Hukuk Seçiminin Yapılmamış Olması Halinde Uygulanacak

a. Genel Açıklama

Taraflar sözleşmelerine uygulanmak üzere herhangi bir hukuk seçiminde bulunmamışlarsa diğer esaslara dayanarak uygulanacak olan hukukun belirlenmesi gerekir. Milletlerarası Özel Hukukta bu durumda

183 Akıncı, Uygulanacak Hukuk, s.51.

184 Çelikel, Erdem, a.g.e., s.199.

185 Nomer, a.g.e., s.312.

186 Nomer, a.g.e., s.312.

genellikle objektif yöntemle; yani objektif bağlama noktaları kullanılarak uygulanacak hukukun belirlenmesi yoluna gidilmektedir¹⁸⁷.

Milletlerarası Özel Hukukta objektif bağlama kuralları oluşturulurken bazı yöntemler kullanılmaktadır. Bu yöntemler; sentetik ve ferdiyetçi olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

Sentetik yöntemde, yetkili hukuku belirleyecek bağlama kuralı oluşturulurken tek bir bağlama noktası esas alınmakta ve bu kural sözleşmenin tümü ve her türlü sözleşme için geçerli olmaktadır¹⁸⁸. Bu yöntemle akde uygulanacak hukuk, hâkimin takdirine bırakılmadan önceden açık bir şekilde belirlenmiş bağlama noktası ile tespit edilmektedir. İlgili yöntem, hukuki güvenliği ve öngörülebilirliği sağlamakla birlikte, sözleşmenin özelliklerini dikkate almadığı için somut olay adaletini gerçekleştirmekten uzaktır¹⁸⁹. 2675 sayılı MÖHUK’da sözleşmelere uygulanacak hukuk bu şekilde tespit edilmiştir.

Ferdiyetçi yöntem, sentetik yöntemin dayandığı bütün sözleşmeler için tek bir bağlama kuralı oluşturulması görüşünü reddetmekte ve bir ihtilâf uygulanması en uygun olan hukuk belirlenirken onun içinde bulunduğu durumun da dikkate alınması gerektiğini savunmaktadır. Bu çerçevede hâkim, genel bir bağlama kuralı ile sınırlandırılmadan, her somut olayı kendi özelliklerine göre tespit edecek ve bu suretle uygulanacak hukuku belirleyecektir¹⁹⁰.

Sentetik yöntem, sözleşmelerin belirli özelliklerini dikkate almadığı için;

ferdiyetçi yöntem ise, tarafların sözleşmeleri için uygulayacakları hukuku önceden bilememeleri ve bu durumun hukuki güvensizlik yaratacağı sebepleri ile eleştirilmiştir. Bu nedenle, bu iki görüşün sakıncalarını ortadan

187 Akıncı, Uygulanacak Hukuk, s.10.

188 Akıncı, Uygulanacak Hukuk, s.28.

189 Tiryakioğlu, a.g.e., s.33 vd.

190 Akıncı, Uygulanacak Hukuk, s.29.; Tiryakioğlu, a.g.e., s.39. vd.

kaldıracak yeni bir yöntem husule gelmiştir. Bu yönteme göre; sözleşmelerin özelliklerine göre farklı kıstaslardan hareket edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Buna göre; her sözleşme türünün kendine özgü özellikleri dikkate alınmakta ve bu suretle sözleşmeye uygulanacak hukukun önceden bilinmesine imkân verilmektedir¹⁹¹.

b. 5718 sayılı MÖHUK’a Göre Objektif Bağlama Kuralı

5718 sayılı MÖHUK’un madde 24.4. maddesine göre; “Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde, sözleşmeden doğan ilişkiye o sözleşme ile en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Sözleşme ile en sıkı ilişkili olan hukuk,¹⁹² karakteristik edim¹⁹³ borçlusunun sözleşmenin kuruluşu anındaki mutad meskeni hukuku, ticari veya mesleki faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde ise¹⁹⁴ karakteristik edim¹⁹⁵ borçlusunun işyeri hukuku,

191 Akıncı, Uygulanacak Hukuk, s.32.

192 En sıkı ilişkili hukuk kuralı, sözleşmeden doğan borç ilişkileri alanında genel ihtilaf kuralı ve genel prensip olarak benimsenmektedir. 5718 sayılı MÖHUK, en sıkı ilişkili hukuku, karakteristik bir edime dayanan objektif bir bağlama kuralında somutlaşmıştır. Bkz. Güngör, a.g.e., s.229-230.

