bu durumun bir sonucu olarak da alacaklılar da alacaklarını elde edememe tehlikesi ile karşı karşıya kalmaktadır12. Bu tehlike karşısında teminat veren tarafın bir banka olması, mektup bedelinin ilk yazılı talepte derhal ve gecikmeden ödenmesi hususlarında teminat alan taraf açısından önemli bir güvence teşkil etmektedir13.
11 Ferhat Canpolat; Banka Garantisinde Savunma İmkanları ve İhtiyati Tedbirler, Ankara, Yetkin Yayınevi, 2009, s.55.
12 Barlas, a.g.e., s.1.
13 Barlas, a.g.e., s.1.
B. Banka Teminat Mektubu Kavramı
Banka teminat mektubuna ilişkin olarak tam anlamı ile bir tanım yapmak zordur. Zira teminat mektuplarının tümünün aynı niteliği taşıyan hukuki ilişkiyi doğurmaması, dolayısıyla her birinin içeriğinin farklı olabilmesi ortak bir tanımın yapılmasını imkânsız kılmaktadır14. Bu husus, doktrinde banka teminat mektubuna ilişkin farklı tanımların yapılmasına neden olmuştur; ancak bu tanımlar, banka teminat mektuplarının hepsinde bulunan genel özellikleri belirtmekten daha ileri gidememiştir15.
Bir tanıma göre; banka teminat mektubu, borçlunun alacaklıya karşı yükümlü olduğu bir edimi yerine getirebilmesini garanti etmek için banka tarafından alacaklıya verilen bir mektup olarak nitelenebilir16. Bu tanımın yeterli olmadığı, ilgili tanımda “borçlu” ve “alacaklı” ibarelerinin kullanıldığı ve bu suretle çok genel bir ifadenin yer aldığı görülmektedir.
Bir başka tanıma göre; banka teminat mektubunun banka ile müşterisi arasındaki bir mutabakat çerçevesinde düzenlenen ve bankanın müşterisinin bir borcunu ifa edeceğini, etmez ise teminat mektubundaki miktarı ödemeyi yükümlendiği bir sözleşme olduğu yönündedir17. Söz konusu görüşte, banka teminat mektubunun bir sözleşme niteliğinde olduğu vurgulanmıştır.
Doktrinde bazı yazarlar tarafından banka teminat mektubu kavramı, banka teminat mektubunun garanti sözleşmesi niteliğinde olduğundan hareketle “banka garantisi” olarak da kullanılmaktadır18. Bu görüşe göre;
14 Barlas, a.g.e., s.8; Hatice Özdemir, “Milletlerarası Özel Hukuk Açısından Banka Teminat Mektupları”, İstanbul Barosu Dergisi, C.73, 1999, s.753.
15 Cemal Şanlı, Nuray Ekşi, Uluslararası Ticaret Hukuku, 5. baskı, İstanbul, Arıkan Yayınevi, 2006, s.177.
16 Sıtkı Akyazan, “Tatbikatta Banka Teminat Mektuplarının Ortaya Çıkardığı Çeşitli Sorunlar”, Bati- der, C. 7, S. 3, 1974, s.567.
17 Şener Akyol, Banka Sözleşmeleri, İstanbul, Afa Matbaacılık, 2001, (Ord. Prof. Dr. Kemaleddin Birsen’e Armağan), s.161.
18 Canbolat, a.g.e., s.54; Abdurrahman Özalp, UCP 600’ ün Kullanılması ve Akreditif, 3. baskı, Türkmen Kitabevi, 2009, s.134; Emin Cem Kahyaoğlu, Banka Garantileri, İstanbul, Beta Basım
banka garantisi, garanti sözleşmesinin bir türünü oluşturmaktadır ve garanti veren banka ile garanti alan taraf arasında yapılan tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olarak tanımlanmaktadır19.
Doktrinde yapılan tanımlar dikkate alındığında; banka teminat mektubu tanımlarında “banka”, “müşteri”, “lehine taahhütte bulunulan kişi” ve
“muhatap” ibarelerinin kullanıldığını görmekteyiz.
Bu ifadelerin açıklanması, banka teminat mektubu ilişkisinin tetkiki açısından önem arz edecektir. Buna göre; teminat mektubunun taraflarını
“teminat veren banka” (bank, guarantor) ile “teminat alan muhatap”20 (beneficiary) oluşturmaktadır. Lehtar, bir başka ifade ile amir ise;21 (principal) bankanın müşterisi konumunda olan ve teminat mektubunu muhatap nezdinde kullanan kişiye denilmektedir22.
Garanti veren, kendi müşterisi olan amirin üstlendiği iş ile ilgili olarak muhataba karşı yükümlülük altına giren, muhatap ise; kendisine hitaben teminat mektubu verilen taraftır. Muhatap, aynı zamanda garanti veren ile garanti ilişkisi, amir ile de temel ilişki içerisindedir. Amir ise; muhatap ile olan ana ilişkisinin konusunu teşkil eden işin yapılacağını veya söz konusu ilişkiden doğan herhangi bir fiilin yerine getirileceğini garanti veren tarafından teminat altına alınmasını isteyen taraftır23.
Milletlerarası unsur taşıyan ilişkiler sebebi ile banka teminat mektubu verilmesi gündeme geldiğinde, ilişkinin taraflarında artış meydana
Yayın, 1996, s.7; Ünal Tekinalp, Banka Hukukunun Esasları, 2. baskı, Vedat Yayınevi, İstanbul, 2009, s.509.
