Milletlerarası unsur taşıyan banka teminat mektuplarında, doğrudan uygulanan normlar çerçevesinde değerlendirilen döviz kontrol kurallarının uygulanması önem taşımaktadır. Zira, bu kapsamda yer alan hususlar bakımından olayın milletlerarası unsur taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın doğrudan uygulanan kurallar geçerli olmalıdır251.
Tarafların aralarındaki akdi ilişkiden doğan borç miktarını yabancı para üzerinden kararlaştırıp kararlaştıramayacakları hususunu her devlet, kendi iç hukukuna göre belirleme yetkisini haizdir252. Milletlerarası unsur taşıyan sözleşmelerden doğan borç ilişkilerinde de, borç ilişkilerine uygulanacak hukuk düzeninin borç statüsünün izin verdiği ölçüde yabancı para kayıtlarına başvurulmaktadır253. Bu nedenle Devletler, sözleşmenin taraflarının yabancı para kaydını kararlaştırmalarına müdahale etmişler ve bu suretle “döviz kontrol kuralları” ortaya çıkmıştır.
Bu durumda, banka teminat mektuplarında yer alan yabancı para kayıtlarının geçerliliğinin tespiti önem arz etmektedir. Milletlerarası unsur taşıyan banka teminat mektuplarında lehtar, muhatap ile aralarındaki sözleşmeye dayalı olarak bankadan yabancı para üzerinden teminat mektubu vermesini isteyebilecektir. Bankaların, yabancı ülkedeki muhataplara teminat mektubu veya kontrgaranti vermesi veya yabancı lehtar
250 Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.448.
251 Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.380; Nomer, a.g.e., s.183.
252 Turgut Turhan, Milletlerarası Sözleşmelerde Yabancı Para Kayıtları, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1997, s.47.
253 Turhan, Yabancı Para, s.76.
lehine Türkiye’de bulunan muhataplara teminat mektubu vermesi durumunda döviz kontrol kurallarının uygulama alanı bulması söz konusu olacaktır254.
Türk Hukuku bakımından yabancı para kayıtlarının geçerliliği, ilgili mevzuat kapsamında incelenecektir. Bu kapsamda, Türkiye’de yerleşik bankaların Türkiye’de yerleşik kişilere veya dışarıda yerleşik kişilere yabancı kayıtlı teminat mektubu veya kontrgaranti vermesi ve dışarıda yerleşik bankaların Türkiye’de yerleşik kişilere teminat mektubu veya kontrgaranti vermesi hususları ayrıntılı olarak inceleme konusu yapılacaktır.
1. Bankaların Yabancı Para Kaydını İçeren Teminat Mektubu veya Kontrgaranti Vermesi Durumunda Döviz Kontrol Kuralları
Bankalar, dışarıda yerleşik kişiler lehine Türkiye’de yerleşik kişilere banka teminat mektubu verebilecekleri gibi Türkiye’de yerleşik kişiler lehine dışarıda yerleşik kişilere hitaben Türk Lirası üzerinden teminat mektubu verebileceklerdir255.
a. Türkiye’de Yerleşik Kişilere Hitaben Verilen Yabancı Para Kaydını İçeren Banka Teminat Mektupları
32 sayılı Karar’ın “Döviz Ödemesini Gerektiren İşlemler” başlıklı 10.
maddesine göre;256 “Uluslararası nakliyat, bankacılık, sigortacılık, dışarıya yaptırılan hizmetler ve diğer görünmeyen işlemlerle ilgili olarak yurt dışına Türk parası transferleri ile döviz tahsis ve transferleri ve efektif satışları Merkez Bankası'nca belirlenecek usul, esas ve limitler çerçevesinde bankalarca yapılır.
254 Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.223.
255 Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları, s.365.
256 Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki 32 sayılı Kararın 10. maddesinin güncel hali için Bkz. 01.12.1989 tarihli, 89/14818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı m.5.; www.kazanci.com.tr.
İlgili karar incelendiğinde; Türk parası üzerinden banka teminat mektubu verilmesine ilişkin olarak herhangi bir sınırlama bulunmadığı görülmektedir. Ayrıca ilgili kararda, dışarıda yerleşik kişiler ile Türkiye’de yerleşik kişiler arasında bu anlamda bir ayrım bulunmamaktadır.
Yukarıda ifade edildiği gibi; bankaların Türk Lirası üzerinden düzenledikleri banka teminat mektuplarının yanı sıra, yabancı para üzerinden de teminat mektubu verilip verilemeyeceği inceleme konusu yapılacaktır.