193.“Karakteristik edim” kavramı, MÖHUK’da tarif edilmemiştir. Doktrinde bu kavram, sözleşmeye hukuki özelliğini veren edim olarak açıklanmaktadır. Bkz. Nomer, a.g.e.,s.317; Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.365; İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, sözleşmeyi diğer sözleşmelerden ayıran, sözleşmeye tipini veren, yani onu karakterize eden edim şeklinde de tanımlanmaktadır. Bkz. Akıncı, Uygulanacak Hukuk, s.3; İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde hangi edimin karakteristik edim olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Bu belirleme de sözleşmenin ekonomik ve sosyal yönden ağırlığını teşkil eden ve sözleşmenin türünü belirleyen edime bakmak gerekmektedir. Bkz. Ekşi, Milletlerarası Ticaret Hukuku, s.35; Türk Milletlerarası Özel Hukukunda, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, karakteristik edimin tayininde genel kabul görmüş kriter, sözleşen taraflardan birinin edimi para ve diğerinin edimi paradan başka bir şey ise; karakteristik edimin paranın karşılığı olan edim olduğudur.Bkz. Güngör, a.g.e., s.231.

194 Borç sözleşmesi, ticari veya mesleki bir faaliyet sonucu yapılıyor ise; karakteristik edim borçlusunun işyeri hukukunun uygulanması sureti ile ticari ve mesleki faaliyet gereği yapılan borç sözleşmelerinde, bu faaliyetler karakteristik edim olarak kabul edilerek işyeri kriterine önem verilmektedir. Bkz. Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.366.

195 Karakteristik edim teorisi, İsviçre hukuku kökenlidir. Teori, İsviçre hukuk doktrininde Schnitzer tarafından ortaya konulmuş ve yine bir İsviçreli Vischer tarafından geliştirilmiştir. İlgili teori, Hollanda hukuk doktrininde de De Winter tarafından savunulmuştur. Bkz. Fügen Sargın,

“Karakteristik Edim Teorisine Eleştirel Bir Yaklaşım”, AÜHFD, 2001, s.44.;

Karakteristik edim teorisi, tarihsel süreç içerisinde sözleşmeler ile ilgili olarak ortaya çıkan parçalanma problemini ortadan kaldırmak için öngörülmüştür. Bu süre içerisinde mahkeme kararı ile zenginleşen ve milletlerarası sözleşmeler veya kanunlarla pozitif nitelik kazanan her bir sözleşme tipini kapsayacak şekilde ayrıntılı bağlama kuralları listesi oluşturularak günümüz itibari ile en yakın ilişkili hukuku araştıracak hâkime bir başlangıç noktası sunmak açısından söz konusu teori, önemli bir

karakteristik edim borçlusunun işyeri hukuku bulunmadığı takdirde ikâmetgah yeri hukukudur. Karakteristik edim borçlusunun birden fazla işyeri var ise sözleşme ile en sıkı ilişkide olan işyeri, işyeri hukuku olarak kabul edilir.

Ancak halin bütün şartlarına göre sözleşme ile daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde¹⁹⁶ sözleşme, bu hukuka tabi olur.”

5718 sayılı MÖHUK’un 24.4. maddesindeki düzenleme ile objektif bağlama kuralları ile ilgili olarak karşılaştırmalı hukuka benzer bir düzenleme yapılmış ve kural olarak sözleşme ile sıkı irtibatlı olan hukuk, yetkili hukuk olarak düzenlenmiştir¹⁹⁷. Dolayısıyla en sıkı ilişkili olan hukuk, karakteristik edime dayanan objektif bir bağlama kuralında somutlaştırılmıştır. Bu husus,

işlevi yerine getirmiştir. Türk Hukukunda karakteristik edim teorisinin temelinde yatan mantığın ne olduğu ve dayanak olarak aldığı hususların ilgili metod kapsamında gerçekleşme ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durulmamıştır. Bkz. Sargın, “Karakteristik Edim Teorisi”, s.79-82.;