19 Canbolat, a.g.e., s.54.
20 Muhatap, 758 sayılı Yeknesak Kuralların 2. maddesinde; “Lehine garanti düzenlenen taraf“ olarak tanımlanmıştır. Bkz. 758 sayılı Broşür, s.29.
21 Lehtar, 758 sayılı Yeknesak Kuralların 2. maddesinde, “amir” olarak ifade edilmiştir. Buna göre amir, “garantide garantinin dayandırıldığı iş ilişkisi altındaki yükümlülüğün garanti ile desteklendiği belirtilen taraf” olarak tanımlanmıştır. Bkz. 758 sayılı Broşür, s.27.
22 Akyol, a.g.e., s.161.
23 Özalp, a.g.e., s.136-137.
gelmektedir. Bu durumda, kendisinden banka teminat mektubu talep edilen banka, muhatap ile doğrudan banka teminat mektubu sözleşmesi yapabileceği gibi yabancı bir banka aracılığı ile de banka teminat mektubu sözleşmesi yapılmasını isteyebilecektir.
Banka teminat mektupları, uygulamada çeşitli deyimler ile ifade edilmektedir. Bu ifadeler; “kefalet mektubu”, “teminat mektubu”, “garanti mektubu”, “teminat ve kefalet mektubu” şeklindedir. Özellikle garanti sözleşmesi niteliğindeki yerleşik uygulamadan önceki dönemde teminat mektuplarının çoğunlukla kefalet sözleşmesi niteliğinde görüldüğünden
“kefalet mektubu” terimi daha çok kullanılmakta idi24. Banka teminat mektupları, gerek kefalet, gerek garanti, gerekse karma nitelikte verilebileceğinden uygulamada kullanılan bu ifadeler arasından tüm ifadeleri kapsayacak nitelikte olan “banka teminat mektubu” ibaresinin kullanılması yerinde olacaktır25.
C. Banka Teminat Mektubunun Hukuki Niteliği
1. Genel Açıklamalar
Geçici, kesin ve avans teminat mektuplarının hukuki niteliği konusunda gerek Türk Hukuku, gerekse doktrin kesin bir çözüme varamamıştır26.
24 Bu dönemde, teminat mektupları metinleri incelendiğinde, içeriğinde ‘kefil’ ibaresi nedeni ile teminat mektupları uzun süre kefalet sözleşmesi sayılmış ve bankacılık uygulamasında bu mektuplara
“kefalet mektupları” denilmiştir. Ayrıntılı bilgi için Bkz. Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.25.
25 Barlas, a.g.e., s.8.
26 Ünal Somuncuoğlu, “Bir Yargıtay Kararı İncelemesi ve Banka Teminat Mektupları”, Bati-der, 1975, C.8, S.1, s.167.
Banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin belirlenmesi, doğacak hukuki sonuçlar ve banka teminat mektuplarına uygulanacak hukuk açısından önem teşkil etmektedir.
Banka teminat mektuplarının hukuki niteliği üzerine doktrinde çeşitli görüşler mevcuttur. Ancak tüm görüşlerde ortak olan nokta, teminat mektubunu veren bankanın borçlunun alacaklıya olan eda borcunu garanti etmesidir27.
Banka teminat mektuplarının hukuki niteliğine ilişkin doktrinde savunulan görüşler; “kefalet sözleşmesi görüşü”, “garanti sözleşmesi görüşü”, “karma görüş” ve “sui generis görüş” olmak üzere dört ayrı başlık altında incelenmektedir. Banka teminat mektuplarının hukuki niteliğini belirleyebilmek için bu görüşlerin özelliklerine ayrıntılı olarak değinmek gerekmektedir.
2. Banka Teminat Mektubunun Hukuki Niteliğine İlişkin Görüşler
a. Kefalet Sözleşmesi Görüşü
Bu görüşe göre; banka, muhataba karşı lehtarın taahhüdünü yerine getirmemesi halinde mektupta yazılı bedeli ödeyeceğini talep etmekte ve bu hususu mektupta açıkça belirterek kefil sıfatı ile taahhüt altına girmektedir28.
Bu görüşü savunanlar, uygulamada en sık kullanılan geçici, kesin ve avans teminat mektuplarının kefalet niteliğinde olduğunu belirtmektedir.
Ayrıca bu çözüm şeklinin taraflar arasındaki menfaatlerde bir dengenin
27 Sıtkı Akyazan, “Banka Teminat Mektupları”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C.5, S.1, 1969, s.20.
28 Barlas, a.g.e., s.40.
sağlanması açısından önemli olduğu vurgulanmaktadır. Bu görüşe göre;
kendisini her zaman garanti altına alamayan bankanın teminat mektubu vermesi ile sağlayacağı menfaate oranla garanti sözleşmesinin ağır sorumluluğunu bankaya yüklemek, adalet anlayışına aykırı düşmektedir29. Söz konusu görüş, banka teminat mektuplarının nitelendirilmesinde ilgili mektupların türlerini öne çıkarmak suretiyle bir nitelendirme yapmıştır.
b. Garanti Sözleşmesi Görüşü
Bu görüşe göre; teminat mektubu garanti sözleşmesidir30 ve bu sözleşmeden banka için doğan borç, asli bir borç olarak nitelendirilmektedir.
Bankanın üstlenmiş olduğu bahse konu olan borç, lehtar ile muhatap arasındaki asıl borçtan bağımsız niteliktedir31.
Yargıtay, 1967 tarihli kararında32 banka teminat mektuplarının 3.
kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olduğunu ve mektubu verenin taahhüdünün esas sözleşmeden bağımsız olduğunu belirtmiştir. İlgili karar, şu ifadeleri içermektedir: “ …Bankanın sıfatı, teminatı veren olduğundan, taahhüdü esas sözleşmeyi yapan taraflardan ve esas akitten ayrı ve tamamen müstakildir.
