Hukuk Seçimi Yöntemi İle Uygulanacak Hukukun Tespiti

Milletlerarası unsurlu banka teminat mektuplarında, birden fazla hukuki ilişki bulunmaktadır. Bunlardan her biri, birbirinden bağımsız niteliktedir.

Dolayısıyla bu ilişkilere uygulanacak hukukun ayrı ayrı tespit edilmesi gerekmektedir.

a. Banka ile Muhatap Arasındaki İlişkiye Uygulanacak Hukuk

Banka ile muhatap arasındaki hukuki ilişki, banka teminat mektubu ilişkisinin esasını oluşturmaktadır. Bu ilişkinin, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 110. maddesi çerçevesinde “Başkasının Fiilini Taahhüt” ve 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 128. maddesi çerçevesinde, “3. Kişinin Edimini Üstlenme” başlıkları altında düzenlenen üçüncü kişinin fiilini taahhüt

223 Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.28.

224 Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.157.

niteliğinde tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğu kabul edilmektedir²²⁵.

Banka teminat mektupları, banka ile muhatap arasında yapılan garanti sözleşmesi çerçevesinde düzenlendiği için sözleşmelere uygulanacak hukuku belirleyen 5718 sayılı MÖHUK’un 24. maddesi, banka ile muhatap arasındaki ilişkinin esasına uygulanacaktır²²⁶. Buna göre; Yargıtay bir kararında²²⁷, “…Davanın konusunu oluşturan teminat mektubu için taraflarca yapılan sözleşmede bu teminattan doğan bütün hak ve Federal Alman Cumhuriyeti Kanunları tarafından yönlendirileceği yazılıdır. Bu nedenle sözleşmeden doğan ihtilâfın giderilmesinde konu ile ilgili Federal Alman Cumhuriyeti Kanunları’nın uygulanması gerekmektedir. Zira taraflar arasındaki uyuşmazlık, yabancılık unsuru taşıyan sözleşmeden kaynaklanmıştır.” şeklinde bir karar vererek, tarafların banka teminat mektubuna uygulanacak hukuka ilişkin seçimlerini dikkate almıştır.

Banka ile muhatap arasında doğan teminat mektubu ilişkisinin, muhatap ile lehtar arasındaki temel ilişkiden bağımsız olmasının sonucu olarak; tarafların temel ilişkilerinde 5718 sayılı MÖHUK’un 24. maddesine göre uygulanacak hukuka ilişkin bir seçim yapmış olmaları, banka ile muhatap arasındaki banka teminat mektubu ilişkisine uygulanacak hukuk bakımından dikkate alınmayacaktır. Banka teminat mektubu ilişkisinde taraflar, hukuk seçimine ilişkin bir klozun teminat mektubu metnine yazılmasını kararlaştırabilme imkanına sahip olacaktır²²⁸. Ayrıca taraflar, hukuk seçimi anlaşması yolu ile de uygulanacak hukuku kararlaştırabileceklerdir. Böylece taraflarca her iki şekilde seçilen hukuk,

225 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.18; Kostakoğlu, a.g.e., s.240., Tekinalp, Banka Hukukunun Esasları, s.325.

226 Özdemir, a.g.m., s.743.

227 15. HD.17.02.2000 T. ve E.2001/654-K., 2001/1010. www.kazanci.com.tr. (06.04.2012)

228 Özdemir, a.g.m., s.746.

emredici kuralları da dahil olmak üzere banka teminat mektubuna uygulanacaktır²²⁹.

Banka ile muhatap arasındaki ilişkiye uygulanacak hukuk, öncelikle banka teminat mektubu düzenlenmesinin taraflar açısından doğurduğu hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi açısından dikkate alınacaktır. Bunlardan ilki, banka tarafından muhataba sağlanan garantinin asli bir borç veya daha önceden mevcut olan bir borç ilişkisine bağlı tali bir borç olup olmadığı hususudur. İkincisi, muhatabın bankaya başvurma koşulları, bankanın bu belgelerin doğruluğunu kontrol etme yükümlülüğünün olup olmadığı, borcun ödeneceği yere ilişkindir. Üçüncüsü ise; bankanın muhatabın ödemeye ilişkin talebini reddetmesine ilişkindir²³⁰.

b. Lehtar ile Banka Arasındaki Karşılık İlişkisine Uygulanacak Hukuk

Milletlerarası ilişkilerde, banka teminat mektubu temin etme sözleşmesi, teminat mektubunun niteliğine göre iki şekilde ortaya çıkabilmektedir. Bunlardan ilki, doğrudan teminat mektubu ilişkisidir. Buna göre; lehtarın teminat mektubu talep ettiği banka muhataba teminat mektubu vermesini kendisi üstlenmektedir. İkinci durum ise, dolaylı teminat mektubu ilişkisidir. Buna göre; banka kontrgaranti vermek sureti ile muhatabın ülkesindeki bir bankadan banka teminat mektubu temin edebilmektedir²³¹.

Temel ilişkinin borçlusu konumunda olan lehtar, bu ilişkiden doğan borcunu ifa edeceğini borcunu ifa etmemesi durumunda ise temel ilişkinin alacaklısı konumunda olan muhatabın zararlarının karşılanacağının taahhüt

229 Sungurtekin, a.g.m., s.563.

230 Özdemir, a.g.m., s.747.

