T. C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (ROMA ÖZEL HUKUKU) ANABİLİM DALI

(1)

T. C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK

(ROMA ÖZEL HUKUKU) ANABİLİM DALI

ROMA VE TÜRK HUKUKLARINDA VEKALET SÖZLEŞMESİ

Yüksek Lisans Tezi

Murat Yavuz

Ankara - 2007

(2)

T. C.

Yüksek Lisans Tezi

Murat Yavuz

Tez Danışmanı Doç.Dr. A.Nadi Günal

Ankara - 2007

(3)

T. C.

Yüksek Lisans Tezi

Tez Danışmanı : Doç.Dr. A.Nadi Günal

Tez Jürisi Üyeleri

Adı ve Soyadı İmzası

………. ……….

... ……….

………. ……….

Tez Sınav Tarihi ………

(4)

İÇİNDEKİLER

KAYNAKÇA ……….1

GİRİŞ ………..5

BİRİNCİ BÖLÜM ROMA HUKUKUNDA VEKALET SÖZLEŞMESİ (MANDATUM) I. SÖZLEŞMELER SİSTEMİNDEKİ YERİ VE KÖKENİ ………...8

II. KAVRAM VE HUKUKİ NİTELİK ………12

A. VEKALET (MANDATUM) KAVRAMI ………12

B. HUKUKİ NİTELİK ………13

1. Sözleşmenin Özellikleri ………..13

a. Ücretsiz Oluşu ……….13

b. Eksik İki Tarafa Borç Yüklemesi ………...15

c. Şekle Bağlı Olmayışı ………. 16

2. Sözleşmenin Unsurları ………16

a. Vekilin İş Görme Borcu Üstlenmesi ………..16

b.Edimin Başkasının Yararına Olması ……….. 17

(5)

c. Edimin Müvekkilin İradesine Uygun Yapılması …………18

d. Ücret ………18

III. SÖZLEŞMENİN YAPISI ….……….………. 19

A. KURULMASI ……….……… 19

B. KONUSU ………... 19

C. KAPSAM ……….……….. 20

1. Mandatum’un Kapsamı ……..……… 20

2. Procuratio – Mandatum Ayrımı ….………. 21

IV. HÜKÜM VE SONUÇLARI, SONA ERMESİ ……….. 22

A. HÜKÜMLERİ ………….……… 22

B. SONUÇLARI …..……….………. 24

1. Tarafların Dava Hakları ve Usulü …………...……….. 24

a. Actio Mandati Directa ………..………..25

b. Actio Mandati Contraria ………...……… ….25

2. Şerefsizlik (İnfamia) Kararı …… .……… 26

C. SONA ERMESİ ………..………. 27

1. Sona Erme Nedenleri ………..……….. 27

(6)

a.Edimin İfası ………….……….. 27

b.Belirlenen Sürenin Dolması ………. 27

c.Tarafların Ortak Rızası ……… 28

d.Ölüm ………. 28

e.Hak Ehliyeti Durumunda Değişiklik ……… 29

f. Azil (Revocatio) ve İstifa (Renuntiatio) ……….. 30

İKİNCİ BÖLÜM TÜRK HUKUKUNDA VEKALET SÖZLEŞMESİ I. TANIMI VE HUKUKİ NİTELİK ...………….………. 32

A. TANIMI .……… 32

B. HUKUKİ NİTELİK ………..……… 33

1. Sözleşmenin Unsurları ………..………33

a.Vekilin Bir İş Görme Borcunu Üstlenmesi ………34

b.İş Görme Borcunun Başkasının Yararına Yapılması ………35

c.İş Görme Borcunun Müvekkilin İradesine Uygun İfaEdilmesi ……….37

d.Vekilin Edim Fiilini Üstlenmesi ……… ………...38

(7)

e.Vekilin İş Görme Borcunu Yerine Getirirken Bağımsız

Hareket Etmesi ve Zaman Kaydı ile Bağlı Olmaması ...…40

f.Ücret …….………..………41

2. Sözleşmenin Özellikleri …………..………...43

3.Vekalet Sözleşmesinin Benzer Sözleşmeler ve Hukuki Kurumlarla Karşılaştırılması ………44

a.Hizmet Sözleşmesi İle Karşılaştırılması ………...44

b.İstisna Sözleşmesi İle Karşılaştırılması …………...………47

c.Diğer Sözleşmelerde Vekalete İlişkin Hükümlerin Uygulanabilirliği ……….…..……..……48

II. SÖZLEŞMENİN YAPISI ……….49

A.KURULMASI ……….……….49

B.KONU ……….………..50

C.KAPSAMIN BELİRLENMESİ ……….…………51

III. TARAFLARIN HAK VE BORÇLARI ……..……….58

A.VEKİLİN BORÇLARI …….…….………. 58

1. Sadakat, Özen ve Sır Saklama ……….………..58

(8)

2. Şahsen İfa ………..……….61

a. İstisnaları ………..………...61

aa. Müvekkilin Vekili Başkasını Tevkile Yetkili Kılması ...62

bb. Örf ve Adet Hukukunun Başkasını Tevkile Uygun Olması ………..……….62

cc. Halin İcabına Göre Vekilin Mecbur Olması ……...…….64

b. İşin Başkasına Gördürülmesinin Türleri …………..……….65

aa. Alt Vekalet …………..……….65

bb. İkame Vekalet ………..………68

3. Müvekkilin İrade ve Talimatlarına Uygun Davranma Yükümü…………...………...69

4.Hesap Verme Borcu ………70

5.Bazı Hallerde Tazmin Borcu …………..……….71

6.İade Borcu ……….………..74

B. MÜVEKKİLİN BORÇLARI ……….……..………….75

1.Ücret Ödenmesi ……….75

2.Vekilin Yaptığı Masrafları ve Verilen Avansları

(9)

Ödeme Borcu ……….75

3.Vekili Kendisi Adına Girdiği Borçtan Kurtarma Yükümü ….76 4. Vekilin Uğradığı Zararları Tazmin Borcu ………..76

IV. SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ ………. 77

A. SONA ERME NEDENLERİ ………..………..……….77

1.Azil ve İstifa ……….77

2.Ölüm, Ehliyetsizlik ve İflas ……….79

SONUÇ ……….………82

ÖZET ………85

(10)

Yavuz, Murat, “Roma ve Türk Hukuklarında Vekalet Sözleşmesi”, Yüksek Lisans Tezi, Danışman: Doç.Dr. A.Nadi Günal, 86 s.

“Roma ve Türk Hukuklarında Vekalet Sözleşmesi” tezi, vekalet sözleşmesinin Roma Hukukundaki düzenlemesini, Roma Hukukundan bugüne yaşanan gelişmeler ve değişimler sonucu Türk Hukukundaki düzenlemeleri konu edinmiştir. Öncelikle, Roma Hukukunda vekalet sözleşmesini, yaşanan tarihsel süreci ve bu süreçten sonra modern hukukta vekalet sözleşmesini konu almakla, mümkün olduğu ölçüde, Türk Hukuk sistemine yakın hukuk düzenlerine de değinmek gayreti içinde olmuştur. Bu anlamda, tez, asıl olarak vekalet sözleşmesine ilişkin Roma Hukukundaki düzenlemeler ile Türk hukukundaki düzenlemelerin benzerlik ve faklılıklarına da dikkat çekerek tarihsel değişim ve gelişimleri kavramayı ve açıklamayı amaç edinmiştir.

Bunun yanı sıra, tez, vekalet sözleşmesinin uygulamada çok karşılaşılan bir sözleşme türü olması nedeniyle pratikte ortaya çıkan ve/veya çıkması muhtemel olan sorunlara ve çözümüne de değinmeye çalışmıştır.

Roma Hukukunda vekalet sözleşmesi, çok kullanılan, ücretsiz (ücret talep etmenin suç sayılması kadar), güvene dayalı bir iş görme sözleşmesi türüdür.

Bugün de bir iş görme sözleşmesi olarak vekalet sözleşmesi, rızai, taraflarını vekil ve müvekkilin oluşturduğu, şekil şartına bağlı olmadan kurulabilen, eksik iki tarafa borç yükleyen (ücretin zorunlu olmaması nedeniyle), sonucun elde edilememesi riskini vekile yüklemeyen ve vekilin bağımsız hareket etmesine, zaman kaydına bağlı olmadan işin görülmesine olanak sağlayan bir sözleşme türü

(11)

KAYNAKÇA

AKİPEK, Ş. : Alt Vekalet, Ankara, Yetkin Yayınları, 2003.

AKİPEK, Ş. –

KÜÇÜKGÜNGÖR, E. : Sözleşmeler Rehberi, Ankara, Yetkin Yayınları, 2002.

ARAL, F. : Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, Yetkin Yayınları, 1999.

ATAAY, A. : Borçlar Hukukunun Genel Teorisi, İstanbul, Der Yayınları, 1995.

Dİ MARZO, S.

(Çev.: UMUR, Z.) : Roma Hukuku, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1954.

EDİS, S. : Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara, AÜHF Yayınları, 1997.

