Tarafların Uygulanacak Hukuku Kendileri Belirlemeleri

a. Genel Olarak Hukuk Seçimi

Milletlerarası Özel Hukukta tarafların uygulanacak hukuku kendileri belirlemeleri, “sübjektif yöntem” olarak da adlandırılmaktadır. Sübjektif yöntem, tarafların yakın gördükleri, özel menfaatlerini en iyi şekilde koruduğunu düşündükleri ve bilebilecekleri bir hukukun uygulanmasını mümkün kılmaktadır. Her hukuk kuralı, hukuk seçiminin konusu olabilir. Bu yöntem ile taraflar, aralarındaki ilişkiyi tamamlayıcı ve emredici hükümleri ile birlikte seçtikleri hukukun hâkimiyetine bırakmaktadır¹⁵⁴.

Sübjektif yöntem, irade muhtariyeti prensibinin Milletlerarası Özel Hukuka yansımasıdır. İrade muhtariyeti prensibi, uygulanacak hukuk kuralının hukuk seçimi yolu ile taraflarca belirlenmesini, özel hukuktaki akit serbestisi esasının Milletlerarası Özel Hukuka intikalini ifade etmektedir¹⁵⁵. Milletlerarası Özel Hukukta irade muhtariyeti prensibi, bağlama kuralı niteliğindedir ve sözleşmeye uygulanacak hukuku belirlemektedir¹⁵⁶.

İrade muhtariyeti prensibi, sözleşmenin içerisinde yer aldığı hukuki çerçeveyi tespit etmektedir. Bu ilke, esnekliği sayesinde milletlerarası ticari işlemlere güven vermektedir. Bu nedenle irade muhtariyeti ilkesinin milletlerarası ticaretin ihtiyaçlarına ve gereklerine dayandığı kabul edilmektedir¹⁵⁷. Bu prensip ve sübjektif yöntem sözleşmenin içinde yer aldığı hukuki çerçeveyi tespit etmeyi ve onu önceden tahmin edebilmeyi

154 Gülören Tekinalp, Akdi İlişkide Uygulanacak Hukuk (MÖHUK m.24) ve Zımni Hukuk Seçimi, MHB, Yıl 5, Sayı 1, 1985, s.2; Aysel Çelikel, Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Yayınevi, İstanbul, 2009, s.316; Nomer, a.g.e., s.307; Turhan Esener, “Devletler Hususi Hukukunda İradenin Muhtariyeti Prensibi”, AÜHFD, c.11, S.1-2, 1954, s.483; Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, s.289; Tiryakioğlu, a.g.e., s.20.

155 Erdoğan Göğer, “Devletler Hususi Hukukunda Taraflarca Yetkili Hukukun Seçilmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 40. Yıl Armağanı, Ankara, 1966, s.303.

156 Şanlı, Tahkim, s.108; Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.350.

157 Şanlı, Tahkim, s.113.

sağlamaktadır. Ayrıca taraflara iyi bildikleri bir kanunun uygulama alanı içinde hareket etme ve işlemlerde bulunma imkânı tanımaktadır. Bu nedenlerle sözleşmeye uygulanacak hukuk belirlenirken özellikle tarafların menfaati açısından en uygun hukukun araştırılması gerekmektedir¹⁵⁸. Belirli bir davada tarafların somut menfaatlerinin araştırılmasını amaçlayan bu yöntem, irade muhtariyetinin kabul edildiği serbest ticari sözleşmeler bakımından önem taşımaktadır.

Milletlerarası Özel Hukukun konusuna giren ilişkilerde taraflara tanınan irade özgürlüğü, sözleşmenin tabi olacağı hukuk olarak kabul edilmiştir. 16.

yüzyıldan itibaren savunulan bu görüş, 19. yüzyılda özellikle Savigny’nin görüşlerinde yer almış ve konuyu düzenleyen yasalarda kabul edilmiştir.

