C. Banka Teminat Mektubunun Hukuki Niteliği
3. Garanti Sözleşmesi ile Kefalet Sözleşmesinin Karşılaştırılması
Kefalet sözleşmesinde, borçlu borcunu ödemediği takdirde alacaklı kefile başvurmaktadır. Banka teminat mektubunda ise; borçlu borcunu yerine getirmez ise alacaklı teminat mektubunda yazılı olan meblağı, bankadan tahsil etmektedir. Dolayısıyla banka teminat mektubu, garanti sözleşmesi ile temel fonksiyonları bakımından benzemektedir42.
Banka teminat mektuplarının hukuki niteliğine ilişkin olarak garanti sözleşmesi görüşü ve kefalet sözleşmesi görüşü, doktrinde ağır basan görüşler olduğundan; söz konusu görüşleri karşılaştırabilmek açısından her iki sözleşme arasındaki farklılıklara değinmek yararlı olacaktır.
41 Akyazan,”Banka Teminat Mektupları”, s.27; Akyazan, “Sorunlar”, s.571.
42 Omağ, a.g.m., s.326.
a. Kefalet Sözleşmesinin Özellikleri
Kefalet sözleşmesi, uygulamada ve özellikle bankacılık alanında yapılan sözleşmelerde en sık görülen şahsi teminat sözleşmelerinden biridir43.
Kefalet sözleşmesinde, alacaklı, borçlu ve kefil olmak üzere üç taraf mevcuttur. Kefalette borçlu, hem alacaklıya, hem de kefile karşı; kefil ise sadece alacaklıya karşı borçlu olmaktadır44. Ayrıca aslı borçlu ile kefil arasında akdi bir ilişki kurulmaktadır45.
Kefalet sözleşmesinin konusunu, borçlunun borcunu yerine getireceğine dair alacaklıya güvence verilmesi teşkil etmektedir. Kefalet sözleşmesinde ön planda daima bir şahıs vardır. Kefil, borç altına girerken alacağın her ne şekilde olsun ödeneceğini değil, bu borçlu tarafından ödeneceği taahhüdünde bulunmaktadır46.
Kefalet sözleşmesi 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımı, geçerlilik şartları ve özellikleri ile ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre Borçlar Kanunu’nun 483. maddesine göre; “Kefalet, bir akittir ki, onunla bir kimse borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeyi alacaklıya karşı taahhüt eder.” 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 581. maddesi ise kefalet sözleşmesini,
“borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” olarak tanımlamıştır. Bu tanım ile kefalet sözleşmesinin yasal tanımına ilişkin yanlışlıklar düzeltilmiştir.
Kefalet sözleşmesinin geçerliliği, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 484.
maddesi gereğince yazılı şekilde yapılmasına ve kefilin sorumlu olacağı belirli
43 Yenice, a.g.e., s.9.
44 Akyazan, “Banka Teminat Mektupları”, s.21.
45 Akyazan, “Banka Teminat Mektupları”, s.22.
46 Seza Reisoğlu, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara 1992, s.87.
bir miktarın gösterilmesine bağlıdır47. İlgili maddede kullanılan "belirli bir miktar" şeklindeki ibare, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 583. maddesinde;
"azamî miktar" şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre; ilgili madde, “kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.” şeklindedir. Ayrıca ilgili maddeye göre; “Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.”
6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 583. maddesinde, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 484. maddesinde yapılan düzenlemeden farklı olarak kefalet tarihinin de sözleşmede belirtilmesi, geçerlilik koşulu hâline getirilmiştir. Zira, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 589. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen hüküm uyarınca, “Kefil, sözleşmede aksi açıkça kararlaştırılmadıkça borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur.”
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Asıl Borcu” düzenleyen 485.
maddesinde, kefaletin ancak geçerli bir borç ile ilgili olarak gerçekleşebileceği belirtilerek; kefaletin fer’i nitelikte olduğu vurgulanmak istenmiştir48. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 582. maddesinin son fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yer verilmeyen, yeni bir hükümdür. Bu hükme göre: "Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez.”
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 496. maddesi uyarınca; kefil, alacaklıya ödeme yaptığı oranda alacaklının haklarına halef olmaktadır. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 596. maddesinde ise; “Kefilin, alacaklıya ifada
47 Yargıtay 13. H.D., 15.10.2004, 2004/12253E., 2004/14567K; www.kazanci.com.tr.
( Erişim tarihi 06.04.2012)
48 Yargıtay 13. HD, 6.5.2002, 2002/2275E, 2002/5138K; www.kazanci.com.tr.
(Erişim tarihi: 06.04.2012)
bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olacağı; ancak, bu haklarını asıl borç muaccel olunca kullanabileceği öngörülmüştür.”
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 497. maddesinde ise; kefilin asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkının mevcut olduğu ve hatta bu hakkının bir yükümlülük niteliğinde olduğu belirtilmektedir. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 591. maddesinde de bu yönde bir hüküm yer almaktadır.
b. Garanti Sözleşmesinin Özellikleri
Garanti sözleşmesi, ne ülkemizde ne de başka bir ülkede yasal olarak henüz düzenlenmemiştir. Roma Hukuku’nda garanti sözleşmesine benzer hukuki işlemlere rastlanmaktadır; ancak bugünkü anlamda garanti sözleşmeleri, ekonomik ve teknik anlamdaki gelişmelerin sonucu olarak doğmuş ve doktrinde tartışılmaya başlanmıştır49.