Bankanın taahhüdü, lehtarın borcunun geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak tecessüm eder. Bir kimse, asıl borçlunun ileri sürebileceği itirazlara bakılmaksızın borcun yerine getirilmemesinden doğan zararın tazminini kabul etmesi halinde, o kimseye garanti veren durumundadır. 3. şahsın fiilini garanti eden, yani bu şahsın bir şey yapacağını başkasına vaat eden şahıs, müstakil bir taahhüt altına girmiştir…”
29 Somuncuoğlu, a.g.m., s.174.
30 Aksi görüş; banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğinde olmadığını ileri sürmektedir. Bu görüşe göre, bankalar kefil olabilecekleri gibi, garanti de verebilirler. Bu sebeple işlemlerin mahiyeti tespit edilirken şahsi teminat muamelelerinin tümünü kapsayacak şekilde bir sonuca varmak yerinde olmamaktadır. Bkz. Erzan Erzurumluoğlu, “Teminat Mektupları ve Banka Teminatı”, Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Dergisi, C.5, S.1, 1973, s.133.
31 Akyol, a.g.e., s.175.
32 Yargıtay İBK, 13.12.1967, 1966/16E, 1967/7K; www.kazanci.com.tr. ( Erişim tarihi 06.04.2012)
1967 yılında verilen İçtihadı Birleştirme Kararı’ndan sonra yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı’na ihtiyaç duyulmuştur. 1969 yılında Yargıtay tarafından verilen bu karar da 1967 tarihli İçtihadı Birleştirme kararı gibi banka teminat mektubunun garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu belirtmiştir33.
1969 yılındaki İçtihadı Birleştirme Kararı’nın34 sonuç kısmında ise;
“…Gümrük idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine, derhal ve herhangi bir hüküm istihsaline mahal kalmaksızın ödemekle bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile zamin olduğuna dair bankalar tarafından gümrük vergisi borçlusu lehine ve fakat borçlu değil de diğer şahıslarla yapılan bir akde dayanarak gümrük idaresine verilen teminat mektupları mahiyet itibariyle Borçlar Kanunu’nun 110. maddesinde sözü edilen 3. şahsın fiilinin taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğu…” ifadeleri ile tanımlanmıştır.
Yargıtay’ın 1967 ve 1969 tarihinde vermiş olduğu İçtihatı Birleştirme Kararları bir arada değerlendirildiğinde; her iki kararda da teminat mektuplarının hukuki niteliğinin 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun35 110.
maddesinde yer alan “3. kişinin fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi” olduğu görülmektedir36. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun37 128.
33 Yargıtay’ın 1967 ve 1969 yılında verdiği İçtihatları Birleştirme Kararları doğrultusunda benimsenen görüş uyarınca banka teminat mektuplarının esasında bir garanti sözleşmesi bulunmaktadır. Bkz.
Ömer Teoman,“Teminat Mektubunu Teyid Eden Bankanın Hukuki Sorumluluğu”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu 12, Bildiriler- Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1995, s.112.
34 Yargıtay İBK, 11.6.1969, 1969/4E, 1969/6K; www.kazanci.com.tr. ( Erişim tarihi: 06.04.2012)
35 04.02.2011 tarih 27836 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 11.1.2011 tarih ve 6098 sayılı Kanun'un 647. maddesi hükmü gereğince 1.7.2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır. Bkz. http://www.basbakanlik.gov.tr/Forms/pMain.aspx. (Erişim tarihi: 06.04.2012)
36 Benzer görüş için Bkz. Cengiz Kostakoğlu, Banka Kredi Sözleşmeleri ve Kredi Kartından Doğan Uyuşmazlıklar, Akreditif, Beta Yayınevi, 2006, s.244; Ayrıca Yargıtay CGK 23.10.1989 tarih, 1989(6)230E, 1989/297K sayılı kararında da “…banka teminat mektuplarının, mahiyeti itibariyle Borçlar Kanununun 110. maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu…” ifade edilmiştir. Aksi görüşe göre; banka teminat mektupları 3.
şahsın taahhüdünü düzenleyen BK madde 110 çerçevesinde değerlendirilmemelidir. Bu görüşe göre;
teminat mektuplarında bankanın mektup üzerindeki tutarı ödemekle yükümlü olması, bu tutarın zararın tazminat bedeli olarak düşünülmesi, teminat mektuplarının 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde olduğunu ileri sürmek için yeterli olmayacaktır. Bkz. Akyazan, “Sorunlar”, s.570.
maddesinde ise; “Başkasının Fiilini Taahhüt” ibaresi yerine “3. Kişinin Fiilini Üstlenme” ibaresi kullanılmıştır.
Ayrıca söz konusu kararlarda, garanti sözleşmesini kefaletten ayıran başlıca kriter olarak aslilik/fer’ilik kriteri kullanılmaktadır38.
c. Karma Nitelik Görüşü:
Bu görüşe göre; banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin, söz konusu mektupların tümü için ortak bir şekilde belirlenemeyeceği, somut olay bakımından banka teminat mektuplarının taşıdığı özelliklere göre kefalet, garanti sözleşmesi veya her iki sözleşmenin özelliklerini taşıyan karma bir sözleşme olarak kabul edilebileceği ileri sürülmüştür39.
Ayrıca banka teminat mektubu verilirken kefalet veya garanti mükellefiyetinin yüklenilmesinde serbest olunduğu, bankanın somut duruma göre bazen bir kefil, bazen de bir garanti veren sıfatıyla hareket edebileceği ifade edilmektedir. Dolayısıyla teminat mektuplarının genel olarak kefalet sözleşmesi veya garanti sözleşmesi şeklinde nitelenmesi yerinde görülmemektedir40.
