Sözleşmeye uygulanacak olan hukuku gösteren bağlama kurallarına göre tespit edilen yetkili hukukun uygulama alanının, hukuki işlemlerin şekli, ehliyet, kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallar ile sınırlandığı kabul edilmektedir. Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuk Hakkındaki Konvansiyonu’nun (Roma Konvansiyonu) 7. ve 16. maddelerinde204 de doğrudan uygulanan kurallara ve kamu düzenine ilişkin kurallara yer verilmiş ve bu düzenlemelerin esasa ilişkin hukukun uygulanmasını engelleyen durumlar olarak nitelendirilmiştir205. İlgili Konvansiyonda, kamu düzeninin uygulanabilmesi için aykırılığın “açık” olmasının yanı sıra, 5718 sayılı
201 Bunun yanı sıra, sözleşmenin meydana. gelmesi için gereken şartlar, hükümleri, sona erme sebepleri geçerli olup olmadığı, yorumlanması, yabancı para kayıtları, irade sakatlıkları, sorumluluk, cezai şart, hasar, zamanaşımı kuralın uygulama alanına girmektedir. Bkz. Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.370-371.
202 Nomer, a.g.e.,s.323.
203 Nomer, a.g.e., s.323.
204 Nuray Ekşi, “Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Hakkında Konvansiyon”, Prof. Dr. Yılmaz Altuğ’a Armağan, MHB, Yıl 17-18, S.1-2, 1997-1998, s.168-172.
205 Nuray Ekşi, Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Hakkında Roma Konvansiyonu, İstanbul, Beta Yayınevi, 2004, s.143-148; Güngör, a.g.e., s.193.
MÖHUK’dan farklı olarak kamu düzeninin yabancı hukukun uygulanmasını engelleyebilmesi için kamu düzenine aykırılığın somut olması gerekmektedir206.
Türk Hukukunda hukuki işlemlerin şekli geçerliliği bakımından kabul edilen bağlama kuralı, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin şekli geçerliliği bakımından da uygulama alanı bulacaktır207. Bu bağlama kuralı, 5718 sayılı MÖHUK’un 7. maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre; hukuki işlemler, yapıldıkları yer veya hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddi hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilmektedir.
Aynı şekilde sözleşmenin taraflarının sözleşme yapma ehliyetleri de sözleşme statüsünün dışında olup, bu husus ehliyete uygulanacak olan hukuka göre belirlenmektedir. Ehliyet, akit statüsünün dışında bırakılarak gerçek ve tüzel kişilerin ehliyetlerinin daha yakından irtibatlı oldukları hukuklara tabi tutulmuştur. Bu suretle de taraf menfaatlerine daha yakından hizmet edilmektedir208.
“Kamu düzenine aykırılık kavramı”, bağlama kurallarına göre olaya uygulanacağı saptanan yabancı hukuk düzeninin, hâkimin ülkesinde uygulanmasını engelleyen bir kavramdır. Şöyle ki; olaya uygulanacağı belirlenen yabancı hukuk düzeninin ülkede uygulanmasından doğan sonuç, hâkimin mensup olduğu devletin kamu düzenini ihlal ederse artık o hukuk düzeninin uygulanmasından vazgeçilir209.
206 Ekşi, Roma Konvansiyonu, s.144.; Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Hakkında Avrupa Topluluğu Konvansiyonu için Bkz. Güngör, a.g.e., s.85 vd.
207 Tiryakioğlu, a.g.e., s.129; Nomer, a.g.e., s.206; Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.112-113; Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, s.301.