Bugün neredeyse tüm milletlerarası özel hukuk kanunlarında sözleşmeden doğan borçlar, tarafların seçtikleri hukuka tabi tutulmuştur¹⁵⁹.

b. Türk Hukukunda Hukuk Seçimi

5718 sayılı MÖHUK’un 24. maddesinin ilk fıkrasında ifadesini bulan hukuk seçimine (sübjektif yöntem) ilişkin olarak aynı maddede yer alan diğer hükümlerle bu konu ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Bu madde ile tarafların sözleşmelerine uygulanmak üzere yabancı bir hukuku yetkili kılmaları söz konusudur.

(1) Seçilen Hukukun Kapsamı

Yabancı unsur içeren sözleşmelerde hukuk seçimi halinde genellikle seçilen hukukun maddi hukuk kurallarının seçilmiş olduğu kabul edilmektedir.

158 Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, s.289; Mesut Aygün, “Karakteristik Edim Teorisi”, Eskişehir Barosu Dergisi, S.6, 2005, s.29; Tiryakioğlu, a.g.e., s.20.

159 Çelikel, Erdem; a.g.e., s.313.

Diğer yandan, yabancı unsur içeren sözleşmelerde bir başka ülke hukukunun yetkili kılınması durumunda ilgili hukukun bir bütün olarak sözleşmeye uygulanması gündeme gelecek, bu suretle tarafların hukuk seçimi yolu ile emredici kurallardan imtina etmesi söz konusu olamayacaktır¹⁶⁰.

(2) Kısmi Hukuk Seçimi

5718 sayılı MÖHUK’un 24.2. maddesine göre; “Taraflar, seçtikleri hukukun sözleşmenin tamamına veya sözleşmenin sadece bir kısmına uygulanacağını da kararlaştırabilirler.” Bu madde ile tarafların kısmi hukuk seçimi yapabileceği düzenlenmiştir¹⁶¹. Buna karşılık, bir sözleşmenin aynı zamanda iki hukuka tabi tutulmasını ifade eden bir hukuk seçimi de geçerli değildir¹⁶². Türk Hukukunda ise; bu konuda açık bir hüküm bulunmamasına rağmen, doktrinde sözleşmenin iktisadi ve hukuki olarak birbirinden ayrılabilen kısımları için tarafların karşılıklı hak ve mükellefiyetlerinde karışıklık çıkacak bir durumun olmaması kaydı ile farklı hukukun uygulanacağının kararlaştırılmasının mümkün olacağı ifade edilmektedir¹⁶³.

160 Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.369.

161 Tarafların hukuk seçimine ilişkin yetkilerini kısmen kullanabilmelerine cevaz verilmesi, seçim serbestisinin amacı gereğidir. Bkz. Cüneyt Çilingiroğlu; “Devletler Özel Hukuku Alanında Borç Sözleşmelerinde Hukuk Seçimi: Subjektif Bir Bağlanma Noktası Olarak Taraf İradeleri”, MHB, 7-8-9, s.108.

162 Tarafların, sözleşmenin hükümlerini parçalayarak farklı hukuklara tabi tutması mümkün değildir.

Bkz. Nomer, a.g.e., s.313; Aksi görüşe göre; kısmi hukuk seçimi, sözleşmenin iktisadi ve hukuki yönlerden birbirinden ayrılabilen kısımlarının farklı ülke hukuklarına uygulanması sureti ile geçerli olabilecektir. Bkz. Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, s.295; “Sözleşmeden doğan ayıplarda, İtalyan hukuku, diğer hallerde ise Fransız hukuku uygulanacaktır.”şeklinde bir hukuk seçimi geçerlidir. Bkz.

Ekşi, Milletlerarası Ticaret Hukuku, s.32; Aksi görüş için Bkz. Erdoğan Göğer, “Devletler Hususi Hukukunda Taraflarca Yetkili Hukukun Seçilmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 40. Yıl Armağanı, Ankara, 1966, s.306.