Karakteristik edim teorisi, sözleşmenin doğasında var olan ile sözleşmenin sosyal ve ekonomik fonksiyonunun aynı olduğu düşüncesinden hareket etmektedir. İlgili teoride böyle bir yaklaşımın yer alması, aslında bir çeşit zorunluluktur. Zira devletler özel hukukun menfaatlerini içine alacak şekilde fonksiyonel bir analize dayanmadığı sürece hakkaniyet ile bağdaşmayacaktır. Sargın, “Karakteristik Edim Teorisi”, s.82.; Belirli dönemlerde sözleşmeler hukuku alanındaki bir ihtiyacın gereği olarak ortaya çıkan ve günümüz itibari ile bu işlevini tamamlamış olması nedeni ile “karakteristik edim teorisi” artık Türk hukukunda uygulanmamalıdır. Bu teorinin yerine karakteristik edim teorisinden bağımsız bir şekilde her bir milletlerarası unsurlu sözleşme tipi bakımından milletlerarası özel hukuk menfaatlerini yansıtacak ve gerektiği zaman somut hukuki ihtilâflarda dava hakkaniyetini sağlayacak ve sözleşmelerin ekonomik ve sosyal etkilerini de dikkate alacak şekilde özel bağlama kurallarının oluşturulabileceği ifade edilmektedir. Bkz. Sargın, “Karakteristik Edim Teorisi”, s.89-90; İlgili madde, kaynağını İsviçre Federal Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu’ndan almaktadır. Buna göre;

İsviçre Federal Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu, hukuk seçiminin yokluğu halinde, hukuki kesinlik, güvenlik, öngörülebilirlik, sonucun yeknesaklığını sağlama ve milletlerarası özel hukuk adaletini gerçekleştirmek amacıyla “en yakın irtibatlı devlet karinesi” ortaya çıkmıştır. Söz konusu karine, karakteristik edim kriterine dayanmaktadır. Buna göre; sözleşmeden doğan borç ilişkisi ile en yakın irtibatlı devlet, kural olarak karakteristik edim borçlusunun mutad meskeninin bulunduğu devlettir.

Ancak sözleşmeden doğan borç ilişkisine karakteristik edimi ifa edecek kişinin ticari veya mesleki faaliyetlerinin icrası nedeni ile girişilmiş ise en yakın irtibatlı devlet karakteristik edim borçlusunun işyerinin bulunduğu devlettir. Ayrıntılı bilgi için Bkz. Güngör, a.g.e., s.170 vd.

196 5718 sayılı MÖHUK’un 24.4. maddesinde edime ilişkin belirtilen esaslarla bir sonuca ulaşılamaması durumunda daha sıkı ilişkili olan hukukun bulunup bulunmadığına bakılacaktır. Bu kapsamda, sözleşmenin ifa yeri, tarafların ortak mutad meskeni veya ortak yerleşim yeri gibi kriterler uygulanacak hukukun belirlenmesinde başvurulacak hususlardır. Bkz. Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.368; Daha sıkı ilişkide olan bir hukukun saptanması halinde o hukukun uygulanacak olması, objektif bağlama kuralına kesin olmayan bir bağlama kuralı özelliği vermektedir. Bkz Güngör, a.g.e., s.230

197 Güngör, a.g.e., s.229; Vahit Doğan, “5718 Sayılı Kanuna Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.11, S. 1-2, 2007, s.148; Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.365.

hukuki kesinlik, güvenlik ve öngörülebilirliğe verilen önemi ortaya koymaktadır¹⁹⁸.

Milletlerarası unsur taşıyan sözleşmelerden doğan borç ilişkilerinde sıkı ilişkili hukuka göre bağlama kurallarının belirlenmesinde bazı karinelerin dikkate alındığı görülmektedir. Bu karineler, hâkimin somut olayı değerlendirmesine göre herhangi bir önceliğe sahip değildir. Dolayısıyla hâkimin yapacağı değerlendirme, kanun koyucunun yapacağı değerlendirmeden farklı nitelikte olabilecektir. Bu durum, hâkime somut olaya göre sıkı ilişkili hukuku tespit etme yetkisinin verildiği ve milletlerarası unsur taşıyan sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde kanun koyucunun sıkı ilişkili hukukun tespitinde hata yapabileceğini ve bunun hâkim tarafından düzeltilebileceğini ifade etmektedir¹⁹⁹.