EMİROĞLU, H. : Roma Hukukunda Kadının Durumu, Ankara, AÜHF Yayınları, 2003.

EMİROĞLU, H. : “Roma Hukukunda Vekalet Sözleşmesi ve Hukuki İşlemlerde Temsil”, AÜHFD, 2003/1 [Vekalet- Temsil].

ESENER, T. : Mukayeseli Hukuk ve Hususiyle Türk – İsviçre Borçlar Hukuku Bakımından Sâlahiyete Müstenit Temsil, Ankara, AÜHF Yayınları, 1961 [Temsil].

ESENER, T. : Borçlar Hukuku C.1, Ankara, 1969 [Borçlar].

GÜNAL, A.N. : Roma Hukukunda Varolmayan Bir Borcun İfası Nedeniyle Sebepsiz Zenginleşme (Condictio

(12)

Indebiti), Ankara, AÜHF Yayınları, 1996.

GÜNAL, A.N. –

KÜÇÜKGÜNGÖR, E. : (Çağdaş Özel Hukuka Giriş Olarak) Roma Hukuku Pratik Çalışmaları, Ankara, Yetkin Yayınları, 2002.

GÜNER, S. : (Yay. Haz.) Avukatlık Mevzuatı, Ankara, Ankara Barosu Yayınları, 2002.

GÜNER, S. : Avukatlık Hukuku, Ankara, Ankara Barosu Yayınları, 2003 [Avukatlık].

KARADENİZ-

ÇELEBİCAN, Ö. : Roma Hukuku (Tarihi Giriş Kaynaklar – Genel Kavramlar - Şahsın Hukuku – Hakların

Korunması), Ankara, AÜHF Yayınları, 1997.

KOSCHAKER, P. –

AYİTER, K. : Modern Hususi Hukuka Giriş Olarak Roma Hususi Hukukunun Ana Hatları, Ankara, AÜHF Yayınları, 1975.

KÜÇÜKGÜNGÖR, E. : Roma Hukukunda İntifa Hakkı (Ususfructus), Ankara, AÜHF Yayınları, 1998.

MÜDERRİSOĞLU, F. : Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi ve İçtihatlar, Ankara, 1974.

OĞUZMAN, M.K. –

ÖZ, M.T. : Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), İstanbul, Filiz Kitabevi, 1998.

ÖZKAYA, E. : Vekalet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması,

(13)

Ankara, Seçkin Yayınları, 1997.

RADO, T. : Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1997.

TAHİROĞLU, B. –

ERDOĞMUŞ, B. : Roma Hukuku Meseleleri, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1985.

ERDOĞMUŞ, B. : Roma Usul Hukuku, İstanbul, Der Yayınları, 1997.

TAHİROĞLU, B. : Roma Borçlar Hukuku, İstanbul, Der Yayınları, 2000.

ERDOĞMUŞ, B. : Roma Hukuku Dersleri (Tarihi Giriş – Hukuk Tarihi – Genel Kavramlar – Usul Hukuku), İstanbul, Der Yayınları, 2001.

TANDOĞAN, H. : Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri C.2, Ankara, 1987.

TANRIVER, S. : Noterlik Açısından Vekalet (Temsil), Ankara, Adalet Yayınevi, 2001.

TEKİNAY, S.S. – AKMAN, S. –

BURCUOĞLU, H. –

ALTOP, A. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Beta Yayınları, 1993.

SCHWARZ, A.B.,

(14)

(Çev.: RADO, T.) : Roma Hukuku Dersleri C.1, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1963.

UMUR, Z. : Roma Hukuku Lügatı, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1975 [Lügat].

UMUR, Z. : Roma Hukuku (Umumi Mefhumlar – Hakların Himayesi), İstanbul, İÜHF Yayınları, 1967.

UMUR, Z. : Roma Hukuku Ders Notları (Usul Hukuku – Borçlar Hukuku – Eşya Hukuku – Miras Hukuku), İstanbul, Beta Yayınları, 1999 [Ders Notları].

VİLLEY, M.

(Çev.:TAHİROĞLU, B.): Roma Hukuku Güncelliği, İstanbul, Der Yayınları, 2000.

VON TUHR, A.

(Çev.: EDEGE, C.) : Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı C.1-2, Ankara, Yargıtay Yayınları, 1983.

WATSON, A. : Contract Of Mandate In Roman Law, London, Oxford University Pres, 1961

YAVUZ, C. : Türk - İsviçre ve Fransız Medeni Hukuklarında Dolaylı Temsil, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1983.

YILMAZ, E. : Hukuk Sözlüğü, Ankara, Yetkin Yayınları, 1996.

ZEVKLİLER, A. : Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 1984.

(15)

GİRİŞ

Vekalet sözleşmesi tarihsel kökenine bakıldığında çok eski bir sözleşme türüdür, Roma Hukukundan bu yana bilinmekte ve kullanılmaktadır.

Bu niteliği ve özelliği ile günümüz modern hukuk sistemlerinde de benimsenmiş, önemli bir yer edinmiştir.

Vekalet sözleşmesi, günlük hayatta oldukça fazla uygulama alanı olan; bu nedenle ve hukukun insan ihtiyaçlarına yanıt vermek amacına uygun olarak hukuk hayatımızda da önemli yeri bulunan bir sözleşme türüdür.

Sözleşme hukukundaki değişimler, sözleşme tiplerinin çeşitliliği ve ticari ilişkilerin gelişimine bağlı olarak bu alandaki yeni sorunlar, vekalet sözleşmesini daha da önemli bir konuma ve incelenmesi gereken bir sözleşme haline getirmiştir.

Ayrıca, vekalet ilişkisi, sözleşmesel mantık, klasik ve alışılmış uygulama alanı dışında da pratiklerin konusu olmakta; avukatlık gibi köklü geçmişi olmasına karşın her gün değişim gösteren, marka-patent vekilliği gibi yeni yeni gelişmekte olan alanlarda da ve güncel ilişkilerin yoğunluğu bakımından kendisine başvurulduğundan her anlamda değişim ve dönüşüm içerisindedir.

Vekalet sözleşmesi pek çok yönüyle aynı kategoride bulunduğu iş görme sözleşmelerinden farklı ve özelliklidir. Örneğin, vekalet sözleşmesinde vekilin sorumluluğu fazla olmasına karşılık ücret, vekilin ediminin karşılığı oluşturmak üzere zorunlu bir unsur addedilmemiştir, vekil bağımsız hareket

(16)

eder ve sadece edim fiilini borçlanır. Kendine özgü yapısına ve yasal düzenlemeye karşın, yine kanunumuzda, diğer sözleşmeler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi vekalet hükümlerinin uygulanabileceği kabul edilmiştir. Sözleşmenin bu kendine özgü nitelikleri nedeniyle pek çok tanımı yapılmakta, öğretide vekalet ilişkisine dair pek çok konuda farklı fikirler benimsenmektedir.

Roma Hukukundan günümüze vekalet sözleşmesi, güvene dayalı bir sözleşme olarak kabul görmüştür. Bu anlayışa uygun olarak, vekilin ediminin karşılığında bir ücret dahi sözkonusu olmamaktadır. Yine bu anlayıştan hareketle işin şahsen kendisine verilen vekil tarafından ifa edilmesi gerekliliği bulunmaktadır.

Roma Hukukundan bu yana, güvene dayalı bir ilişkiyi ifade eden vekalet sözleşmesinin tarihi gelişimi, Borçlar Hukukumuzun pek çok temel kavramında tekrar açıklanan ve kanuni sözleşme türlerinin tamamına yakınına temas eden yapısı da dikkate alındığında bu konunun tez çalışması için seçilmesine karar verilmiştir. Zira, yukarıda da belirtildiği üzere, vekalet ilişkisinin tarihsel kökeni, Roma Hukukundan günümüze kullanım alanının genişliği ve modern hukuk sistemlerindeki yeri itibariyle kuramsal açıdan her zaman için incelemeye değer bulunduğu tartışmasızdır.

Tez, iki bölümden oluşmaktadır. Çalışma kapsamında, önce birinci bölümde Roma Hukukunda vekalet sözleşmesinden (ilişkisinden) ne anlaşıldığı, sözleşmenin Roma Hukukunun genel mantığı ve sözleşmeler sistemindeki yeri gösterilmeye çalışılmış, yer yer Roma Hukuk

(17)

Kaynaklarından birebir alıntılarla açıklamalar desteklenmiştir. Tarihsel süreçteki açıklamalara ek olarak Türk Hukukuyla bir karşılaştırma dahilinde sunuma çalışılmıştır.

Daha sonra, ikinci bölüm, Türk Hukuk Sisteminde vekalet sözleşmesine ayrılmıştır. Sözleşmenin tanımı, unsurları, özellikleri, hukuki niteliği, kurulması, kapsamı, hüküm-sonuçları ve sona ermesi başlıkları altında genel olarak incelenmiştir.