163 Tiryakioğlu, a.g.e, s.25.

(3) Tarafların Hukuk Seçiminin Sınırlandırılması Meselesi

Hukuk seçiminin sınırlandırılmasına ilişkin başka bir husus, tarafların sözleşmelerine uygulayacakları hukuku istedikleri gibi seçip seçemeyecekleri konusudur. Bu konuda muhtelif görüşler ileri sürülmektedir¹⁶⁴. Doktrinde de tarafların menfaatlerini en iyi kendileri belirleyebileceğinden hukuk seçiminde menfaat ilişkisinin aranmasına gerek olmadığı ve sonuç olarak dürüstlük kurallarına uygun olmak sureti ile tarafların kendilerine en uygun olan ülke hukukunu akit statüsü olarak seçmekte serbest oldukları fikri genellikle kabul edilmektedir¹⁶⁵.

(4) Seçilen Hukuk, Belli Bir Devlet Hukukuna Ait Olmalı mıdır?

Tarafların sözleşme serbestisi çerçevesinde seçebilecekleri hukukun bir devlet hukuku ile sınırlı olup olmadığı daha açık bir ifade ile tarafların

164 Objektif görüş olarak adlandırılan bir görüşe göre; Milletlerarası özel hukuku oluşturan milletlerarası ticari örf ve adetler ve milletlerarası anlaşmalar, milletlerarası ticari ilişkilerden doğabilecek bütün hukuki problemlere çözüm bulabilecek nitelikte kapsamlı olmadığından ihtilâfların çözümü bakımından milli hukuk düzeni ile irtibat kurma gereği ortaya çıkmaktadır. Bu görüşe göre;

milletlerarası nitelik taşıyan özel ilişkileri, mahallileştirmeli ve bu şekilde yetkili hukuk bulunmalıdır.

Zira sözleşme, ancak kişinin fiili olarak ilişkide bulunan ülkede mahallileşebilecektir. Ayrıca kişilerin iradeleri, içinde bulundukları ortamla ve varlıklarının devamını sağlayan maddi imkanlarla sınırlıdır.

Kişiler, iradelerini bu sınırlar dışına çıkarak keyfi olarak kullanmamalıdır. Bu noktada tarafların sözleşme veya kendileriyle irtibatlı bir devlet hukukunu uygulanmaları yönünde getirilen sınırlama zamanda mahalli hukukun emredici hükümlerinden kaçışı da engellemiş olacaktır.Bu konuda Bkz.

Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.167-168; Şanlı, Tahkim, s.110; Erdoğan Göğer, Devletler Hususi Hukuku (Kanunlar İhtilafı), 3. baskı, Ankara 1975, s.290; Göğer, “Yetkili Hukukun Seçilmesi”, s.30; Tiryakioğlu, a.g.e., s.22.;

Sübjektif görüş olarak adlandırılan bir diğer görüş, sözleşmeye uygulanacak hukuk konusunda tarafların tam bir yetkiye sahip olduğunu ve dolayısıyla seçilecek hukuk ile sözleşme arasında herhangi bir bağlantının bulunması gerekmediği, taraflara seçecekleri hukuk konusunda irade muhtariyeti tanınması gerektiği ileri sürmektedir. Bu görüşe göre; taraflar sözleşmenin tabi olacağı hukuku seçmekte kamu düzeni ile sınırlandırılmak kaydı ile mutlak serbestiye sahiptir. Zira, milletlerarası bir sözleşmenin altına imza atan tarafların kendi haklarını en iyi şekilde koruyacak olan devletin hukukunu basiretli bir tacir olarak seçebilecekleri farz edilmiştir.

Bu konuda Bkz. Akıncı, a.g.e., s.12; Ekşi, Milletlerarası Ticaret Hukuku, s.34; Uluocak, a.g.m., s.140; Turgut Turhan,” İsviçre Devletler Özel Hukuku Federal Kanunu’nda Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuk ve Türk Hukuku”, AÜHFD, C.41, 1989-1990, s.144; Çelikel, Erdem, a.g.e., s.317; Aybay, Dardağan,a.g.e., s.229; Göğer, Kanunlar İhtilafı,s.290; Çelikel, Erdem, a.g.e., s.334.