37 6098 sayılı Borçlar Kanunu, 4.2.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olup, 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Bkz. http://www.basbakanlik.gov.tr/Forms/pMain.aspx.
(06.04.2012)
38Arif Kocaman, “Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği Üzerine”, Bati-der, C.15, S. 3, 1990, s.51; Yargıtay’ın aslilik ve fer’ilik kıstaslarından başka kıstaslardan yararlanmadan sadece ilk talepte derhal ödeme yükümlülüğüne dayanarak banka teminat mektuplarının fer’i nitelikte olamayacağını, dolayısıyla kefalet sayılmamasına ilişkin olarak bkz. Seza Reisoğlu, “Garanti Sözleşmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar”, Ankara Hukuk Fakültesi Ellinci Yıl Armağanı 1925-1975, Ankara, Sevinç Matbaası, C.1, 1977, s. 345.
39 Barlas, a.g.e., s.44; Haluk Tandoğan, Garanti Mukavelesi, Ankara, Güzel İstanbul Matbaası, 1959, s.32-33; Tüm banka teminat mektuplarının kefalet veya garanti akdi niteliğini taşıdığının peşinen söylenmesi yerinde olmayıp, her metin kendi içerisinde değerlendirmeye tabi tutulmalı ve buna göre tabi olacağı hükümler saptanmalıdır. Bkz. Barlas, a.g.e., s.48; Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s.32-33.
40 Seza Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, Ankara, 1963, s.97; Şanlı, Ekşi, a.g.e., s.189; Omağ, a.g.m., s.330. Ayrıca banka teminat mektubunun içeriği ve metni dikkate alınarak bir sonuca varmak gerekmektedir.
d. Kendine Özgü Nitelik Görüşü
Bu görüşe göre; kefalet sözleşmesi ve garanti sözleşmesi, banka teminat mektupları ile aynı kategoride yer almalarına rağmen hüküm ve sonuçları bakımından birbirlerinden farklı özellikleri haizdir. Bu nedenle banka teminat mektuplarının, ne kefalet sözleşmesi, ne de garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla banka teminat mektupları, kendine özgü nitelikleri olan bir teminat müessesesi olarak değerlendirilebilmektedir. Zira, banka teminat mektubunda yazılı meblağı muhataba ödeyen bankanın alacaklının haklarına halef olamaması ve borçluya ait def’ileri ileri sürememesi gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda; banka teminat mektuplarına bağımsız bir nitelik tanınmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir41.
3. Garanti Sözleşmesi ile Kefalet Sözleşmesinin Karşılaştırılması
Kefalet sözleşmesinde, borçlu borcunu ödemediği takdirde alacaklı kefile başvurmaktadır. Banka teminat mektubunda ise; borçlu borcunu yerine getirmez ise alacaklı teminat mektubunda yazılı olan meblağı, bankadan tahsil etmektedir. Dolayısıyla banka teminat mektubu, garanti sözleşmesi ile temel fonksiyonları bakımından benzemektedir42.
Banka teminat mektuplarının hukuki niteliğine ilişkin olarak garanti sözleşmesi görüşü ve kefalet sözleşmesi görüşü, doktrinde ağır basan görüşler olduğundan; söz konusu görüşleri karşılaştırabilmek açısından her iki sözleşme arasındaki farklılıklara değinmek yararlı olacaktır.
41 Akyazan,”Banka Teminat Mektupları”, s.27; Akyazan, “Sorunlar”, s.571.
42 Omağ, a.g.m., s.326.
a. Kefalet Sözleşmesinin Özellikleri
Kefalet sözleşmesi, uygulamada ve özellikle bankacılık alanında yapılan sözleşmelerde en sık görülen şahsi teminat sözleşmelerinden biridir43.
Kefalet sözleşmesinde, alacaklı, borçlu ve kefil olmak üzere üç taraf mevcuttur. Kefalette borçlu, hem alacaklıya, hem de kefile karşı; kefil ise sadece alacaklıya karşı borçlu olmaktadır44. Ayrıca aslı borçlu ile kefil arasında akdi bir ilişki kurulmaktadır45.
Kefalet sözleşmesinin konusunu, borçlunun borcunu yerine getireceğine dair alacaklıya güvence verilmesi teşkil etmektedir. Kefalet sözleşmesinde ön planda daima bir şahıs vardır. Kefil, borç altına girerken alacağın her ne şekilde olsun ödeneceğini değil, bu borçlu tarafından ödeneceği taahhüdünde bulunmaktadır46.
Kefalet sözleşmesi 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımı, geçerlilik şartları ve özellikleri ile ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre Borçlar Kanunu’nun 483. maddesine göre; “Kefalet, bir akittir ki, onunla bir kimse borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeyi alacaklıya karşı taahhüt eder.” 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 581. maddesi ise kefalet sözleşmesini,
“borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” olarak tanımlamıştır. Bu tanım ile kefalet sözleşmesinin yasal tanımına ilişkin yanlışlıklar düzeltilmiştir.
Kefalet sözleşmesinin geçerliliği, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 484.
maddesi gereğince yazılı şekilde yapılmasına ve kefilin sorumlu olacağı belirli
43 Yenice, a.g.e., s.9.
44 Akyazan, “Banka Teminat Mektupları”, s.21.
45 Akyazan, “Banka Teminat Mektupları”, s.22.
46 Seza Reisoğlu, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara 1992, s.87.
bir miktarın gösterilmesine bağlıdır47. İlgili maddede kullanılan "belirli bir miktar" şeklindeki ibare, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 583. maddesinde;
"azamî miktar" şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre; ilgili madde, “kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.” şeklindedir. Ayrıca ilgili maddeye göre; “Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.”