231 Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.188.

edilmesi için bir banka kredisi çerçevesinde muhataba hitaben bir teminat mektubu düzenlemesi için bankaya vekâlet vermektedir²³².

Lehtar ile banka arasındaki ilişki, vekâlet sözleşmesi olarak nitelendirildiğine göre; bu sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk, 5718 sayılı MÖHUK’un 24. maddesi uyarınca belirlenecektir. Uygulamada genel olarak, bankalar banka teminat mektubunun metnine bankanın merkezinin bulunduğu ülke hukukuna tabi olacağını gösteren bir şart koymaktadır²³³.

c. Lehtar ile Muhatap Arasındaki Temel İlişkiye Uygulanacak Hukuk

Banka teminat mektubunun düzenlenmesine neden olan aslında lehtar ile muhatap arasında imzalanan satım veya istisna gibi bir Borçlar Hukuku sözleşmesidir. Bu ilişkinin hukuki niteliğinin banka teminat mektubu bakımından herhangi bir önemi yoktur. Önemli olan husus, bir sözleşmenin kurulmuş olması ve söz konusu sözleşmede taraflardan biri tarafından diğer tarafa teminat mektubu temin edileceğinin taahhüt edilmesidir²³⁴.

Yabancı unsur bakımından temel ilişki, milletlerarası ticaretin menfaatlerini içeriyor ise; 5718 sayılı MÖHUK’un 24. maddesi, bu ilişkinin esas bakımdan tabi olduğu hükümlerin belirlenmesi için de uygulanacaktır.

Bu maddeye göre; tarafların hukuk seçimi yapmaları durumunda seçtikleri

232 Tandoğan, “Rapor”, s.11; Lehtar ile banka arasındaki ilişkinin niteliği vekâlettir. Zira, banka muhatabın talimatına uygun olarak lehtara banka teminat mektubu vermekle yükümlüdür. Banka lehtarın talimatlarına sıkı sıkıya bağlıdır. Lehtarın bankaya verdiği talimatın içeriği, lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkiden kaynaklanmaktadır. Bkz. Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.188;

Lehtar ile banka arasındaki ilişki, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 386. maddesinde düzenlenen vekâlet ilişkisi niteliğindedir. Bkz. Fahrettin Aral, “Teminat Mektuplarında Lehtar ile Muhatap ve Lehtar ile Banka Arasındaki Hukuki İlişki”, Bati-der, C.24, S.21, 2007, s.192; Tekinalp, Banka Hukukunun Esasları,s.519; Aksi görüş ise; lehtar ile banka arasındaki ilişki vekâlet ilişkisi olarak nitelendirilemeyeceğini, zira vekilin işlemlerini müvekkilin hesabına yapması gerektiği düşünüldüğünde, banka garantisinin bağımsızlığını ortadan kaldırdığını ileri sürmektedir. Banka ile lehtar arasındaki ilişkinin garanti verme taahhüdü sözleşmesi olup, atipik bir niteliğe sahip olduğunu ileri sürmektedir. Bkz. Kahyaoğlu, a.g.e., s.25-26.

233 Özdemir, a.g.m., s.754.

234 Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.104.

hukuk, tarafların hukuk seçimi yapmamaları durumunda ise objektif bağlama kuralları uygulama alanı bulacaktır²³⁵.

d. Garanti Veren Banka ile Kontrgarant Arasındaki İlişkiye Uygulanacak Hukuk

Lehtar ile banka teminat mektubu temin etme sözleşmesi yapan ilk banka, yabancı ülkedeki muhataba doğrudan kendisi teminat mektubu vermek istemeyebilir. Bu durumda, yabancı bir bankadan banka teminat mektubunun temin edilmesini talep edebilir. Bankalar arasındaki banka teminat mektubu temini sözleşmesi, muhatabın hem yabancı ülkede bulunması, hem de yabancı bir bankanın ilişkiye dahil olması nedeni ile milletlerarası unsurludur.

Banka teminat mektubunda bir taahhüde garanti sözleşmesi niteliği veren tüm ibareler kontrgarantide yer aldığı için iki banka arasındaki ilişki de garanti sözleşmesine dayanmaktadır²³⁶. Bu nedenle bu ilişkinin esasına uygulanacak hukuk, 5718 sayılı MÖHUK’un 24. maddesine göre belirlenecektir. Uygulamada genellikle, kontrgaranti metnini ilk olarak banka teminat mektubunu veren banka hazırlamakta ve kontrgaranti veren banka ise lehtarın talebi üzerine söz konusu banka teminat mektubunu kabul etmektedir. İlk teminat veren banka, bazen banka teminat mektubu metnine kontrgaranti veren bankanın ülkesinde yürürlükte olan hukuka tabi olacağına ilişkin bir kloz koymaktadır²³⁷.

235 Özdemir, a.g.m., s.754.

236 Yargıtay HGK’nın, 19.10.1983 tarih, 1980/15-2072E., 1983/948K. sayılı kararında;” ileride mektuplardan iktisaden ortaya çıkabilecek zararlı olayların ( Riziko ), daha açık bir deyimle hukuki sorumluğunu, banka ile kontrgaranti sözleşmesi kurmak suretiyle yüklenmiş ve müstakil bir borç altına girmiştir.” şeklindeki ibare ile bu husus doğrulanmaktadır. Bkz. www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi: 06.04.2012)

237 Özdemir, a.g.m., s.755.