165 Bu konuda Bkz. Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.352-353; Nomer, a.g.e., s.307-308 ; Tiryakioğlu, a.g.e., s.23. Ekşi, Milletlerarası Ticaret Hukuku, s.34; Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, s.293.

belirli bir devlete ait olmayan (milli karaktere sahip olmayan) hukuk sistem ve prensiplerini¹⁶⁶ yetkili hukuk olarak belirleyip belirleyemeyecekleri hususu da doktrinde tartışılan konulardan biridir. 2675 sayılı MÖHUK¹⁶⁷ zamanında bu konuda farklı görüşler ortaya atılmıştır¹⁶⁸.

Bir görüşe göre;¹⁶⁹ milli karaktere sahip olmayan hukuk sistem veya prensipleri, hukuk düzeni olarak kabul edilemeyeceği için sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların milli hukuk düzeni ile irtibatlandırmadan çözümleneceğini kabul etmek yerinde değildir. Diğer bir görüşe göre;¹⁷⁰ tarafların seçebilecekleri hukuk, belirli bir devlete ait hukuk kuralını ifade etmektedir. Lex Mercatoria,¹⁷¹ UNIDROIT Prensipleri veya şer-i hukuk¹⁷² gibi uygulanma alanı ülke ile sınırlanmamış ve birden çok ülkeyi kapsayan hukuk kuralları, 5718 sayılı MÖHUK’un 24. maddesi anlamında bir devlete ait hukuk kuralları dışında kalmaktadır.

Aslında 2675 sayılı MÖHUK zamanında tartışma esasen 24.

maddenin ifadesinden kaynaklanmaktaydı. Zira anılan maddede “kanun”

166 Günümüzde kabul edilen genel hukuk prensipleri, iyi niyet, ahde vefa, hakkın kötüye kullanılmaması, kazanılmış haklara saygı, verilen zararın tazmini gibi milli ve milletlerarası özel hukukta müşterek olarak kabul edilen prensiplerdir. Bkz. Şanlı, Tahkim, s.151.

167 2675 sayılı MÖHUK (Mülga), 22/05/1982 tarih, 17701 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

Bkz. http://www.basbakanlik.gov.tr/Forms/pMain.aspx. (Erişim tarihi: 06.04.2012)

168 Bu konuda Bkz. Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.168-169.

169 Vahit Doğan, Uluslararası Ticarette Ödeme Aracı Olrak Akreditif, 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2005, s.157.

170 Nomer, a.g.e.,s.307.

171 İrade muhtariyeti ilkesinin genel hukuk ilkeleri arasında yer alması, onun Lex Mercatoria ile ilişkisini ortaya koymaktadır. Sözleşmeler hukukundaki bu ilke, özerk bir milletlerarası ticaret hukukunun üzerine oluşturulabileceği bir temel olarak kabul edilmektedir. Bkz. Clive M. Schmitthoff, Select Essays on International Trade Law, The Netherlands, 1988, s.223; “Lex Mercatoria”

kavramı, milletlerarası ticari ilişkileri düzenlemek amacı ile oluşturulan milli karaktere sahip olmayan hukuk sistem ve prensiplerini ifade etmektedir. Bu kavramın en önemli kaynakları, hukukun genel prensipleri, milletlerarası ticari örf ve adet, milletlerarası organizasyonların kuralları olarak ifade

edilmektedir. Bkz. Doğan, Akreditif,

s.154.http://www.google.com/books?hl=tr&lr=&id=ieD5nT0ndHcC&oi=fnd&pg=PR9&dq=SCHMIT

THOFF,+Clive+M%3B+Selected+Essays+on+International+Trade+Law&ots=k1mCk-X3P1&sig=spRWpUIpjA0q3dDBxzXZyp4WOBA#v=onepage&q&f=false. (Erişim tarihi:

06.04.2012); “Lex Mercatoria”, kavramı, doktrinde objektif bağlama kuralı olarak uygulanabilmektedir. Bkz. Arzu Oğuz, Lex Mercatoria, Ankara, Yetkin Yayınları, 2004, s.187.