6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 583. maddesinde, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 484. maddesinde yapılan düzenlemeden farklı olarak kefalet tarihinin de sözleşmede belirtilmesi, geçerlilik koşulu hâline getirilmiştir. Zira, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 589. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen hüküm uyarınca, “Kefil, sözleşmede aksi açıkça kararlaştırılmadıkça borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur.”
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Asıl Borcu” düzenleyen 485.
maddesinde, kefaletin ancak geçerli bir borç ile ilgili olarak gerçekleşebileceği belirtilerek; kefaletin fer’i nitelikte olduğu vurgulanmak istenmiştir48. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 582. maddesinin son fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yer verilmeyen, yeni bir hükümdür. Bu hükme göre: "Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez.”
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 496. maddesi uyarınca; kefil, alacaklıya ödeme yaptığı oranda alacaklının haklarına halef olmaktadır. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 596. maddesinde ise; “Kefilin, alacaklıya ifada
47 Yargıtay 13. H.D., 15.10.2004, 2004/12253E., 2004/14567K; www.kazanci.com.tr.
( Erişim tarihi 06.04.2012)
48 Yargıtay 13. HD, 6.5.2002, 2002/2275E, 2002/5138K; www.kazanci.com.tr.
(Erişim tarihi: 06.04.2012)
bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olacağı; ancak, bu haklarını asıl borç muaccel olunca kullanabileceği öngörülmüştür.”
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 497. maddesinde ise; kefilin asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkının mevcut olduğu ve hatta bu hakkının bir yükümlülük niteliğinde olduğu belirtilmektedir. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 591. maddesinde de bu yönde bir hüküm yer almaktadır.
b. Garanti Sözleşmesinin Özellikleri
Garanti sözleşmesi, ne ülkemizde ne de başka bir ülkede yasal olarak henüz düzenlenmemiştir. Roma Hukuku’nda garanti sözleşmesine benzer hukuki işlemlere rastlanmaktadır; ancak bugünkü anlamda garanti sözleşmeleri, ekonomik ve teknik anlamdaki gelişmelerin sonucu olarak doğmuş ve doktrinde tartışılmaya başlanmıştır49.
Garanti sözleşmesi, kanunda düzenlenmemiş olmasına rağmen, günümüzde banka teminat mektupları şeklinde geniş uygulamasına rastlanan akit tiplerinden biridir50.
Garanti sözleşmesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 110. maddesindeki
“Başkasının Fiilini Taahhüt” başlığı altında düzenlenmiş olup,51 herhangi bir şekle tabi değildir52. İlgili maddede, verilecek garantinin belli bir limite bağlı olması da öngörülmemiştir;53 ancak garanti sözleşmesi niteliğinde olan banka
49 Reisoğlu, Garanti, s.1; Tandoğan, Garanti, s.1.
50 Reisoğlu, Kefalet, s.78.
51 Garanti sözleşmesinin 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda düzenlenmeyerek söz konusu sözleşme türünün “Başkasının Fiilini Taahhüt” başlığı altında düzenlenmiş olması eleştirilmektedir. Ayrıntılı bilgi için Bkz. Reisoğlu, Garanti, s.178-180.
52 Yargıtay HGK, 10.4.2002 tarih, 2002/19-182E, 2002/217K; www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi:
06.04.2012)
53 Yargıtay 11. HD, 28.1.2002, 2001/10654E, 2002/506K; www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi:
06.04.2012)
teminat mektuplarında genel olarak azami sorumluluğu gösteren bir limit bulunmaktadır54. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’ nun 128. maddesinde ise; “3.
Kişinin Fiilini Üstlenme” başlığı altında düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;
“Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.”
Garanti verenin sorumluluk limitinin gösterilmesi zorunlu değil ise de, garanti sözleşmesi belli bir riski garanti etmelidir. Hangi riskin garanti edildiği belli edilmeden “her türlü borç ilişkisinden doğmuş ve doğacak tüm alacakların garanti edilmesi” garanti sözleşmesinin amacı ile bağdaşmamaktadır55. Garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekmektedir.
Garanti sözleşmesi, fer’i nitelikte olmayan bir sözleşmedir. Garanti veren taraf, işin riskini bağımsız bir taahhütle kısmen veya tamamen üzerine almaktadır. Bu hususlar, garanti sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturmaktadır56. Garanti verenin taahhüdü, 3. şahsın borcunun mevcut, geçerli ve dava edilebilir olmasına bağlı değildir57.
c. Kefalet ve Garanti Sözleşmesi Arasındaki Farklılıklar
Akitlerin kuruluşu sırasında kullanılan tabirler, kural olarak sorumluluk türünü tayinde önemli bir rol oynamaktadır. Ancak aynı fikri, garanti sözleşmesi ve kefalet sözleşmesi ayrımında ileri sürmek mümkün değildir.
Zira tarafların hatalı tabir kullanmaları, teminat akitlerinde daha sık ortaya
54 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.44, Ayrıca; Yargıtay HGK,4.7.2001, 2001/19- 534E,2001/583K; www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi: 06.04.2012)
55 Yargıtay 13. HD, 23.9.2002 tarih, 2001/8061E, 2002/5973K; www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi:
06.04.2012)
56 Yargıtay 13. HD, 27.4.1992 tarih, 1992/305E., 1992/3896K; www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi:
06.04.2012)
57 Omağ, a.g.m., s.329.
çıkmaktadır. “Garanti vermek”, “kefil olmak”, “doğacak zararı karşılamak”, gibi tabirler hem kefalet sözleşmesi için, hem garanti sözleşmesi için hem de kefalet sözleşmesi için kullanılmaktadır58.