Garanti sözleşmesi, kanunda düzenlenmemiş olmasına rağmen, günümüzde banka teminat mektupları şeklinde geniş uygulamasına rastlanan akit tiplerinden biridir50.
Garanti sözleşmesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 110. maddesindeki
“Başkasının Fiilini Taahhüt” başlığı altında düzenlenmiş olup,51 herhangi bir şekle tabi değildir52. İlgili maddede, verilecek garantinin belli bir limite bağlı olması da öngörülmemiştir;53 ancak garanti sözleşmesi niteliğinde olan banka
49 Reisoğlu, Garanti, s.1; Tandoğan, Garanti, s.1.
50 Reisoğlu, Kefalet, s.78.
51 Garanti sözleşmesinin 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda düzenlenmeyerek söz konusu sözleşme türünün “Başkasının Fiilini Taahhüt” başlığı altında düzenlenmiş olması eleştirilmektedir. Ayrıntılı bilgi için Bkz. Reisoğlu, Garanti, s.178-180.
52 Yargıtay HGK, 10.4.2002 tarih, 2002/19-182E, 2002/217K; www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi:
06.04.2012)
53 Yargıtay 11. HD, 28.1.2002, 2001/10654E, 2002/506K; www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi:
06.04.2012)
teminat mektuplarında genel olarak azami sorumluluğu gösteren bir limit bulunmaktadır54. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’ nun 128. maddesinde ise; “3.
Kişinin Fiilini Üstlenme” başlığı altında düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;
“Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.”
Garanti verenin sorumluluk limitinin gösterilmesi zorunlu değil ise de, garanti sözleşmesi belli bir riski garanti etmelidir. Hangi riskin garanti edildiği belli edilmeden “her türlü borç ilişkisinden doğmuş ve doğacak tüm alacakların garanti edilmesi” garanti sözleşmesinin amacı ile bağdaşmamaktadır55. Garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekmektedir.
Garanti sözleşmesi, fer’i nitelikte olmayan bir sözleşmedir. Garanti veren taraf, işin riskini bağımsız bir taahhütle kısmen veya tamamen üzerine almaktadır. Bu hususlar, garanti sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturmaktadır56. Garanti verenin taahhüdü, 3. şahsın borcunun mevcut, geçerli ve dava edilebilir olmasına bağlı değildir57.
c. Kefalet ve Garanti Sözleşmesi Arasındaki Farklılıklar
Akitlerin kuruluşu sırasında kullanılan tabirler, kural olarak sorumluluk türünü tayinde önemli bir rol oynamaktadır. Ancak aynı fikri, garanti sözleşmesi ve kefalet sözleşmesi ayrımında ileri sürmek mümkün değildir.
Zira tarafların hatalı tabir kullanmaları, teminat akitlerinde daha sık ortaya
54 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.44, Ayrıca; Yargıtay HGK,4.7.2001, 2001/19-534E,2001/583K; www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi: 06.04.2012)
55 Yargıtay 13. HD, 23.9.2002 tarih, 2001/8061E, 2002/5973K; www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi:
06.04.2012)
56 Yargıtay 13. HD, 27.4.1992 tarih, 1992/305E., 1992/3896K; www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi:
06.04.2012)
57 Omağ, a.g.m., s.329.
çıkmaktadır. “Garanti vermek”, “kefil olmak”, “doğacak zararı karşılamak”, gibi tabirler hem kefalet sözleşmesi için, hem garanti sözleşmesi için hem de kefalet sözleşmesi için kullanılmaktadır58.
Kullanılan tabirler, kesin birer kıstas niteliğinde olmayıp, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18. maddesine göre; tarafların gerçek amaç ve niyetlerinin göz önüne alınması gerekmektedir59. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 19. maddesinde de; “… bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenip yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklerin değil, onların gerçek ve ortak iradelerinin esas alınacağı …” düzenlenmektedir.
Şahsi teminat sözleşmelerinin alt kavramlarını oluşturan kefalet ve garanti sözleşmelerinin temel amaçları, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişiler tarafından alacaklıya şahsi teminat verilmesidir.
Her iki sözleşme, temel amaçları itibariyle aynı hedefe yönelmekle birlikte aralarında çeşitli farklar bulunmaktadır60.
Bu farklar, şu başlıklar altında incelenmektedir:
(i) Aslilik - Fer’ilik
Aslilik ve fer’ilik kriteri, kefalet sözleşmesini garanti sözleşmesinden ayıran en önemli kıstastır61. Kefilin yükümlülüğü fer’i, garanti veren tarafın yükümlülüğü ise aslidir62.
58 Reisoğlu, Garanti, s.68.
59 Kocaman, a.g.m., s.64; Barlas, a.g.e., s.38; Erzurumluoğlu, a.g.m., s.127.
60 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.74.