(18)

BİRİNCİ BÖLÜM

ROMA HUKUKUNDA VEKALET SÖZLEŞMESİ (MANDATUM)

I. SÖZLEŞMELER SİSTEMİNDEKİ YERİ VE KÖKENİ

Roma Hukukunda borç doğuran nedenlere ilişkin hukuksal dönemlere göre farklı kaynak tasnifleri yapılmıştır. Klasik Dönemde (Eski Hukuk Dönemi) bir borcun ya sözleşmeden ya da haksız fiilden doğacağı görüşü mevcuttur.

Gai. Ins. 3. 88 : “Borçlara gelince, bunlar iki esas türe ayrılmışlardır: çünkü her borç ya bir sözleşmeden ya da bir haksız fiilden doğar.”

Klasik Sonrası Dönemde (Post Klasik Dönem) bu ikili ayrımın tüm borç kaynaklarını kapsamadığı ve yetersiz kaldığı düşüncesiyle “çeşitli diğer sebepler” biçiminde ifade edilen üçüncü bir kaynak eklenmiştir.

Gai. D. 44.7.1 pr : “Borçlar ya bir akitten ya bir haksız fiilden veyahut da diğer çeşitli sebeplerden doğar.”

En kapsamlı ayrım ise Iustinianus döneminde yapılmış, borç kaynakları dört başlık altında; sözleşme, sözleşme benzerleri, haksız fiil, haksız fiil benzerleri olarak ifade edilmiştir.

(19)

Ius. Ins. 3.13.2 : “Aşağıdaki sınıflandırma borçları dört bölüme ayırır: ya akitten ya akit benzerlerinden, ya haksız fiilden ya da haksız fiil benzerlerinden meydana gelirler¹.”

Görülmektedir ki, Roma Hukuku borç kaynakları arasında sözleşmeler en eski dönemden itibaren daima yer almıştır. Ancak, ne var ki, Romalılar genel bir sözleşme teorisi geliştirmemişlerdir. Her bir sözleşme kendine özgü doğuşa ve özel bir varolma sebebine sahiptir. Bunun diğer anlamı, bir sözleşmenin yasal olarak bağlayıcı olabilmesi, hukuk düzeninin ona yer vermesi için ve dahası belirli bir zaman ve yerde tanınabilmesi için o sözleşmenin çok güçlü sebeplerinin olması gerektiğidir².

Roma Hukuk sisteminde genel bir sözleşme teorisinin bulunmaması, Roma Hukukunda varolan sözleşme tiplerinin kökenlerinin bilinmesini bu kurumların doğru olarak anlaşılabilmesi için temel bir öneme sahip kılmaktadır. Bu bağlamda Roma Hukukunda vekalet sözleşmesi iki sebeple özel bir öneme sahip bulunmaktadır. Birincisi, mandatum, Klasik Hukukta Roma Hukuku sisteminde bildiğimiz son haline neredeyse ulaşmış olarak ortaya çıkmış gibi görünmekte olup Klasik Dönemden sonraki tüm gelişmeler diğer yasal kavramlara yakınlaşmasının ve en azından kısmen bunlarla birleşmesinin sonucudur³. Bu durum, mandatum’u Roma Hukukunda bilinen diğer sözleşmelerden farklı kılmaktadır, diğer

1 Dİ MARZO, S. (Çev.: UMUR, Z.) : Roma Hukuku, İstanbul 1954, s.356-357; RADO, T.:

Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, İstanbul 1997, s.55-56; GÜNAL, A.N.: Roma Hukukunda Varolmayan Bir Borcun İfası Nedeniyle Sebepsiz Zenginleşme (Condictio Indebiti), Ankara 1996, s.2

2 WATSON, A. : Contract Of Mandate In Roman Law, London 1961, s.1

3 WATSON, A.: s.1

(20)

sözleşmelerinin köken ve gelişim süreci böyle olmamıştır. Daha çoğunlukla, diğer sözleşmeler zaman içerisinde sözleşmenin yapısına başka temellerin eklenmesiyle gelişmiş ve eklenen unsurlar sözleşmenin temel ya da yardımcı şartlarını oluşturmuşlardır. İkincisi, çağdaş hukuk sistemlerinde Roma Hukukundaki bilindiği haliyle vekillik yaşamamakta olup pek çok hukuk düzeninde vekaletin mandatum’a nazaran locatio conductio⁴’ya çok daha yakın olduğu görülmektedir⁵.

Bir kişinin kendi çıkarına olmayacak bir biçimde bir işi yapmayı üstlendiği diğer erken dönem kurumları vekilliğin asıl kapsamı ve kökeni hakkında bize bazı fikirler vermektedir. Öncelikle bu konudaki araştırmalardan vekaletin, sözleşme olarak kabul edilmeden çok önce sosyal bir kavram olarak iyi bir biçimde oluşturulmuş olduğu bilinmektedir.

Vekalet konusunda ana fikrin nereden geldiği sorusu ile ilgili olarak bir net bir yanıt veya tahminde bulunmak olanaklı olmamakla birlikte⁶ bu kurumun doğuşunda birden fazla etkinin olduğu açıktır ve ana etkinin kamu görevi söylenebilir. Ya kamu makamlarının yasal konumunda bir gelişme veya iki

4 UMUR, Z.: Roma Hukuku Lügatı, İstanbul 1975, s.127’den aynen; “Locatio Conductio:

Akitlerden birisinin, karşılığında bir ücret (merces) ödemek borcu altına giren diğer akide karşı, ya bir maldan istifadesini sağlamak (locatio conductio rei = kira akti); ya bazı hizmetlerde bulunmak (locatio conductio operarum = hizmet akti veya iş akti); veyahut, belli bir işi yapmak (locatio conductio operis = istisna akdi) borcu altına girmesiyle ortaya çıkan rızai, tam iki taraflı (synallagmatik), hüsnüniyet davaları (actio locati, actio conducti, contractus consensualis) doğuran akit.”

5 WATSON, A.: s.1

6 Diğer taraftan, vekaletin neden ücretsiz olması gerektiği, neden yükümlülüğün sadece dolus için olduğu, neden hesapların sunulması gerektiği ve niçin infamia’dan bahsedildiği sorularının cevapları hakkında karar verilmesi gerekmektedir. Bk. WATSON, A.: s.17

(21)

benzer sorunla karşılaşan Roma düşüncesinin her ikisine de aynı biçimde tepki vermiş olduğu düşünülebilir⁷.

Vekalet sözleşmesine Roma’da eskiden beri rastlanmasına karşın mandatum’un kabulünde diğer rızai akitlerde olduğu gibi ius gentium’un etkisi bulunduğunu ve kısacası mandatum’un Roma ius civile’sinde ius gentium’dan kaynaklanan bir kurum olduğu söylenebilir⁸. Önce praetor peregrinus tarafından kabul edilmiş daha sonra praetor urbanus tarafından Romalılar arasındaki olaylar için de tanınmıştır⁹.

Öncelikle, ius gentium’da şekilsiz bir sözleşme olarak doğan mandatum, daha sonra, ius civile içine alınarak Roma Sözleşmeler sisteminin, rızai sözleşmeler grubunda, eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olarak yerini aldı¹⁰. Şöyle ki, Roma’nın siyasi sınırlarının genişlemesi ile özellikle dış ticaret alanının açılması ve Roma’ya yeni katılan yerler ile varolan eski yerlerdeki insanların birbirleriyle ilişkilerinin gelişmesi sonucu bu ilişkilerin hukuki bir düzenlemeye kavuşturulması zorunluluğu doğmuştur. Zaten bu durum ius gentium’u doğurmuştur. Vekalet sözleşmesi gibi rızai akitlerin tamamına yakını da bu ortamda kabul görmüştür.

7 WATSON, A.: s.17

8 EMİROĞLU, H.: Roma Hukukunda Vekalet Sözleşmesi ve Hukuki İşlemlerde Temsil, AÜHFD. 2003/1, s.101

9 WATSON, A.: s.18

10 RADO, T. : s.151

(22)

II. KAVRAM VE HUKUKİ NİTELİK

A. VEKALET (MANDATUM) KAVRAMI

Roma hukukunda vekalet sözleşmesi (mandatum), bir kimsenin (mandans = müvekkil) diğer birine (Mandatarius = vekil) bir işlemi ivazsız olarak idare etmesi için yapılan rızai bir akitti¹¹. Zaten mandatum’un kelime anlamıyla da sözleşmenin tanımını içermektedir. Şöyle ki, ‘manus’ el, ‘do’

ise vermek anlamında olup kelime bütünüyle ‘elvermek’ anlamına gelmektedir¹².

Umur’un Roma Hukuku Lügatı’nda mandatum için şunlar yazılıdır :

“Taraflardan birisini, diğerinin kendisine emanet ettiği bir işi, ücretsiz olarak yapmak mecburiyetinde bırakan rızai eksik iki taraflı, hüsnüniyet davaları doğuran akit : Vekalet . Vekalet emrini veren, mandans ( veya mandator : müvekkil); işi üzerine alan, mandatarius ( veya, procurator : vekil ) isimlerini alırdı. Her zaman alacaklı olan müvekkilin davası, şerefsizliği ( infamia ) mucip olan actio mandati directa; masraf etmiş veya zarara girmişse, vekilin açabileceği dava, actio mandati contraria idi. Vekalet müvekkilin ( mandatut in rem suam ) veya üçüncü şahsın ( mandatum qualificatum) menfaatine olabilir, vekil menfaatine yapılan ise alelade bir tavsiyeden (consilium) ibaret kalırdı.

