Banka Teminat Mektubunun Hukuki Niteliğine İlişkin Görüşler

a. Kefalet Sözleşmesi Görüşü

Bu görüşe göre; banka, muhataba karşı lehtarın taahhüdünü yerine getirmemesi halinde mektupta yazılı bedeli ödeyeceğini talep etmekte ve bu hususu mektupta açıkça belirterek kefil sıfatı ile taahhüt altına girmektedir²⁸.

Bu görüşü savunanlar, uygulamada en sık kullanılan geçici, kesin ve avans teminat mektuplarının kefalet niteliğinde olduğunu belirtmektedir.

Ayrıca bu çözüm şeklinin taraflar arasındaki menfaatlerde bir dengenin

27 Sıtkı Akyazan, “Banka Teminat Mektupları”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C.5, S.1, 1969, s.20.

28 Barlas, a.g.e., s.40.

sağlanması açısından önemli olduğu vurgulanmaktadır. Bu görüşe göre;

kendisini her zaman garanti altına alamayan bankanın teminat mektubu vermesi ile sağlayacağı menfaate oranla garanti sözleşmesinin ağır sorumluluğunu bankaya yüklemek, adalet anlayışına aykırı düşmektedir²⁹. Söz konusu görüş, banka teminat mektuplarının nitelendirilmesinde ilgili mektupların türlerini öne çıkarmak suretiyle bir nitelendirme yapmıştır.

b. Garanti Sözleşmesi Görüşü

Bu görüşe göre; teminat mektubu garanti sözleşmesidir³⁰ ve bu sözleşmeden banka için doğan borç, asli bir borç olarak nitelendirilmektedir.

Bankanın üstlenmiş olduğu bahse konu olan borç, lehtar ile muhatap arasındaki asıl borçtan bağımsız niteliktedir³¹.

Yargıtay, 1967 tarihli kararında³² banka teminat mektuplarının 3.

kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olduğunu ve mektubu verenin taahhüdünün esas sözleşmeden bağımsız olduğunu belirtmiştir. İlgili karar, şu ifadeleri içermektedir: “ …Bankanın sıfatı, teminatı veren olduğundan, taahhüdü esas sözleşmeyi yapan taraflardan ve esas akitten ayrı ve tamamen müstakildir.

Bankanın taahhüdü, lehtarın borcunun geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak tecessüm eder. Bir kimse, asıl borçlunun ileri sürebileceği itirazlara bakılmaksızın borcun yerine getirilmemesinden doğan zararın tazminini kabul etmesi halinde, o kimseye garanti veren durumundadır. 3. şahsın fiilini garanti eden, yani bu şahsın bir şey yapacağını başkasına vaat eden şahıs, müstakil bir taahhüt altına girmiştir…”

29 Somuncuoğlu, a.g.m., s.174.

30 Aksi görüş; banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğinde olmadığını ileri sürmektedir. Bu görüşe göre, bankalar kefil olabilecekleri gibi, garanti de verebilirler. Bu sebeple işlemlerin mahiyeti tespit edilirken şahsi teminat muamelelerinin tümünü kapsayacak şekilde bir sonuca varmak yerinde olmamaktadır. Bkz. Erzan Erzurumluoğlu, “Teminat Mektupları ve Banka Teminatı”, Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Dergisi, C.5, S.1, 1973, s.133.

31 Akyol, a.g.e., s.175.

32 Yargıtay İBK, 13.12.1967, 1966/16E, 1967/7K; www.kazanci.com.tr. ( Erişim tarihi 06.04.2012)

1967 yılında verilen İçtihadı Birleştirme Kararı’ndan sonra yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı’na ihtiyaç duyulmuştur. 1969 yılında Yargıtay tarafından verilen bu karar da 1967 tarihli İçtihadı Birleştirme kararı gibi banka teminat mektubunun garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu belirtmiştir³³.

1969 yılındaki İçtihadı Birleştirme Kararı’nın³⁴ sonuç kısmında ise;

“…Gümrük idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine, derhal ve herhangi bir hüküm istihsaline mahal kalmaksızın ödemekle bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile zamin olduğuna dair bankalar tarafından gümrük vergisi borçlusu lehine ve fakat borçlu değil de diğer şahıslarla yapılan bir akde dayanarak gümrük idaresine verilen teminat mektupları mahiyet itibariyle Borçlar Kanunu’nun 110. maddesinde sözü edilen 3. şahsın fiilinin taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğu…” ifadeleri ile tanımlanmıştır.

Yargıtay’ın 1967 ve 1969 tarihinde vermiş olduğu İçtihatı Birleştirme Kararları bir arada değerlendirildiğinde; her iki kararda da teminat mektuplarının hukuki niteliğinin 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun³⁵ 110.

maddesinde yer alan “3. kişinin fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi” olduğu görülmektedir³⁶. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun³⁷ 128.

33 Yargıtay’ın 1967 ve 1969 yılında verdiği İçtihatları Birleştirme Kararları doğrultusunda benimsenen görüş uyarınca banka teminat mektuplarının esasında bir garanti sözleşmesi bulunmaktadır. Bkz.

Ömer Teoman,“Teminat Mektubunu Teyid Eden Bankanın Hukuki Sorumluluğu”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu 12, Bildiriler- Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1995, s.112.