208 Tiryakioğlu, a.g.e., 129; Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.306; Akıncı, Uygulanacak Hukuk, s.52.
209 Belirtmek gerekir ki, kamu düzeni yere ve zamana göre değişen bir kavramdır. Bugün kamu düzenine aykırı olan bir husus yarın kamu düzenine aykırı olmayabilir. Aynı şekilde, bir ülkede kamu düzenine aykırı olan bir husus diğer bir ülkede kamu düzenine uygun olabilir. İşte bu nedenle kamu düzeni kavramının genel ve herkesçe kabul edilen bir tanımı yapılmamıştır. Zaten bu konuda bir tanım yapmak yerine, kamu düzeni kavramının içeriğini belirlemek fayda vardır. Nomer, a.g.e., s.167;
Karşılaştırmalı yasalar çatışması hukukuna bakıldığında, bir ülkenin hukuk düzeninin dayandığı temel
Belirtmek gerekir ki, yasalar çatışması hukukunda kamu düzeni bir prensip olmayıp bir istisnadır. Diğer bir ifadeyle, bu hukuk dalında esas olan, hâkimin, kendi bağlama kurallarına göre saptadığı yabancı hukuku olaya uygulanmasıdır. Bu yabancı hukuk, ancak uygulanmasından doğan sonuç hâkimin mensup olduğu devletin kamu düzenine aykırı ise uygulanmayacaktır210. Diğer bir ifadeyle Türk Hukukunda esas olan, hâkimin bağlama kurallarına göre tespit edilen yabancı hukukun uygulanmasıdır.
Nitekim 5718 sayılı MÖHUK’un 5. maddesinde yer alan düzenleme de bunu doğrulamaktadır211. Buna göre; yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine212 açıkça aykırı olması durumunda bu hüküm uygulanmamakta,213 gerekli görülen alanlarda Türk Hukuku uygulanmaktadır.
5718 sayılı MÖHUK’da doğrudan uygulanan kurallara ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İlgili kuralların neler olduğuna ilişkin tam bir
hakkaniyet ve adalet anlayışı, toplumsal, ekonomik ve politik düzenin dayandığı temel ilkeler, toplumsal ahlak anlayışı ve yabancı hukukun uygulanmasının devletler hukuku açısından yaratacağı aykırı sonuçlar, bir ülkenin kamu düzeninden addolunur. Bkz. Göğer, Devletler Hususi Hukuku (Kanunlar İhtilafı), s.98; Nomer, a.g.e., s.158; Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.52-53; Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, s.69.
210 Kamu düzeninin önce olumsuz, sonra olumlu olmak üzere iki türlü etkisi vardır. Kamu düzeninin (önce) olumsuz etkisi ile kast edilen, hâkimin kamu düzenine aykırı olan yabancı hukukun hâkimin ülkesinde uygulanmamasıdır. Kamu düzeninin (sonra) olumlu etkisi ise, yetkili yabancı hukukun uygulanmaması nedeniyle ortaya çıkan boşluğun hâkimin iç maddi hukuk kuralları ile doldurulmasıdır.Bkz.Çelikel, Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, s.156; Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk , s.170; Nomer, a.g.e., s.158.
211 Akdi Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuka Dair Roma Konvansiyonu’nda da kamu düzenine ilişkin olarak 16. maddesinde bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre; Bu anlaşmaya göre nitelendirilen hukukun bir normunun uygulanması açıkça yetkili mahkemenin kamu düzeni ile bağdaşmıyorsa yalnızca onun uygulamasından vazgeçilebileceği’ düzenlenmiştir. Bkz. Ekşi, Roma Konvansiyonu, s.249.
212 Türk Hukukunda 5718 sayılı MÖHUK’da “Türk kamu düzeni” kavramı yer almaktadır. Bu nedenle yabancı bir ülkenin kamu düzeninin dikkate alınması, kural olarak mümkün değildir. Ancak istisnai olarak; yetkili yabancı hukukun olaya uygulanması sonucunda verilen karar, yabancı hukukun kamu düzeninin yanında hâkimin mensubu bulunduğu ülkede geçerli olan genel ahlak ve dürüstlük kurallarına aykırı bir durum oluşturuyor ise bu durumda yabancı kamu düzeninin dikkate alınacağı kabul edilmektedir. Bkz. Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, s.178; Aynı görüş için Bkz. Nomer, a.g.e., s.168.
213 Yetkili yabancı hukukun uygulamasından tamamen vazgeçilmemektedir, aksine sadece hâkimin hukuku ile uyuşmayan hükümlerin uygulanmasından vazgeçilecektir. Bkz. Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, s.169.
görüş birliği de söz konusu değildir. Önceden belirli konuları doğrudan uygulanan kural olarak nitelemek, hâkim hukukunun genel olarak uygulanmasına yol açacak ve dolayısıyla kanunlar ihtilâfı kurallarının etkililiğini azaltacaktır. Buna karşılık, esas olan kanunlar ihtilâfı kurallarının yetkili gösterdiği hukukun uygulanmasıdır214.