Vazifenin ifasiyle ; vadenin sona ermesiyle; tarafların uyuşmasiyle; vekilin

11 KOSCHAKER, P. (Kitabı elden geçiren: AYİTER, K.): Modern Hususi Hukuka Giriş Olarak Roma Hususi Hukukunun Ana Hatları, Ankara 1975, s.242

12 Dİ MARZO, S. (Çev.: UMUR, Z.): s.401 ; UMUR, Z.: Lügat, s. 132

(23)

azliyle (revocatio); vekilin istifasiyle, ölümü veya capitis deminutio’su ile akit sona ererdi¹³.

B. HUKUKİ NİTELİK

1. Sözleşmenin Özellikleri

a. Ücretsiz Oluşu

Roma’da vekalet sözleşmesinin en belirgin özelliği ücretsiz oluşudur:

D. 17. 1. 1. 4 : “Vekalet sözleşmesi ancak ücretsiz olabilir : çünkü, sevgi, saygı ya da dostluk adına yapılır .¹⁴”

Digesta ve Codex’te 12 kadar metinde vekalet sözleşmesinin ücretsiz olduğundan bahsedilmektedir, ki diğer herhangi bir akit ile ilgili ücretsiz olma konusunda bu kadar kaynak yoktur. Mandatum, bir dostluğa dayanır ve vekil, bir kazanç peşinde koşmaksızın adeta kendi yararına bir işi takip eder gibi vekaletin gereğini yerine getirmelidir. Aksi takdirde dostluğa ve itimada ihanet edilmiş sayılmaktaydı¹⁵. Roma’da mandatum, niteliği itibariyle kardeşlik hakkına ius fraternitas dayanan bir sözleşme idi, bu nedenle ücretsiz yapılması gerekirdi. Nasıl iki kişi arasında bir şirket sözleşmesi yapıldığı takdirde ortaklardan biri diğerinden şirkete girmiş olmasından dolayı ücret alamaz; vekalet sözleşmesinde de ücret sözkonusu olamazdı.

Eğer böyle bir sözleşmeye ücret şart edilirse o zaman sözleşme vekalet

13 UMUR, Z.: Lügat, s.130

14 EMİROĞLU, H.: Vekalet-Temsil, s.105

15 TAHİROĞLU, B.: Roma Borçlar Hukuku, İstanbul 2000, s.195

(24)

sözleşmesi olmaktan çıkar, hizmet sözleşmesi (icarei ademi denilen) sözleşme olurdu. Zamanla vekil için bir ücret kabul edildi, fakat yine vekalet sözleşmesi bir hizmet sözleşmesi niteliğine sokulmadı. Vekile verilen ücrete honorarium denilmekte idi ki, bir başarının karşılığı olarak dilimize çevrilmesi mümkündür¹⁶. Türk hukukundaki düzenlemeye göre vekalet sözleşmesinde ücret, teamül veya anlaşma sonucu sözleşmenin bir unsuru olabilir ve vekil ücret talebinde bulunabilir. Fakat, Roma ius civile’sinde vekalet sözleşmesinin ücrete bağlanması sözleşmeyi vekalet sözleşmesi olmaktan çıkarmakta ve yerine göre ya istisna akdi (locatio conductio operis) ya da hizmet akdinin (locatio conductio operarum ) oluştuğu kabul ediliyordu :

Gai. Ins. 3. 162 : “Nihayet bilinmektedir ki, bir işin ücretsiz olarak yapılmasını birine tevdi edersem –ki bu hususta bir ücret tayin etmiş olsa idi, locatio conductio akdedilmiş olurdu- vekaletten doğan dava açılabilir, mesela temizlemesi ve gözden geçirmesi için temizleyiciye veya tamir etmesi için terziye bir elbise vermem gibi¹⁷.”

Roma’da bazı türlerdeki istihdamlar, diğer bir deyişle liberal meslekler locatio conductio konusu olabilmek hususunda çok ağırbaşlı kabul edilmişlerdir¹⁸. Roma hukukunda varolan hizmet sözleşmesinde, bu sözleşmeye konu olabilecek fiiller arasında fikri hizmetler yer almıyordu.

Çünkü, fikri hizmetler “yüksek hizmet” (operae liberales) sayılırdı; mesela

16 MÜDERRİSOĞLU, F.: Avukatlıkta Vekalet ve Ücret Sözleşmesi ve İçtihatlar, Ankara 1974, s.19

17 RADO, T.: s.152

18 WATSON, A.: s.10

(25)

bir avukatın, bir hekimin, bir profesörün çalışmaları hiçbir zaman hizmet sözleşmesine konu olamazdı. Bu gibi hizmetler de mandatum kapsamına girer ve diğer aşağı hizmetlerle aralarında bir fark olmaksızın ücret ödenmezdi.

Vekalet sözleşmesinde de vekile emeği karşılığı bir ücret ödenebilirdi, fakat, bu sıradan bir ücret değildi ve bu ücrete şeref ücreti (honorarium) denilirdi (bu tabir halen Fransız dilinde avukatlara, hekimlere verilen ücret için kullanılan honoraires kelimesinde yaşamaktadır)¹⁹.

b. Eksik İki Tarafa Borç Yüklemesi

Mandatum, hukuki niteliği itibariyle eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme idi. Çünkü, vekil, daima, müvekkile adına bir işin ifasını yüklenmekte iken karşılığında müvekkilin bir edim üstlenmesi sözkonusu değildir. Modern hukuk sistemlerinde, karşılığında ücret istenen işlerin sözleşmeye konu edilmesi halinde sözleşmenin tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmeye dönüştüğünden bahsedilebilmektedir. Ancak, Roma hukukunda vekalet konusu işin yapılması karşılığında ücret istenmesi fikri çok uzaktı ve vekalet ilişkisinin ücrete tabi olamayacağı kabul edilmekte idi.

Bir takım yüksek hizmetler için şeref ücreti istenebileceği kabul görse dahi bu ücretin vekalet konusu işin yapılmasının karşılığı olmadığı, dolayısıyla sözleşmenin eksik iki tarafa borç yükleyen özelliğinin değişerek sözleşmenin artık tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme haline geldiği kabul edilmiyordu. Zira, bu ücret sözkonusu yüksek hizmete ilişkin bir şeref ücretiydi, yapılan işin yüceliğinden kaynaklanıyordu. O işin şeref ücreti

19 RADO, T.: s.152

(26)

olmaksızın yapılması kabul edilemeyeceği için ücret kararlaştırılmalı idi. Bu yüksek hizmetler zaten vekalet sözleşmesinden başka bir sözleşme kapsamında düşünülemezdi. Kaldı ki, ücret sözkonusu olduğunda vekalet sözleşmesinin yine vekalet sözleşmesi olduğu ve fakat tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmeye dönüştüğü değil, sözleşmenin tamamen nitelik değiştirerek bir başka sözleşmeye evrildiği ve locatio condictio’dan bahsedilebileceği kabul ediliyordu.

c. Şekle Bağlı Olmayışı

Vekalet sözleşmesi (mandatum), bugün olduğu gibi Roma’da da bir şekil şartına bağlı değildi.

2. Sözleşmenin Unsurları

Sözleşmenin varlığından sözedebilmek için aşağıda ele alınacak olan ilk üç unsurun varlığı da zorunludur. Dördüncü ve sonuncusu ise günümüz hukuk sistemlerinde ve bu arada Türk Hukukunda da (daha sonra değinileceği üzere) ihtiyari bir unsur olarak değerlendirilmekte ise de Roma Hukuku sisteminde vekalet sözleşmesinin varlığı için bulunmaması gereken bir unsurdur.

a. Vekilin İş Görme Borcu Üstlenmesi

Vekalet sözleşmesi ile bir kimse bir işinin görülmesi için kendi yerine başka birini koymaktadır. Vekil de böylece bir iş görme borcunu üstlenmektedir.

(27)

b.Edimin Başkasının Yararına Olması

Vekalet sözleşmesinin, ancak -Türk Hukukunda da olduğu üzere-, müvekkilin veya üçüncü şahsın, fakat herhalde, bir başkasının yararına ve menfaatine (mandatum mea gratia) yapılabileceği kabul ediliyordu.

Roma Hukukunda itibar emri (mandatum qualificatum veya mandatum credendi²⁰) olarak adlandırılan hukuki kurum üçüncü kişi yararına vekalet anlamını taşır. Burada vekalet emrini veren, bir üçüncü kişiye kendisi namına kredi açması için vekile yetki vermektedir. Vekilin vekaleti yerine getirerek kredi vermek zorunluluğu yoktur. Ekonomik açıdan itibar emri kefalet işlevi görmektedir. Bu haliyle vekalet sözleşmesi vekilin yararına olduğu için itibar emrinin tanınmasında ve tek başına böyle bir emrin o emri vereni borçlandırmaya yeterli olacağının kabulünde²¹ Roma Hukukçuları tereddütte kalmışlardır. Fakat sonraları, vekaletin bu değişik biçimi kabul edilmiştir²².