Kullanılan tabirler, kesin birer kıstas niteliğinde olmayıp, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18. maddesine göre; tarafların gerçek amaç ve niyetlerinin göz önüne alınması gerekmektedir59. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 19. maddesinde de; “… bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenip yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklerin değil, onların gerçek ve ortak iradelerinin esas alınacağı …” düzenlenmektedir.
Şahsi teminat sözleşmelerinin alt kavramlarını oluşturan kefalet ve garanti sözleşmelerinin temel amaçları, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişiler tarafından alacaklıya şahsi teminat verilmesidir.
Her iki sözleşme, temel amaçları itibariyle aynı hedefe yönelmekle birlikte aralarında çeşitli farklar bulunmaktadır60.
Bu farklar, şu başlıklar altında incelenmektedir:
(i) Aslilik - Fer’ilik
Aslilik ve fer’ilik kriteri, kefalet sözleşmesini garanti sözleşmesinden ayıran en önemli kıstastır61. Kefilin yükümlülüğü fer’i, garanti veren tarafın yükümlülüğü ise aslidir62.
58 Reisoğlu, Garanti, s.68.
59 Kocaman, a.g.m., s.64; Barlas, a.g.e., s.38; Erzurumluoğlu, a.g.m., s.127.
60 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.74.
61 Reisoğlu, Garanti, s.76; Tekinalp, Banka Hukukunun Esasları, s.521.
62 Barlas, a.g.e., s.34; Şanlı, Ekşi, a.g.e., s.189.
Garanti sözleşmesi ile garanti veren bağımsız olarak bir borç altına girmektedir. Bu kişinin mükellefiyetinin asıl borçla hiçbir ilgisi yoktur. Buna karşılık, kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki ilişki, kefaletin kaderini tayin etmektedir63.
Kefaletin fer’i nitelikte olması, kefilin ancak geçerli bir borç durumunda sorumlu olması anlamına gelmektedir. Dolayısıyla asıl borçlunun borcunu ödememesi halinde kefilin sorumlu olabilmesi, söz konusu borcun hukuken geçerli ve dava edilebilir nitelikte olması şartlarına bağlıdır. Asıl borçlunun sorumlu olmadığı durumlarda, kefilin de sorumluluğundan bahsedilemeyecektir64.
Sözleşmenin ana sözleşmeye yollama yapması, fer’iliğe karine olarak yorumlanabilir. Zira bu husus, yollama yapılan sözleşmenin veya bir edimi garanti altına alınmasını işaret edebilir65.
(ii) Kuşku Halinde Kefaletin Kabul Edilmesi
Garanti sözleşmesini kefalet sözleşmesinden ayırmak için kullanılan kıstaslar, her somut olay açısından iki sözleşmenin ayırt edilmesi imkânını sağlamayabilir ya da bu kıstasların somut olaya uygulanması şüphe yaratabilir. Böyle bir durum, “Kuşku Halinde Kefaletin Kabul Edilmesi”
ilkesinin kullanılmasını gerektirecektir66. Söz konusu ilke, borçlunun korunması amacını taşımaktadır.
Sözleşmenin kefalet sözleşmesi veya garanti sözleşmesi olduğuna ilişkin tereddütler söz konusu ise kuşku, borçlunun yararına yorumlanmalıdır.
Başka bir deyişle, borçluya daha az sorumluluk yükleyecek olan sözleşme
63 Reisoğlu, Garanti, s.76.
64 Erzurumluoğlu, a.g.m., s.125.
65 Kahyaoğlu, a.g.e., s.33.
66 Reisoğlu, Garanti, s.87.
tercih edilmelidir67. Zira garanti sözleşmesi, şekle bağlı olmadığı gibi geçerliliği de asıl borca bağlı olmadığından, garanti sözleşmesinde garanti verenin yükümlülüğü, kefilin yükümlülüğünden daha ağır olacaktır68.
(iii) Şekil Farkı
Kefaletin geçerliliği, yazılı bir şekilde yapılmasına bağlıdır. (818 sayılı BK m.484, 6098 sayılı BK m.583) Buna karşılık garanti sözleşmesinde şekil serbestisi hâkim olup69, garanti edilecek miktarın önceden belirlenmesine gerek yoktur70. Ancak, söz konusu kriter, her iki sözleşmenin ayrımı bakımından kesin bir kriter niteliğinde değildir. Zira garanti sözleşmesinin yazılı olarak da yapılabilmesi mümkündür71.
(iv) Def’i ve İtirazların İleri Sürülmesi Bakımından
Kefil, asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkını haizdir. (818 sayılı BK m.497, 6098 sayılı BK m. 591) Garanti sözleşmesinde ise; 3. şahıs, akdi ilişkiye tamamen yabancı olup garanti verenin 3. şahsa ait def’ileri ileri sürme hakkı yoktur72
67 Reisoğlu, Garanti, s.88; Erzurumluoğlu, a.g.m., s.127; Aksi görüş için Bkz. Akyol, a.g.e., s.173.
68 Erzurumluoğlu, a.g.e., s.128.
69 Bkz. Yargıtay 11. HD’nin 27.12.1990 tarihli, 89/4046E, 90/8459K naklen Reisoğlu, Garanti, s.137-141. www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi: 06.04.2012)
70 Reisoğlu, Garanti, s.66; Benzer görüş için Bkz. Reisoğlu, Kefalet, s.79.
71 Reisoğlu, Garanti, s.70.
72 Reisoğlu, Kefalet, s.79; Erzurumluoğlu, a.g.m.,s.130; Şanlı, Ekşi, a.g.e., s.189.
(v) Alacaklının Haklarına Halef Olma Bakımından
Kefil, eda ettiği şey nisbetinde alacaklının haklarına halef olur ve borçluya rücu edebilir. (818 sayılı BK m.496, 6098 sayılı BK m.596) Garanti veren tarafın ise kanuni halefiyet hakkı yoktur73.