5718 sayılı MÖHUK’da doğrudan uygulanan kurallara ilişkin iki hüküm bulunmaktadır. Bu hükümlerden ilki, kanunun “Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları” başlıklı 6. maddesinde yer almaktadır. Anılan hükme göre, “Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır.” 215
5718 sayılı MÖHUK’da yer alan diğer hüküm ise 31. maddedir. Buna göre; “Sözleşmeden doğan ilişkinin tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği,
214 Rona Aybay, Esra Dardağan, Uluslararası Düzeyde Yasaların Çatışması (Kanunlar İhtilafı), İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2001, s.132; Doğrudan uygulanan kurallar, bir hukuk düzeninde devletin temel organizasyonuna (hukukî, siyasî, sosyal, ekonomik yapısına, toplumun ahlâk anlayışına) ilişkin olarak getirilmiş emredici nitelikte kurallardır. Söz konusu kurallar hakkında Bkz.
Nomer, a.g.e., s.180-183; Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, s.186-189; Çelikel, Erdem, a.g.e., s.376 vd; Aybay, Dardağan, a.g.e.,s.128 vd; Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.377-381; Doğrudan uygulanan kurallarla üç yerde karşılaşılabilir. Bu tür kurallar hâkimin hukuk düzeninde veya yabancı unsurlu hukuki ilişki veya olaya uygulanacak yabancı bir devletin hukuk düzeninde yahut yabancı unsurlu hukuki ilişki veya olayla irtibatlı üçüncü bir devletin hukuk düzeninde yer alabilir. Hâkim, kendi hukuk düzeninde o mesele hakkında uygulanma iddiası olan doğrudan uygulanan kurallara sahipse bu kuralları somut olayda tatbik edecektir. Ancak hâkimin hukuk düzeninde bu tür kurallar mevcut değilse, kendi bağlama kurallarına göre mesele hakkında tatbik edilecek devlet hukukunu belirleyecektir. Somut mesele hakkında kanunları uygulanacak devletin hukuk düzeninde bu tür kurallar varsa, bu kurallar da uygulanır. Hatta uyuşmazlıkla ilgili olduğu ölçüde üçüncü bir devletin hukuk düzeninde bulunan doğrudan uygulanan kuralların da uygulanması kabul edilmektedir. Bkz.
Feriha Bilge Tanrıbilir, “Yeni MÖHUK’un Genel Hükümleri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl 22, Mart-Nisan 2010, S.87, s.219-220.
215 Madde kaleme alınışı itibariyle, başlangıçta (yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda), bu Kanundaki bağlama kurallarının gösterdiği yabancı devletin hukukunda yer alan doğrudan uygulanan kuralların dikkate alınmasını hükme bağlamış görünmektedir. MÖHUK Tasarısını hazırlayanların 30.
maddenin gerekçesinde de ifade ettikleri üzere, hâkimin hukukundaki doğrudan kuralların uygulanması konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Bkz. Çelikel, Erdem, a.g.e., s.379. Öte yandan, yetkili yabancı hukukun uygulandığı bir uyuşmazlıkta sonradan Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının müdahale etmesi hususu düzenlenmektedir. Nomer, a.g.e., s.181.
muhtevası ve sonuçları dikkate alınır.” Gerekçede, milletlerarası sözleşmeler hukukunda doğrudan uygulanan kuralların sözleşme ile ilgili üçüncü devlet hukukunda yer alması hâlinde sözleşmeyle ilişkisinin güçlü olması şartıyla dikkate alınabildiği hususuna dikkat çekilmiştir216. Bu nedenle, tasarıda çıkabilecek istenmeyen sonuçları önlemek için üçüncü devletin doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınmasını sağlayan bir düzenlemeye gidildiği ifade edilmiştir.
II. MiLLETLERARASI UNSURLU BANKA TEMiNAT MEKTUPLARINA UYGULANACAK HUKUK