Fakat aynı zamanda müvekkilin menfaati yanında vekilin menfaatinin de olabileceği kabul ediliyordu, fakat yalnız vekilin menfaatine bir iş sözkonusu olduğunda (mandatum tua gratia) ortada bir vekalet sözleşmesi olmadığı kabul ediliyordu. Çünkü, burada vekaletin esası olan sorumluluğun yerine getirilmesi unsuru yoktur. Zira, kimse, kendi menfaatine bir işi

20 Dİ MARZO, S. (Çev.:UMUR, Z.): s.337

22 KOSCHAKER, P. – AYİTER, K.: s.244

(28)

yapmaya zorlanamaz. Bu durumda hukuken herhangi bir yükümlülük doğurmayan tavsiyeden (consilium) bahsedilmektedir²³.

c. Edimin Müvekkilin İradesine Uygun Yapılması

Sözleşme ile vekil, müvekkile ait bir işi yapmak edimini üstlenmekte idi. Bu nedenle, işin sahibi olan kişinin iradesine uygun olarak edimin yerine getirilmesi esastır. Yine iş ifa edilirken sözleşmenin kuruluşu sırasında verilen yetkinin kapsamı ve sınırları vekili bağlamaktadır. Vekil, bu sınırların dışına çıkamaz. Aksi halde, aşağıda da değinileceği üzere, müvekkil tarafından açılacak actio mandati directa adı verilen davaya muhatap olabilirdi.

d.Ücret

Yukarıda da belirtildiği üzere, vekalet sözleşmesi (mandatum) Roma Hukukunda hiçbir zaman ücret karşılığı bir işin üstlenilmesi biçiminde karşımıza çıkmamıştır. Zira, dostluk ve güvene dayalı bu sözleşme de ücret alınması yadırganan bir durum olarak algılanmıştır. Bu nedenle ücret sözleşmenin zorunlu bir unsuru olmamakla bilakis sözkonusu edilmemesi gereken bir unsur olmuştur. Ancak bir takım yüksek hizmetler karşılığı şeref ücreti olarak bir miktar paranın belirlenmesi ve ödenmesi gerektiğine de değinilmişti.

23 KOSCHAKER, P. - AYİTER, K.: s.243

(29)

III. SÖZLEŞMENİN YAPISI

A. KURULMASI

Mandatum, rızai bir akit olduğundan sadece tarafların birbirine uygun karşılıklı rızalarının (açık veya örtülü olabilirdi) bir araya gelmesi ile kurulurdu :

D. 50. 17. 142 : “Susan, susmak dışında bir şey yapmamaktadır:

ancak, reddetmediği de bir gerçektir.”

D. 17. 1. 1 pr. : “Vekaletten doğan borç ilişkisi, sözleşmeyi yapanların rızasıyla kurulur²⁴.”

Yukarıda da değinildiği üzere şekle tabi olmaması nedeniyle sözleşmenin kurulması için taraflarca uyulması gereken özel bir şekil şartı yoktu. Sadece karşılıklı ve birbirine uygun rızaların bir araya gelmesi sözleşmenin kurulması için yeterli idi.

B. KONUSU

Mandatum’un konusu bir işin yapılması veya bir hizmetin görülmesiydi. Başka bir anlatımla, vekalet sözleşmesi ile bir kimse bir işinin görülmesi için kendi yerine başka birini koymaktadır. Vekaletin konusu bir hukuki işlemin yapılması olabileceği gibi (mahkemede takip edilecek bir işin

(30)

bir avukata veya bir dosta havalesinde, seyahate giden kimsenin kendi işlerinin idaresini ve bu arada evine nezaret edilmesini, havagazı, su elektrik borçlarının ödenmesini komşusundan rica etmesi halinde veya hastalanan bir hocanın kendi yerine derse girmesini bir arkadaşından rica etmesi veya bir öğrencinin vakti olmadığı için, sınav harçlarının yatırılmasını arkadaşından rica etmesi, bir şeyin satılması veya alınması veya bir kimsenin mallarının yönetimi veya kefil olmak hallerinde sözkonusu olan daima vekalet (mandatum) sözleşmesidir²⁵), hukuken hiçbir özelliği olmayan bir fiil (mesela bir haberin diğer bir kişiye ulaştırılması²⁶ veya bir kimsenin Anadolu’ya giden bir arkadaşıyla ailesine mektup veya para göndermesi²⁷) de olabilir.

C. KAPSAM

1. Mandatum’un kapsamı

Bilindiği üzere, bugünkü hukukumuzda vekalet, yapılacak işin ve vekalet sözleşmesinin kapsamının belirli olup olmaması bakımından özel vekalet ve genel vekalet olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Buna göre, maddi hukuk açısından hiçbir sınırlama yapılmaksızın hukuk düzeninin elverdiği tüm hukuki işlemleri her kişiyle yapabilmek üzere vekalet verilmişse genel vekaletten; belirli bir ya da birkaç hukuki işlemi gerçekleştirmek üzere

25 RADO, T.: s.151

27 RADO, T.: s.151

(31)

vekalet verilmişse özel vekaletten söz edilir²⁸. Roma hukukunda eski devirlerde bugünkü ayrıma benzer bir ayrım yapılmıyordu, Klasik Devirde mandatum denildiği zaman akla ilk gelen bugünkü anlamıyla bir özel vekaletti; vekile sözleşme konusu olan ve yapılması gereken tek bir iş bırakılırdı.

2. Procuratio - Mandatum Ayrımı

Fakat eski devirlerde bir de -yukarıda Umur’un Roma Lügatı’ndan yapılan alıntıda da bahsi geçtiği üzere- procuratio kurumu vardı. Klasik hukukta mandatum ile procuratio’nun ayrımı yapıldığı görülmektedir. Ancak procuratio, vekalet sözleşmesinden farklı olarak, tek taraflı bir yetki verilmesinden ibaret bir hukuki işlemdi; oysa mandatum iki tarafın (müvekkilin ve vekilin) karşılıklı ve birbirine uygun rızalarının bir araya gelmesi ile kurulan bir sözleşme idi. Procurator, genellikle patronus²⁹ olan ve izni alınan bir kimsenin bütün işlerini gören kimseye verilen isimdi. Zengin ve nüfuzlu Romalılar işlerinin yönetimini bir procurator’a bırakırlardı.

Procurator, asilin hazır bulunmadığı zamanlarda ve uzun bir müddet boyunca, mamelek alım satımında, adalet huzurunda temsile kadar en geniş yetkilere sahipti; güvene layık bir kimse olarak genel vekil gibi hareket ederdi³⁰. Daha sonra, Iustinianus hukukunda vekalet sözleşmesinin kapsama göre özel ve

28 ESENER, T.: Mukayeseli Hukuk ve Hususiyle Türk – İsviçre Borçlar Hukuku Bakımından Sâlahiyete Müstenit Temsil, Ankara 1961, s.77; TANRIVER, S.: Noterlik Açısından Vekalet (Temsil), Ankara 2001, s.14-15

29 UMUR, Z.: Lügat, s.151’den aynen; “Patronus: Bir köle azat etmiş olan veya bir kimseyi mancipium’dan çıkarmış olan kimsenin azatlısı (libertus) karşısındaki hukuki durumunu gösteren tabir; kölenin eski efendisi.”

30 UMUR, Z.: Roma Hukuku Ders Notları, İstanbul 1999, s.373; TAHİROĞLU, B.: s.194

(32)

genel yetki içerebileceği anlayışının hakim olmasıyla bu iki kurum arasındaki farklılık da ortadan kalkmış oldu³¹. Fakat yine bu dönemde iki tip procuratio ve dolayısıyla iki tip procurator görülmekteydi: Bunlardan ilki, bir kimsenin tüm mallarını ve işlerini yürütmekle görevli kılınan procurator omnium bonorum, diğeri ise sadece tek işle görevlendirilmiş procurator unius rei’dir³².

Burada şu noktanın da belirtilmesi gerekmektedir : Roma hukukunda dolaylı temsilin kabul görmesine karşın doğrudan doğruya temsil bilinmiyordu. Zira, Roma hukukunda Gaius’un İnstitutiones’inde belirttiği üzere “hakimiyet altında bulunmayan hür kişiler aracılığıyla bir şey kazanılamayacağı” anlayışı hakimdi³³. Bu nedenle, vekilin yaptığı hukuki işlemlerin hüküm ve sonuçları doğrudan müvekkil üzerinde doğmuyor, bu hukuki işlemden doğan tüm hak ve borçlar vekile ait oluyordu. Yani vekalet sözleşmesine konu işlemden dolayı alacaklı da borçlu da olan vekildi. Bu durumda, vekilin üçüncü kişi ile müvekkil adına ve hesabına yaptığı hukuki işlemden sonra -vekil ile müvekkil arasında başka bir sözleşme yapılarak- vekil üzerinde doğan hak ve borçları müvekkile devretmesi gerekiyordu.