Banka teminat mektubunun hukuki niteliğine ilişkin çeşitli görüşler ortaya atılmış olup, yukarıda açıklanan bilgiler ışığında banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi olduğu görüşü ağır basmaktadır, bu nedenle garanti sözleşmesine bağlanan hukuki sonuçlar önem arz etmektedir.
4. Banka Teminat Mektubunun Garanti Sözleşmesi Olmasının Sonuçları
a. Banka Teminat Mektubu İle Belli Bir Riskin Garanti Edilmesi
Garanti sözleşmesi tanımların hepsinde ortak olan nokta, garanti veren tarafın garanti alan için ortaya çıkması muhtemel belli bir riski garanti etmesidir74.
Yargıtay, bir kararında75 “…Sözleşme, hukuki mahiyeti itibariyle, BK’nın 110. maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdidir. Gerçekte de; anılan madde de anlatılan ‘başkasının fiilini taahhüt ‘üçüncü kişinin olumlu veya olumsuz, hukuki veya fiili belli bir davranışının taahhüt edilmesidir ki; bu davranışın gerçekleşmemesi ve beklenen sonucun çıkmaması tehlikesini garanti verenin üstlenmesi şeklinde
73 Reisoğlu, Garanti, s.67; Reisoğlu, Kefalet, s.80; Erzurumluoğlu, a.g.m.,s.130.
74 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.37; Akyol, a.g.e., s.175.
75 Yargıtay 13. H.D, 27.4.1992, 1992/305E., 1992/3896K;www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi:
06.04.2012)
kendini gösterir.” şeklinde ifade ederek teminat altına alınacak riskin özellikleri ifade edilmiştir.
Garanti sözleşmesinin düzenlendiği anda garanti edilen edimin belirlenmemiş olması ya da edimi belirlemeye yarayan koşul ve açıklamaların sözleşmede yer almamış bulunması halinde garanti edenin sorumluluğundan söz edilemez76.
Geçici teminat mektuplarında ihale teklif veren taraf üzerinde kaldığı halde lehtarın sözleşmeyi imzalamaması; kesin teminat mektuplarında, lehtarın garanti edilen yükümlülükleri kısmen veya tamamen yerine getirmemesi; avans teminat mektuplarında ise; lehtarın teminat mektubunda belirlenen azami miktarı muhataba ödememesi, “belli risk” olarak77 nitelendirilebilir.
b. Banka Teminat Mektubu ile Soyut Borç Taahhüdü Altına Girilmemesi
Banka teminat mektuplarının mücerret bir borç taahhüdü olmadığı78 ifade edilmektedir. Garanti sözleşmesinin bu özelliği bakımından kefalet sözleşmesi ile arasında bir fark bulunmamaktadır79.
Garanti sözleşmesi niteliğinde olan banka teminat mektupları ile gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan bir risk garanti edilmekte ve bunun bir sonucu olarak da soyut bir borç taahhüdü söz konusu olmamaktadır80.
76 Yargıtay 19. H.D, 28.4.2000, 2000/14E, 2000/3252K; www.kazanci.com.tr.
(Erişim tarihi: 06.04.2012)
77 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.41.
78 Yargıtay HGK, 28.2.1990 tarih,1990/6-1E, 1990/141K; www.kazanci.com.tr.
(Erişim tarihi:06.04.2012)
79 Arkan, a.g.m., s.61.
80 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.52.
c. Banka Teminat Mektubunun Kıymetli Evrak Niteliğinde Olmaması
6762 sayılı TTK’nın 557. maddesine göre; “Kıymetli evrak öyle senetlerdir ki, bunlarda mündemiç olan hak senetten ayrı olarak ileri sürülemeyeceği gibi başkalarına da devredilemez”. 6102 sayılı TTK’nın81 645. maddesinde ise; ilgili tanımda bir değişiklik yapılmamış, sadece ibareler Türkçeleştirilmiştir.
Banka teminat mektuplarında, ileride doğup doğmayacağı belli olmayan bir risk garanti edilmektedir. Bu nedenle söz konusu mektuplarda senette mündemiç olan bir hak yer alamayacağı için banka teminat mektupları kıymetli evrak niteliğinde değildir82.
d. Banka Teminat Mektubu ile Bağımsız Bir Borç Altına Girilmesi
Banka teminat mektuplarının bağımsız olması, mevcudiyetinin ve içeriğinin başka bir sözleşmeye bağlı olmaması anlamına gelmektedir.
Banka, temel ilişkiden bağımsız olarak taahhüt altına girmekle asıl borçluya ait def’ileri ileri süremeyecektir83. Bu ilke, 758 sayılı Yeknesak Kurallarda yer alan “mücerretlik/soyutluk” ilkesi ile paralellik taşımaktadır. Buna göre; ilgili kuralların 5.a. maddesine göre; “Doğası itibari ile bir teminat, dayandığı temel ilişkiden bağımsız olup, teminat veren temel ilişki ile bağlı değildir…”
81 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 14.02.2011 tarih, 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olup, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Ayrıntılı bilgi için Bkz.http://www.basbakanlik.gov.tr/Forms/pMain.aspx. (Erişim tarihi: 06.04.2012)
82 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.53; Omağ, a.g.e., s.335; Barlas, a.g.e., s.9.