172 Hukukun şer’i nitellikte olması, Türk kamu düzenine aykırı olmaması koşulu ile hukukun uygulanmasını engellememektedir. Aksi görüş için Bkz. Ekşi, Milletlerarası Ticaret Hukuku, s.31.

ifadesi kullanıldığı için tarafların hukuk seçiminin sınırlandığı, ancak belli bir devlet hukukunu seçebilecekleri sonucuna varılmaktaydı. Bununla beraber taraflar, sözleşme serbestisi çerçevesinde sözleşme hükümlerini istedikleri gibi düzenleyebilirler. Dolayısıyla sözleşme hükümlerini belli bir devlete ait olmayan hukuk kurallarına göre oluşturabilirler veya belli bir devlete ait olmayan hukuk kurallarına atıfla yetinebilirler.

5718 sayılı MÖHUK’un 24. maddesinde “tarafların açık olarak seçtikleri hukuk” ibaresi kullanılmıştır. Bu ibare ile kast edilen, belirli bir devletin hukukun seçimidir. Seçilen hukuk, Devletler Hukuku ilkelerine göre tanınmış bir devletin hukuku olabileceği gibi tanınmamış bir devletin hukukun ilkeleri de olabilecektir¹⁷³. Dolayısıyla mevcut düzenleme ile 2675 sayılı MÖHUK döneminde geçerli olan tarafların hukuk seçiminin sadece belirli bir devletin hukuku ile sınırlandığı anlayışı terk edilmiştir. Böylece taraflar, hem bir devletin hukukunu, hem de bir devlete ait olmayan kuralları “uygulanacak hukuk” olarak seçebileceklerdir.

(5) Hukuk Seçiminin Açık veya Zımni Olması

5718 sayılı MÖHUK’un 24.1. maddesine göre; “Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir. Sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer veremeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.”

Hukuk seçiminin “açık” olması, tarafların belirli bir hukuku seçme konusunda iradelerini, yorumu gerektirmeyecek ve anlaşılır bir şekilde beyan etmeleri anlamına gelmektedir¹⁷⁴. 5718 sayılı MÖHUK’a göre zımni hukuk seçimi de mümkündür. Tarafların zımni irade beyanı ile hukuk seçimi

173 Ekşi, Milletlerarası Ticaret Hukuku, s.31.

174 Nomer, a.g.e., s.309; Musa Aygül, “Avrupa Topluluklarında Akitten Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Hakkında Roma Sözleşmesi”, SÜHFD, C.9, S.3-4, 2001, s.239.

yaptıklarını simgeleyen bazı hususların belirli bir hukuk düzenini işaret etmesi durumunda tarafların söz konusu ülke hukukunu zımnen seçtikleri kabul edilmektedir. Bu hususlar; sözleşmenin dili, belirli bir para birimi ile ödemenin kararlaştırılmış olması, belirli bir ülke hukukunda kabul edilmiş usuller, örf ve adet, yetkili mahkemenin tespitidir¹⁷⁵. Burada önemli olan, sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer veremeyecek biçimde anlaşılabilen bir hukuk seçiminin tespit edilebilmesidir¹⁷⁶.

Zımni hukuk seçiminin sözleşmenin taraflarının hukuk seçimi üzerinde açık olarak görüşmemiş olmaları halinde kabul edilebileceği belirtilmektedir.

Taraflar, yetkili hukukun tespiti ile ilgili olarak aralarında görüşmekle birlikte anlaşamamışlarsa zımni irade beyanı ile hukuk seçimini yaptıkları kabul edilmemeli böyle bir durumda objektif bağlama kuralları dikkate alınarak yetkili hukuk belirlenmelidir¹⁷⁷. Aslında zımni irade beyanında tarafların belirli bir hukuku akdi ilişkiye uygulamak istedikleri ve bu konuda bilinçli oldukları ancak iradelerini beyan etmedikleri hallerde kabul edilmelidir¹⁷⁸.