IV. HÜKÜM VE SONUÇLARI, SONA ERMESİ

A. HÜKÜMLERİ

31 Dİ MARZO, S. (Çev.: UMUR, Z.): s.401

32 RADO, T.: s.153

33 KARADENİZ-ÇELEBİCAN, Ö.: Roma Hukuku, Tarihi Giriş-Kaynaklar-Genel Kavramlar- Şahsın Hukuku-Hakların Korunması,, Ankara 1997, s.263

(33)

Daha önce de belirtildiği üzere vekalet sözleşmesi, Roma ius civile’sinde eksik iki taraflı bir hüsnüniyet sözleşmesidir. Bu durumda taraflardan biri (mandatarius) her zaman, diğeri ise (mandans) bazı durumlarda borç altına girer :

Gai. Ins. 3. 155 : “…ve gerek benim sana gerek senin bana karşı hüsnüniyet gereği ifa etmemiz gereken edimleri, birbirimize karşı, karşılıklı olarak borçlanmış oluruz ³⁴.”

Vekilin esas yükümlülüğü, kendisine vekalet sözleşmesinin yüklediği iş veya hizmeti yerine getirmektir. Vekil, kendisine verilen vekaletin sınırlarını aşamazdı. Bu sınırı aştığı takdirde müvekkilin yararı oranında sorumlu olurdu. Vekalet konusu iş sırasında elde ettiklerini veya vekaletin ifası için kendisine verilenleri müvekkile devretmek veya iade etmek ve ayrıca vekalet verene hesap vermek borcu altındadır .

Gai. Ins. 3. 161 : “Buna karşılık kendisine geçerli bir vekalet vermiş olduğum kimse, vekaleti kötüye kullanmış ise, ifanın onun tarafından yapılmasının mümkün olması şartıyla, vekaletin ifasında ne kadar yararım varsa, o oranda ona karşı vekalet davası açabilirim; fakat, o bana karşı dava açamaz. Sonuç olarak, benim için 100.000 sesterze arazi alman için, sana vekalet vermişsem, sen ise, 150.000 sesterze satın almışsan, bana karşı vekalet davasını açamazsın; hatta, araziyi, benim sana satın al diye vekalet verdiğim fiyata vermek istesen bile. Bu esası özellikle, Sabinus ve Cassius kabul etmişlerdi. Buna karşılık, daha ucuz bir fiyata satın almışsan, bana

(34)

karşı dava açabilirsin. Çünkü, sana 100’e satın al diye vekalet vermiş olan kişinin daha ucuza almak için vekalet verdiği kabul edilir³⁵.”

B. SONUÇLARI

1. Tarafların Dava Hakları ve Usulü

Vekalet sözleşmesinden müvekkil yararına, vekil aleyhine olmak üzere actio mandati directa ve vekil yararına, müvekkil aleyhine olmak üzere actio mandati contraria doğardı³⁶.

Actio mandati bir iudicium bonae fidei, yani hüsnüniyet davasıdır³⁷.

Eğer bir şeref ücreti (honorarium) istenebilecek ise, sözleşmeden doğan dava ile değil, Nizam Harici Usulle (cognitio extra ordinem³⁸) istenmeli idi³⁹.

Bu haliyle, Roma’da vekaletin eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olması (ücretsiz olması), güven ilişkisine dayanması gibi

35 EMİROĞLU, H.: Vekalet Temsil, s.106

37 Dİ MARZO, S. (Çev.:UMUR, Z.): s.403; UMUR, Z.: Lügat, s.95’ten aynen; “Iudicia Bonae Fidei : Formula’larının intentio kısmında ‘ex fide bona’, yani ‘hüsnüniyetin icabına göre’ kelimeleri bulunan ve hakime, hal ve vaziyetin icabına göre hakkaniyete riayet edebilmesi için, akitle birlikte yapılan pactum’ları da nazarı itibara alarak geniş bir takdir imkanı bırakan in ius şahsi davalar. Hüsnüniyet davaları. Iustinianus hukukunda hemen bütün davalar bu vasıfta idi.”

38 UMUR, Z.: Lügat, s.38’den aynen; “Cognitio Extra Ordinem: Son imparatorluk devrinde hakların himayesinde uygulanan muhakeme usulü. Hususi Mahkemeler Nizamında (Ordo iudiciorum privatorum) dava iki safha halinde, evvela magistra önünde tespit edildikten sonra, hususi hakim önünde karara bağlanmasına mukabil, Nizam Harici Usulde, tek safhada, bir devlet memuru olan aynı magistra huzurunda tetkik edilerek bir karara bağlanmakta idi.

Principatus devrinde istisnai olan bu usul, postklasik devirden itibaren normal usul haline gelmişti.

39 UMUR, Z.: Ders Notları, s.374

(35)

özelliklerine bağlı olarak; aynen ifa ve gecikme faizi, edimin ifa edilmemesinden kaynaklı tazminat gibi hukuki talepleri içeren bir yargılama ve bu doğrultuda verilecek bir karara ek olarak vekalet konusu iş yapılmadığı için vekili kınayıcı, mahkum edici bir hüküm de verilmektedir. Bu da göstermektedir ki, vekalet Romalılarca çok eski zamanlardan itibaren bilinen ve uygulanan bir sözleşme olup kendine özgü birden fazla niteliğe sahip bir hukuki kurumdur.

a. Actio Mandati Directa

Bu, mandatum’un eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme oluşundan kaynaklanmaktadır. Sözleşme ile her zaman borç altına giren vekil aleyhine doğrudan dava hakkı tanınmışken⁴⁰, vekilin müvekkil aleyhine açabileceği dava dolaylı bir davadır⁴¹. Actio mandati directa, vekaletin vekile verilen yetki sınırlarında ifa ettirilmesi hakkını korumaya, sözleşme konusu işin ifası için vekile verilip de vekilin kullanmadığı şeylerin iadesini sağlamaya, vekilin vekil olmak sıfatıyla kazanmış olduğu şeylerin müvekkil üzerine geçirilmesini temine ilişkindir.

b. Actio Mandati Contraria

Yerine göre, alacaklı olan vekilin de müvekkil aleyhine actio mandati contraria adında bir dava açmak hakkı vardı. Actio mandati contraria,

40 UMUR, Z.: Lügat, s.14’ten aynen; “Actiones Directae: a)Actiones utiles, yani kıyas yoluyla verilen davalara ve actiones ficticiae, yani bir faraziyeye dayanan davalara nisbetle, asıl ius civile davasına, klasik hukuk devrinde verilen isim. b)Eksik iki taraflı borç doğuran muamelelerde daima alacaklı olan tarafın ikame ettiği dava…”

41 UMUR, Z.: Lügat, s.14’ten aynen; “Actiones contrariae: Eksik iki taraflı borç münasebetlerinde yalnız bazı hallerde alacaklı vaziyetine gelen tarafın alacağını himaye eden davalara, büyük ihtimalle Iustinianus hukukunda verilen isim…”

(36)

müvekkilin borç altına girdiği durumlarda veya vekaletin ifası için vekil tarafından yapılan masrafların vekile ödenmesini, vekilin gördüğü bir zarar var ise bunların tazminini ve vekilin yüklendiği borçların müvekkilce üzerine alınmasını talep etmeyi sağlayan bir dava olarak formüle edilmiştir⁴².

2. Şerefsizlik (Infamia) Kararı

Yukarıda da belirtildiği üzere, Vekilin esas yükümlülüğü, sözleşme konusu iş veya hizmeti yerine getirmektir. Aksi takdirde, adı geçen dava (actio mandati directa) ile borcun ifası istenebiliyordu. Roma Hukukunda, vekil, vekalet sözleşmesinden bir yarar elde etmemesine karşın büyük sorumluluk altına giriyordu. Klasik Hukuk Döneminde vekil sadece kastından sorumlu tutulurken, daha sonraları, Iustinianus döneminde, vekilin ihmal de dahil olmak üzere her türlü kusurundan (omnis culpa) sorumluluğu kabul edilmiştir⁴³. Bu dava sonucunda, vekilin haksız çıkması ve mahkum edilmesi halinde, vekaletin doğurduğu şahsi güven ilişkisi nedeniyle vekil, şerefsizlik (infamia) cezası alırdı⁴⁴.

Dava sonucu verilen mahkumiyet buna ilişkindi ve ceza alan kişi şerefsiz (infamis) olurdu⁴⁵. Şerefsizlik (infamia), bir kişinin toplum içinde itibarını yitirmesiydi. Şerefsizlik kavramına bugün anlaşıldığından öte hukuki sonuçlar bağlanmış ve şerefsiz kabul edilenlerin kamu hukuku ve özel hukuk alanındaki hakları kısıtlanmıştı. Eski Hukuk Dönemi’nde, şerefsizlik hak

42 TAHİROĞLU, B.: s.196

43 Dİ MARZO, S. (Çev.:UMUR, Z.): s.403; TAHİROĞLU, B.: s.196

(37)

ehliyetini kısıtlamıyordu. Ancak, preator’un bu kişilerin mahkemeler nezdinde başkalarını temsil edemeyeceklerini edictum’unda açıklamasından sonra, hak ehliyetleri kısıtlanmış oldu. Dava sonunda vekil hakkında verilen şerefsizlik kararı vekilin hak ehliyetinin de kısıtlanması sonucunu doğurmaktadır. Haklarında şerefsizlik kararı verilenler, kamu hukuku bakımından kamu hizmetlerinden yoksun bırakılıyorlar, seçme seçilme haklarını kullanamıyorlar; özel hukuk bakımından da başkasını mahkemede temsil edebilmek ve şahitlik yapabilmek hakkı tanınmıyordu⁴⁶.