34 Yargıtay İBK, 11.6.1969, 1969/4E, 1969/6K; www.kazanci.com.tr. ( Erişim tarihi: 06.04.2012)

35 04.02.2011 tarih 27836 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 11.1.2011 tarih ve 6098 sayılı Kanun'un 647. maddesi hükmü gereğince 1.7.2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılmıştır. Bkz. http://www.basbakanlik.gov.tr/Forms/pMain.aspx. (Erişim tarihi: 06.04.2012)

36 Benzer görüş için Bkz. Cengiz Kostakoğlu, Banka Kredi Sözleşmeleri ve Kredi Kartından Doğan Uyuşmazlıklar, Akreditif, Beta Yayınevi, 2006, s.244; Ayrıca Yargıtay CGK 23.10.1989 tarih, 1989(6)230E, 1989/297K sayılı kararında da “…banka teminat mektuplarının, mahiyeti itibariyle Borçlar Kanununun 110. maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu…” ifade edilmiştir. Aksi görüşe göre; banka teminat mektupları 3.

şahsın taahhüdünü düzenleyen BK madde 110 çerçevesinde değerlendirilmemelidir. Bu görüşe göre;

teminat mektuplarında bankanın mektup üzerindeki tutarı ödemekle yükümlü olması, bu tutarın zararın tazminat bedeli olarak düşünülmesi, teminat mektuplarının 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde olduğunu ileri sürmek için yeterli olmayacaktır. Bkz. Akyazan, “Sorunlar”, s.570.

maddesinde ise; “Başkasının Fiilini Taahhüt” ibaresi yerine “3. Kişinin Fiilini Üstlenme” ibaresi kullanılmıştır.

Ayrıca söz konusu kararlarda, garanti sözleşmesini kefaletten ayıran başlıca kriter olarak aslilik/fer’ilik kriteri kullanılmaktadır³⁸.

c. Karma Nitelik Görüşü:

Bu görüşe göre; banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin, söz konusu mektupların tümü için ortak bir şekilde belirlenemeyeceği, somut olay bakımından banka teminat mektuplarının taşıdığı özelliklere göre kefalet, garanti sözleşmesi veya her iki sözleşmenin özelliklerini taşıyan karma bir sözleşme olarak kabul edilebileceği ileri sürülmüştür³⁹.

Ayrıca banka teminat mektubu verilirken kefalet veya garanti mükellefiyetinin yüklenilmesinde serbest olunduğu, bankanın somut duruma göre bazen bir kefil, bazen de bir garanti veren sıfatıyla hareket edebileceği ifade edilmektedir. Dolayısıyla teminat mektuplarının genel olarak kefalet sözleşmesi veya garanti sözleşmesi şeklinde nitelenmesi yerinde görülmemektedir⁴⁰.

37 6098 sayılı Borçlar Kanunu, 4.2.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olup, 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Bkz. http://www.basbakanlik.gov.tr/Forms/pMain.aspx.

(06.04.2012)

38Arif Kocaman, “Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği Üzerine”, Bati-der, C.15, S. 3, 1990, s.51; Yargıtay’ın aslilik ve fer’ilik kıstaslarından başka kıstaslardan yararlanmadan sadece ilk talepte derhal ödeme yükümlülüğüne dayanarak banka teminat mektuplarının fer’i nitelikte olamayacağını, dolayısıyla kefalet sayılmamasına ilişkin olarak bkz. Seza Reisoğlu, “Garanti Sözleşmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar”, Ankara Hukuk Fakültesi Ellinci Yıl Armağanı 1925-1975, Ankara, Sevinç Matbaası, C.1, 1977, s. 345.

39 Barlas, a.g.e., s.44; Haluk Tandoğan, Garanti Mukavelesi, Ankara, Güzel İstanbul Matbaası, 1959, s.32-33; Tüm banka teminat mektuplarının kefalet veya garanti akdi niteliğini taşıdığının peşinen söylenmesi yerinde olmayıp, her metin kendi içerisinde değerlendirmeye tabi tutulmalı ve buna göre tabi olacağı hükümler saptanmalıdır. Bkz. Barlas, a.g.e., s.48; Tandoğan, Garanti Mukavelesi, s.32-33.

40 Seza Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, Ankara, 1963, s.97; Şanlı, Ekşi, a.g.e., s.189; Omağ, a.g.m., s.330. Ayrıca banka teminat mektubunun içeriği ve metni dikkate alınarak bir sonuca varmak gerekmektedir.

d. Kendine Özgü Nitelik Görüşü

Bu görüşe göre; kefalet sözleşmesi ve garanti sözleşmesi, banka teminat mektupları ile aynı kategoride yer almalarına rağmen hüküm ve sonuçları bakımından birbirlerinden farklı özellikleri haizdir. Bu nedenle banka teminat mektuplarının, ne kefalet sözleşmesi, ne de garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla banka teminat mektupları, kendine özgü nitelikleri olan bir teminat müessesesi olarak değerlendirilebilmektedir. Zira, banka teminat mektubunda yazılı meblağı muhataba ödeyen bankanın alacaklının haklarına halef olamaması ve borçluya ait def’ileri ileri sürememesi gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda; banka teminat mektuplarına bağımsız bir nitelik tanınmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir⁴¹.