61 Reisoğlu, Garanti, s.76; Tekinalp, Banka Hukukunun Esasları, s.521.
62 Barlas, a.g.e., s.34; Şanlı, Ekşi, a.g.e., s.189.
Garanti sözleşmesi ile garanti veren bağımsız olarak bir borç altına girmektedir. Bu kişinin mükellefiyetinin asıl borçla hiçbir ilgisi yoktur. Buna karşılık, kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki ilişki, kefaletin kaderini tayin etmektedir63.
Kefaletin fer’i nitelikte olması, kefilin ancak geçerli bir borç durumunda sorumlu olması anlamına gelmektedir. Dolayısıyla asıl borçlunun borcunu ödememesi halinde kefilin sorumlu olabilmesi, söz konusu borcun hukuken geçerli ve dava edilebilir nitelikte olması şartlarına bağlıdır. Asıl borçlunun sorumlu olmadığı durumlarda, kefilin de sorumluluğundan bahsedilemeyecektir64.
Sözleşmenin ana sözleşmeye yollama yapması, fer’iliğe karine olarak yorumlanabilir. Zira bu husus, yollama yapılan sözleşmenin veya bir edimi garanti altına alınmasını işaret edebilir65.
(ii) Kuşku Halinde Kefaletin Kabul Edilmesi
Garanti sözleşmesini kefalet sözleşmesinden ayırmak için kullanılan kıstaslar, her somut olay açısından iki sözleşmenin ayırt edilmesi imkânını sağlamayabilir ya da bu kıstasların somut olaya uygulanması şüphe yaratabilir. Böyle bir durum, “Kuşku Halinde Kefaletin Kabul Edilmesi”
ilkesinin kullanılmasını gerektirecektir66. Söz konusu ilke, borçlunun korunması amacını taşımaktadır.
Sözleşmenin kefalet sözleşmesi veya garanti sözleşmesi olduğuna ilişkin tereddütler söz konusu ise kuşku, borçlunun yararına yorumlanmalıdır.
Başka bir deyişle, borçluya daha az sorumluluk yükleyecek olan sözleşme
63 Reisoğlu, Garanti, s.76.
64 Erzurumluoğlu, a.g.m., s.125.
65 Kahyaoğlu, a.g.e., s.33.
66 Reisoğlu, Garanti, s.87.
tercih edilmelidir67. Zira garanti sözleşmesi, şekle bağlı olmadığı gibi geçerliliği de asıl borca bağlı olmadığından, garanti sözleşmesinde garanti verenin yükümlülüğü, kefilin yükümlülüğünden daha ağır olacaktır68.
(iii) Şekil Farkı
Kefaletin geçerliliği, yazılı bir şekilde yapılmasına bağlıdır. (818 sayılı BK m.484, 6098 sayılı BK m.583) Buna karşılık garanti sözleşmesinde şekil serbestisi hâkim olup69, garanti edilecek miktarın önceden belirlenmesine gerek yoktur70. Ancak, söz konusu kriter, her iki sözleşmenin ayrımı bakımından kesin bir kriter niteliğinde değildir. Zira garanti sözleşmesinin yazılı olarak da yapılabilmesi mümkündür71.
(iv) Def’i ve İtirazların İleri Sürülmesi Bakımından
Kefil, asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkını haizdir. (818 sayılı BK m.497, 6098 sayılı BK m. 591) Garanti sözleşmesinde ise; 3. şahıs, akdi ilişkiye tamamen yabancı olup garanti verenin 3. şahsa ait def’ileri ileri sürme hakkı yoktur72
67 Reisoğlu, Garanti, s.88; Erzurumluoğlu, a.g.m., s.127; Aksi görüş için Bkz. Akyol, a.g.e., s.173.
68 Erzurumluoğlu, a.g.e., s.128.
69 Bkz. Yargıtay 11. HD’nin 27.12.1990 tarihli, 89/4046E, 90/8459K naklen Reisoğlu, Garanti, s.137-141. www.kazanci.com.tr. (Erişim tarihi: 06.04.2012)
70 Reisoğlu, Garanti, s.66; Benzer görüş için Bkz. Reisoğlu, Kefalet, s.79.
71 Reisoğlu, Garanti, s.70.
72 Reisoğlu, Kefalet, s.79; Erzurumluoğlu, a.g.m.,s.130; Şanlı, Ekşi, a.g.e., s.189.
(v) Alacaklının Haklarına Halef Olma Bakımından
Kefil, eda ettiği şey nisbetinde alacaklının haklarına halef olur ve borçluya rücu edebilir. (818 sayılı BK m.496, 6098 sayılı BK m.596) Garanti veren tarafın ise kanuni halefiyet hakkı yoktur73.
Banka teminat mektubunun hukuki niteliğine ilişkin çeşitli görüşler ortaya atılmış olup, yukarıda açıklanan bilgiler ışığında banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi olduğu görüşü ağır basmaktadır, bu nedenle garanti sözleşmesine bağlanan hukuki sonuçlar önem arz etmektedir.
4. Banka Teminat Mektubunun Garanti Sözleşmesi Olmasının