Buna göre; 32 sayılı Kararın “Gayrinakdi Krediler, Garanti ve Kefaletler”
başlıklı 18.1. maddesine göre; “Türkiye'de yerleşik kişilerin yurtdışından gayrinakdi kredi, garanti ve kefalet sağlamaları ile Türkiye'de ve dışarıda yerleşik kişiler lehine dışarıda yerleşik kişilere muhatap teminat mektubu düzenlemeleri, garanti ve kefalet vermeleri serbesttir.”
İlgili Kararın 18.2. maddesine göre ise; “Bankaların; dışarıda yerleşik kişiler lehine Türkiye'de yerleşik kişilere muhatap, yurt içinde açılacak uluslararası ihalelerle ilgili olarak Türkiye'de yerleşik kişiler lehine Türkiye'de yerleşik kişilere muhatap, döviz üzerinden teminat mektubu düzenlemeleri, garanti ve kefalet vermeleri serbesttir.” Bu nedenle, bankaların Türkiye’de yerleşik muhataplara karşı yabancı para kaydını taşıyan banka teminat mektubu vermeleri yurt içinde açılacak milletlerarası ihaleler çerçevesinde olacaktır. Bu kapsam dışında Türkiye’de yerleşik lehtar lehine Türkiye’de yerleşik muhataplara karşı yabancı para kaydını taşıyan banka teminat mektubu verilebilmesi için Hazine Müsteşarlığı’ndan izin alınması gerekmektedir.
32 sayılı Karar’ın 18. maddesi incelendiğinde; bankaların yabancı para üzerinden düzenleyecekleri teminat mektuplarının, Türk Lirası üzerinden teminat verilmesine ilişkin 10. maddeden farklı olarak “Türkiye’de Yerleşik Kişi” ve “Yurtdışında Yerleşik Kişi” ayrımının bulunduğu görülmektedir.
b. Dışarıda Yerleşik Kişilere Hitaben Verilen Yabancı Para Kaydını İçeren Banka Teminat Mektupları
Türkiye’de yerleşik bankaların dışarıda yerleşik kişilere hitaben verecekleri yabancı para kaydını içeren banka teminat mektupları, iki durumda verilebilmektedir. Bu durumlardan ilki, Türkiye’de yerleşik bir kişinin talebi üzerine onun lehine yurtdışında yerleşik kişiye hitaben yabancı para kaydını içeren banka teminat mektubu verilmesidir. İkincisi ise; yabancı ülkede bulunan muhataba yabancı bir bankanın kontrgarantisine dayanılarak yabancı para kaydını içeren banka teminat mektubu verilmesidir257.
Her iki duruma ilişkin olarak; 32 sayılı Karar incelendiğinde kısıtlayıcı herhangi bir hükmün yer almadığı görülmektedir.
2. Yabancı Bankaların Türkiye’de Yerleşik Kişilere Hitaben Banka Teminat Mektubu veya Kontrgaranti Vermesi
Yabancı bankaların, Türkiye’de yerleşik kişilere banka teminat mektubu vermesi iki şekilde olmaktadır. Buna göre; yabancı bankalar, ya doğrudan kendileri Türkiye’de yerleşik muhataplara banka teminat mektubu verebilmekte ya da uygulamada mevcut olduğu gibi yabancı bankalar, Türkiye’de yerleşik muhataplara doğrudan teminat mektubu vermek yerine bankaya kontrgaranti vermek sureti ile muhataba teminat mektubu verilmesini sağlamaktadırlar258.
257 Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.227.
258 Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.228.
III. TARAFLARIN YEKNESAK KURALLARA ve UNCITRAL KONVANSİYONU’NA GÖRE UYGULANACAK HUKUKUN TESPİTİNİ ÖNGÖRMELERİ
A. 758 Sayılı Yeknesak Kurallara Göre Uygulanacak Hukuk
758 sayılı Yeknesak Kuralların “Amir Yasa” başlıklı 34. maddesine göre259; “Garantide başka şarta bağlanmadığı sürece garantinin tabi olacağı amir yasa, garantörün garantiyi düzenleyen şubesinin veya ofisinin bulunduğu yerin yasası olacaktır.” Tarafların teminat mektuplarında 758 sayılı Kurallara atıf yapmak sureti ile uygulanacak hukuka ilişkin bir seçim yapabilecekleri kabul edilmiştir260.