C. SONA ERMESİ

1.Sona Erme Nedenleri

a. Edimin İfası

Vekalet, sözleşme konusu işin yapılması veya hizmetin görülmesiyle sona ererdi. Doğaldır ki, taraflar sözkonusu sözleşmeyi yaparken bir hukuki sonucu amaçlamaktadırlar. O sonuca uygun olarak sözleşme konusu iş yapıldığı veya hizmet görüldüğü taktirde edim yerine getirildiği için sözleşme ilişkisi de sona ermektedir.

b. Belirlenen Sürenin Dolması

Vekaletin kapsamı ile ilgili açıklamalarda özel ve genel yetki ayrımının mevcut olduğunu, vekalet sözleşmesinin tek bir iş için veya birden

46 EMİROĞLU, H.: Roma Hukukunda Kadının Durumu, Ankara 2003, s.51

(38)

fazla iş için bağıtlanabileceğine değinmiştik. Buna göre, tek bir işin yapılması için vekillik sözkonusu ise ve bu işin ifası için bir süre belirlenmiş ise bu sürenin bitimiyle vekalet sözleşmesi o iş yapılmamış olsa dahi sona ermekte idi⁴⁷. Mandatum’un Türk Hukukundaki vekalet sözleşmesinden bu noktada farklı olduğunu görüyoruz. Zira, Türk Hukukunda vekalet sözleşmesinde zaman kaydı konulamaz; vekil, sözleşme gereği üstlendiği işi önceden belirlenmiş süreye tabi olmaksızın bağımsız olarak yerine getirmektedir.

c. Tarafların Ortak Rızası

Mandatum, rızai bir sözleşme olduğu ve taraflar arasında tamamen şahsa bağlı bir ilişki meydana getirdiği için tarafların ortak rızası ile de bitirilebilirdi.

d. Ölüm

Taraflardan birinin ölümü ile yine mandatum’un şahsa bağlı bir ilişkiye ve güvene, dostluğa dayanıyor olması nedeniyle sözleşme sona ermiş olurdu. Bir başka anlatımla, taraflar arasında bağıtlı vekalet sözleşmesi tarafların ölmesinden sonra tek tarafı bağlamaya devam etmesi veya ölenin mirasçıları açısından sonuçlar doğurması mümkün değildi.

Bununla birlikte, müvekkilin öldüğünü bilmediği için vekaleti ifa eden vekilin o an için doğru ve geçerli bilgisinden dolayı bir zarar

(39)

görmemesi gerekirdi⁴⁸. Kaldı ki, müvekkilinin öldüğünü öğrendiği ana kadar vekilin yaptığı işlemler geçerli sayılırdı⁴⁹.

Gai. Ins. 3. 160 : “Aynı şekilde, vekalet ifa edilmeden, taraflardan biri, örneğin, vekaleti veren ya da kabul eden ölürse, vekalet sona erer; fakat, yarar düşüncesiyle kabul edilen kurala göre, bana vekalet verenin ölümü durumunda, onun ölümünü bilmeyerek vekaleti yerine getirmişsem, vekalet davasını (actio mandati) açabilirim.; aksi halde, geçerli ve haklı bir bilgisizlik bana zarar vermiş olacaktır. Bu da, çoğunlukla kabul edilen şu duruma benzemektedir, eğer borçlum, azat etmiş olduğum kahyama bilmeyerek borcunu ödemiş ise borcundan kurtulur, halbuki, dar hukuk anlayışına göre, borcu ifa edeceği kimseden başkasına ödemiş olan borcundan kurtulamaz⁵⁰.”

e. Hak Ehliyeti Durumunda Değişiklik

Yine taraflardan birinin capitis deminutio⁵¹’su ile vekalet sonlanırdı.

Capitis deminutio, Roma Hukukunda formüle edildiği her üç haliyle de vekalet sözleşmesini sonlandırırdı. Zira, taraflar bir hukuki sonuca ulaşmak

51 UMUR, Z.: Lügat, s.32’den aynen; “Capitis Deminutio: Kelime olarak başın eksilmesi manasına gelen bu tabirle, status’larda vaki alçalmalar ifade olunmakta idi. Capitis Deminutio hak ehliyetini ortadan kaldırırdı.

Capitis Deminutio Maxiama: Birinci status olan status libertatis’in (hürriyet durumu) kaybedilmesi. Şahıs, diğer status’ları da otomatik olarak kaybeder (status civitatis ve status familiae), köle durumuna düşerdi.

Capitis Deminutio Media veya Capitis Deminutio Minor: Status civitatis’in (vatandaşlık durumu), dolayısıyla status familiae’nin (aile durumu) kaybedilmesi. Şahıs hür olarak kalırdı.

Capitis Deminutio Minima: Status libertatis’i (hürriyet durumu) ve status civitatis’i (vatandaşlık durumu) muhafaza eden şahsın, aile değiştirmek veya ailesinden çıkmak suretiyle, status familiae’sini (aile durumu) kaybetmesi.”

(40)

için sözleşme yapmaktadırlar. Vekalet verilenin veya verenin sözleşme yapılırken varolan hak ehliyetini kaybetmesi ve hukuki durumundaki alçalma, vekaletten beklenen hukuki yararın elde edilmesini güçleştireceği veya imkansız kılabileceği için sözleşme ilişkisini sona erdiren bir neden olarak kabul edilmiştir.

f. Azil (Revocatio) ve İstifa (Renuntiatio)

Müvekkilin vekili azletmesiyle, vekilin çekilmesi (istifası) ile de sona ererdi⁵². Azil veya çekilme sözleşme konusu işe başlanılmadan gerçekleşebileceği gibi iş yapılırken veya hizmet görülürken yani sözleşme ilişkisi başladıktan sonra da sözkonusu olabilirdi. Fakat, istifa eden vekil, işleri vekalet ilişkisi başlamadan önce varolana göre (eskisinden) daha kötü bir durumda bırakmamalı, müvekkiline sırf bu istifa nedeniyle zarar vermemeli idi⁵³.

Gai. Ins. 3. 159 : “Geçerli olarak kurulan vekalet sözleşmesinden, henüz işe başlanılmadan önce rücu edilirse, sözleşme ortadan kalkar.”

Ius. Ins. 3. 26. 9 : “Vekalet sözleşmesi, geçerli olarak kurulduğu halde, henüz bir şey yapılmadan önce rücu edilirse, sona erer.”

Zira, yukarıda da belirtildiği ve bilindiği üzere, mandatum Roma sözleşmeler sisteminde rızai bir akitti. Tarafların rızaları ile kurulan bu tip sözleşmeler tarafları ilelebet hukuki ilişkiyi devama zorlamaz ve yine taraf

52 KOSCHAKER, P. - AYİTER, K.: s.244; EMİROĞLU, H.: Vekalet-Temsil, s.107; Dİ MARZO, S. (Çev.:UMUR, Z.): s.402

(41)

iradeleri ile sözleşme ilişkisi bitirilebilir. Fakat, şayet vekil sözleşme konusu işi ifaya başlamış ise azleden müvekkil, vekilin o ana kadar yapmış olduklarını tanımaya mecburdu ve diğer taraftan vekil çekilmiş olsa dahi, müvekkili, doğacak sonuçlardan korumaya mecburdu⁵⁴.

(42)

İKİNCİ BÖLÜM

TÜRK HUKUKUNDA VEKALET SÖZLEŞMESİ

I. TANIM VE HUKUKİ NİTELİK

A. TANIMI

Vekâlet Sözleşmesinin Borçlar Kanunumuzun 386/1 maddesi hükmünde yer alan tanımı şöyledir : “Vekâlet, bir akittir ki, onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.” Kanunun yaptığı bu tanımın, doktrinde farklı biçimlerde tamamlandığı veya daha açık ortaya konulmaya çalışıldığını görüyoruz. Bu tanımlardan bir kaçı şunlardır :

- Vekâlet sözleşmesi, belirli bir işin veya işlerin yapılması veya idaresini mevzuu edinen bir sözleşmedir⁵⁵.

- Vekalet sözleşmesi, vekil başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak bir iş görme borcu yükleyen bir sözleşmedir⁵⁶.

- Vekalet sözleşmesi, vekili müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi bir zaman kaydına tabi olmaksızın ve nispeten bağımsız olarak yapma borcunu, sonucun elde edilememesi rizikosu ona ait olmak üzere yükleyen bir sözleşmedir⁵⁷.