83 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.54.
D. Banka Teminat Mektubunun Türleri
Banka teminat mektupları, çeşitli konu başlıklarına göre ayrıma tabi tutulmuştur.
1. Konusuna Göre Banka Teminat Mektupları
Devlet ihaleleri nedeni ile en çok düzenlenen teminat mektubu türleri, geçici, avans ve kesin teminat mektuplarıdır84. Söz konusu teminat mektupları, farklı amaçlara hizmet etmek amacıyla taraflardan alınmaktadır.
a. Geçici Teminat Mektupları
Devlet veya ilgili kurum ve kuruluşlarınca yapılan ihalelerde, ihaleyi kazandığı halde kesin teminatı yatırmaması ve sözleşme yapmaya yanaşmaması durumunda idarenin doğacak zararlarını karşılamak amacı ile ihaleye katılan kişiden geçici teminat alınmaktadır. İhaleyi yürüten idare, ihaleyi kazanan tarafın sözleşme imzalaması ve idareye kesin teminat mektubunu vermesini müteakip, ihale kapsamında talep ettiği geçici teminat mektubunu ihaleyi kazanan tarafa geri vermektedir. Bu nedenle söz konusu teminat mektubu, “geçici” olarak adlandırılmaktadır85.
Geçici teminat mektupları, özellikle eser sözleşmeleri bakımından verilmektedir. Bu tür teminat mektupları, ihaleyi yürüten kişi veya kurumu, icabı yapanın teklifi ile bağlı kalmaması rizikosuna karşı korumaktadır. Ülke içi ihalelerde sık olarak kullanılan geçici teminat mektuplarının milletlerarası ihalelerdeki yeri de önemlidir. Mektubun alınmasındaki amaç ise ciddi
84 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.143.
85 Akyol, a.g.e., s.169.
olmayan tekliflerin önlenmesi ve böylece ihale veren tarafın para ve zaman kaybına uğranılmasının önüne geçilmesidir86.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun87 “Geçici Teminat” başlıklı 33.
maddesine göre; “İhalelerde, teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.”
Geçici teminat mektupları, ihalenin değerlendirilmesi için tespit edilmiş süre ile paralel bir süre için verilmektedir; ancak ihaleyi yürüten taraflarca tespit edilen süre içerisinde ihale şartları değerlendirilemediğinden ihaleye katılanlardan teminat mektuplarının sürelerinin yenilenmesi talep edilmektedir.
b. Kesin Teminat Mektupları
Bu tür teminat mektubuna kesin teminat mektubu denilmesinin nedeni, ihaleye katılan diğer kişilerin devre dışı kalması ve sözleşmenin lehtar ile kesin olarak yapılmasından ileri gelmektedir88.
Kesin teminat mektubunun konusu, lehtarın mektupta belirlenen yükümlülüğünü garanti etmektir. Yükümlülüğün kısmen veya tamamen yerine getirilmemesi durumunda bankanın tazmin borcu doğmaktadır89.
Sözleşmenin taraflarından birinin karşı tarafa belirli edimleri ifa etmeyi, inşaat, montaj veya kendisine belirli malların teslimini taahhüt etmesi halinde
86 Kahyaoğlu, a.g.e., s.9-11.
87 22.1.2002 tarih, 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kanun’un 33. maddesi, 30.7.2003 tarihli 4964 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile değişmiştir. Bkz.
http://www.basbakanlik.gov.tr/Forms/pMain.aspx. (Erişim tarihi: 06.04.2012)
88 Akyol, a.g.e., s.169.
89 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.144.
banka, garanti alanı taahhüt edilen edimlerin sözleşmeye uygun şekilde ifa edilmemesi rizikosuna karşı korumaktadır90.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin Teminat” başlıklı 43.
maddesine göre; “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır.”
c. Avans Teminat Mektupları
İhale konusu işe başlanmadan önce bazı büyük giderlerin yapılması gerekebilir. Bu doğrultuda edimi ifa ile yükümlü olan tarafın ifaya başlayabilmesi için ihale makamının ilgili kişiye bir ödemede bulunması gerekmekte ve daha sonra bu ödeme, edim borçlusunun hak edişlerinden kesilerek ödenmektedir. Alınan avansın bu şekilde ödenmesini güvence altına alınan garantilere avans teminat mektubu denilmektedir91.
Yargıtay kararında da92; “Kat'i teminat mektupları sözleşmenin icrasını temin için verildiği halde, avans teminat mektuplarının nitelikleri itibariyle sözleşmenin icrasını değil, borç olarak verilen bir miktar paranın iadesini temin için verildiği hususunda gerek öğreti ve gerekse Yargıtay uygulamasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Avans teminat mektuplarında, avansın geri ödenmesi garanti edilmekte ve uygulamada da, yükleniciye ödenen avanslar genellikle yüklenicinin işleri yaptıkça hakedişlerini belirleyen istihkaklarından kesilmek suretiyle geri alınmakta ve taraflar arasındaki sözleşmelere bu yönde hükümler konulmaktadır.” şeklinde ifadelere yer verilmiştir.
90 Kahyaoğlu, a.g.e., s.7.
91 Barlas, a.g.e., s.17.
92 Yargıtay 11. HD’nin 18.05.1999 tarih, 1999/2159E., 1999/4122K. Bkz. www.kazanci.com.tr.
(Erişim tarihi: 06.04.2012)