55 ÖZKAYA, E.: Vekalet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması, Ankara 1997, s.20

56 ÖZKAYA, E.: s.20

57 TANDOĞAN, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri C.2, Ankara 1987, s.356

(43)

- Vekalet sözleşmesi, vekilin sözleşme ile yükümlendiği iş görmeyi ya da hizmet ifasını borçlandığı, bu iş görmenin kanun hükümleri ile düzenlenen akitlerden herhangi birinin konusuna girmediği buna karşılık ancak sözleşme ve teamül olan durumlarda ücrete hak kazandığı iş görme borcu doğuran bir sözleşmedir⁵⁸.

- Vekalet sözleşmesi ile vekil çalışmalarını belirli bir biçimde vekillik verenin egemenine bırakmaksızın bir işin yürütülmesini üzerine alır⁵⁹.

B. HUKUKİ NİTELİK

1. Sözleşmenin Unsurları

Vekalet sözleşmesinin unsurları;

- Vekilin, bir iş görme borcunu üstlenmesi,

- İş görme borcu, başkasının menfaatine yapılır,

- İş görme borcu, müvekkilin iradesine uygun olarak yerine getirilir,

- Vekil, edim sonucunu değil, edim fiilini üstlenir,

- Vekil, iş görme borcunu yerine getirirken bağımsız hareket eder,

- Ücret (ki bu unsur zorunlu değildir) biçiminde sıralanabilir.

(44)

a. Vekilin Bir İş Görme Borcunu Üstlenmesi

Vekil, vekalet sözleşme ile bir iş görme borcu altına girer. Borçlar Kanunumuzun 386/1 maddesinde “…vekil mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler” hükmü yer almaktadır. Kanunda kullanılan ‘işin idaresi’ deyimi ‘iş görme’ karşılığında kullanılmaktadır⁶⁰. Borçlar Kanununda vekilin iş görme borcu, bu biçimde ifade edilmişse de ‘iş görme’ ve ‘hizmet ifa etme’

kavramlarının kapsamı tam olarak açıklığa kavuşturulmamıştır⁶¹. Öğreti ve uygulamada kabul edilegeldiği üzere, bu borcun kapsamını bir işin görülmesi veya bir hizmetin ifası oluşturabilir. Bundan çıkan sonuç, vekalet sözleşmesinin konusunu hukuki işlemler ve maddi fiillerin oluşturabileceğidir. Ancak, bu borcun kapsamını daima olumlu ve yapmaya yönelik hukuki bir işlem veya maddi bir fiil oluşturur⁶². Maddi fiillerin de vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturabileceği hususunda tereddüt bırakmamak üzere 1881 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu madde 392’nin metninde 1911 tarihinde yapılan değişiklikle ‘hizmetin ifası’ deyimi eklenmiştir. Böylece, maddi fiillerin ‘iş görme’ kavramının kapsamına girip girmediği konusunda da bir tartışma kalmamıştır⁶³. Bir hukuki işlemin veya hukuki işlem benzerinin vekalet sözleşmesine konu edilmesi halinde doğrudan doğruya veya dolaylı temsil sözkonusu olurken, maddi fiillerin ifasını gerektiren vekalet ilişkilerinde çoğunlukla doğrudan doğruya veya dolaylı bir

60 ARAL, F.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 1999, s.404

61 AKİPEK, Ş.: Alt Vekalet, Ankara 2003, s.32

62 ARAL, F.: s.405; ZEVKLİLER, A.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 1984, s.170

63 ARAL, F.: s.404-405; AKİPEK, Ş.: s.32-33

(45)

temsilden dahi söz edilemez. Vekalet sözleşmesinin konusunu hukuki işlemin oluşturması haline örnek olarak bir kişinin arkadaşından kendisine bir ev kiralamasını istemesini ve onun da kiralık bir ev bularak ev sahibi ile kira sözleşmesi yapmasını, yine bir kişinin otomobilinin satışı konusunda kardeşini yetkili kılmasını ve onun da böylece satışı gerçekleştirmesini verebiliriz. Vekalet sözleşmesinin konusunu maddi bir fiilin oluşturması haline örnek olarak ise bir kişinin arkadaşı adına ona ait bir miktar parayı bankaya götürüp yatırmasını, bir muhasebecinin defter tutmasını gösterebiliriz. Olumsuz bir iş görme borcu (yapmama veya katlanma biçiminde) vekalet sözleşmesinin konusu olamaz⁶⁴. Bu tip edimler, ancak bir yan yüküm olarak taahhüt edilebilir⁶⁵.

b. İş Görme Borcunun Başkasının Yararına Yapılması

Genel kural, vekilin yukarıda anlatılmaya çalışılan biçimiyle gördüğü işin başkasına ait olması ve onun çıkarı için yapılmasıdır. Bir kişinin kendi işini görmesi vekalet sözleşmesi ile bağdaşmaz⁶⁶. Kaldı ki, bir kişinin sadece kendisine ait bir işi yapması, bir akdi borcun konusunu oluşturmayacaktır.

Vekil, bir iş görme borcunu yerine getirirken müvekkilin veya bir üçüncü kişinin –fakat her halde bir başkasının- yararına hareket eder. Yararına iş görme borcu yerine getirilen kişinin müvekkil veya bir başkası (üçüncü bir kişi) olması vekalet sözleşmesinin niteliğini değiştirmez⁶⁷. Vekilin bir üncü

65 ARAL, F.: s.405

66 TANDOĞAN, H.: s.360; GÜNER, S.: Avukatlık Hukuku, Ankara 2003, s.190

(46)

kişinin menfaatine hareket etmesi hallerinde ‘üçüncü kişi lehine vekalet’ten bahsedilir. Her ne kadar, bazı durumlarda (vekilin yapılan işteki menfaate katılması veya hem vekilin ve hem de müvekkilin yararının bulunması) yapılan işte vekilin de yararının bulunması sözkonusu olabilirse de bu vekalet sözleşmesinin bir unsurunun da yapılan işin veya görülen hizmetin başkasının yararına gerçekleştirilmesi gerçeğini değiştirmez. Çünkü, böyle bir halde dahi, asıl olan müvekkilin yararıdır, vekilin yararı veya menfaati ise ikincil niteliktedir. Kaldı ki, yukarıda da belirtildiği üzere, sırf vekilin yararına ve menfaatine yönelik olarak yapılan bir faaliyet vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturamaz⁶⁸.

Bununla beraber, yapılan işin veya görülen hizmetin müvekkilin yararına ek olarak vekilin yararına olması halinden başka vekilin, müvekkilin görülen işten sağladığı yarara katılması da mümkündür. Buna örnek olarak öğretide Avukatlık Yasasındaki bir hüküm örnek olarak gösterilmektedir.

1136 sayılı yasanın 02.05.2001 gün ve 4667 sayılı yasa ile değişik 164/2 maddesi, “…yüzde yirmi beşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir…” düzenlemesini içermektedir, üçüncü fıkra da devamla

“… ikinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz…” şeklindedir. Buna göre, vekilin, görülen işten müvekkilinin elde ettiği menfaate katılımı sözkonusu olmaktadır. Benzer biçimde, vekalet

68 ARAL, F.: s.406

(47)

sözleşmesinde yerine getirilen edim karşılığı vekil tarafından ücret alınan her durumda aslında vekalet sözleşmesinin hem vekilin ve hem de müvekkilin menfaatine kurulduğu kabul edilmelidir, ki ücretli vekaletin yaygınlaşması da zorunlu unsuru ücret olmayan vekalet sözleşmesinin iki tarafın da yararına bir sözleşme haline gelmesine yol açtığı tartışmasızdır. Akipek, vekalet ilişkisinde vekilin ücret karşılığı sözleşmede yüklendiği edimi yerine getirmesini vekilin doğrudan menfaat elde etmesi, vekilin müvekkilin elde edeceği menfaate katılma yoluyla ücret almasını da (yukarıdaki avukatlık örneğinde olduğu gibi) dolaylı menfaat temini olarak ayrıma tabi tutmaktadır⁶⁹.

Burada üzerinde durulması gereken önemli bir husus, müvekkilin istediği hukukî işlemi vekilinin kendisi ile yapıp yapamayacağıdır. Bu konuda hukuk tekniği açısından bir engel görülmeyebilir. Fakat temsilcinin kendisi ile hukukî işlemi gerçekleştirmesinin bir takım sakıncalar doğuracağı da tartışmasızdır. Bu durumu göz önünde bulunduran Federal Mahkeme, temsilcinin kendisi ile akit yapabilmesi için ya buna temsil olunanın açıkça müsaade etmiş olmasını ya da temsilcinin kendisi ile akit yapmasında temsil olunan için hiçbir tehlike bulunmamasını aramaktır⁷⁰.

c. İş Görme Borcunun Müvekkilin İradesine Uygun İfa Edilmesi

Vekil, vekalet sözleşmesinin kendisine yüklediği iş görme borcunu müvekkilin iradesine uygun bir biçimde ifa etmekle yükümlüdür. BK.m.389,

69 AKİPEK, Ş.: s.35

70 ESENER, T.: Temsil, s.155 vd.; OĞUZMAN, M.K. – ÖZ, M.T.: Borçlar Hukuku – Genel Hükümler, İstanbul 1998, s.169