(6) Hukuk Seçiminin Zamanı

5718 sayılı MÖHUK’un 24.3. maddesine göre; hukuk seçiminin yapılma zamanına ilişkin olarak ise herhangi bir sınırlama mevcut değildir.

Hukuk seçimi, taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir.

Sözleşmenin kurulmasından sonra yapılan hukuk seçimi, 3. kişilerin hakları saklı kalmak kaydı ile geriye etkili olarak geçerlidir. Bu durumda, sonradan

175 Nomer, a.g.e., s.310.

176 Gülin Güngör, Temel Milletlerarası Özel Hukuk Metinlerinin Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Konusunda Yakınlık Yaklaşımı, Ankara, 2007, s.191-192.

177 Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, s.291-292; Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.357 vd.

178 Örneğin; sözleşmede belirli bir hukukun hükümlerinin veya belirli bir hukuka dayanılarak gerçekleştirilmiş genel sözleşme şartlarının kullanılması, açık bir hukuk seçiminin yapılmış olduğu diğer bir sözleşmeye gönderme yapılmış olması, taraflar arasındaki tekmil uyuşmazlıklar için aynı devletin mahkemelerinin münhasıran yetkilendirilmiş olması veya tarafların yaptıkları sözleşmede belirli bir hukukun maddi hukuk hükümlerine göndermede bulunmaları, söz konusu hukukların zımnen seçilmiş olduğunu gösteren belirtiler olarak değerlendirilebilir. Bkz.Nomer, a.g.e., s.311.

Tekinalp, “Uygulanacak Hukuk”, s.29.

seçilen hukuk önceki akit statüsüne oranla 3. şahsın hukuki durumunu kötüleştirmekte ise hukuk seçiminin sonuçları, kanunlar ihtilâfı bakımından esas sözleşmenin tarafları arasında sınırlı kalır ve tarafların 3. kişilerle ilişkilerinde önceki akit statüsü geçerli olmaya devam eder¹⁷⁹. Taraflara hukuk seçiminde getirilen bu sınırlamanın amacı, hukuk seçimi sözleşmesine hiçbir etkisi olmayan; fakat sözleşmeden belirli haklar elde etmiş veya belirli mükellefiyetler yüklenmiş 3. kişilerin korunmasıdır¹⁸⁰.

(7) Hukuk Seçiminin Şekli

5718 sayılı MÖHUK’un 24.3. maddesine göre; hukuk seçimi iki şekilde yapılabilmektedir. Taraflar, aralarındaki sözleşmeye koyacakları bir madde ile uygulanacak hukuku kararlaştırabilecekleri gibi (hukuk seçimi klozu) esas sözleşmeden ayrı bağımsız yeni bir sözleşme (bağımsız hukuk seçimi anlaşması) yapmak sureti ile de hukuk seçimi yapabileceklerdir¹⁸¹.

(8) Hukuk Seçiminin Geçerliliği

Hukuk seçimi sözleşmelerin şekli geçerliliği ise 5718 sayılı MÖHUK’un 7. maddesine göre belirlenecektir Buna göre; “Hukuki işlemler, yapıldıkları yer hukukuna LRA= Locus Regit Actum) veya hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun (Lex Causae)¹⁸² maddi hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilmektedir.” Dolayısıyla sözleşmenin şekline

179 Nomer, a.g.e., s.313-314.

180 Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, s.296.

181 Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, s.291; Tiryakioğlu, a.g.e., s.27; Ekşi, Milletlerarası Ticaret Hukuku, s.31.

182 Hüküm statüsü, işlemin hükümlerine uygulanacak hukuk anlamına gelmektedir. “Lex Causae”

ibaresi, hüküm statüsünü ifade etmektedir. Bkz. Tekinalp, Bağlama Kuralları, s.112 vd; Lex Causae ilkesi, LRA ilkesinin ihtiyariliği sonucunda kabul edilmiş olup, bağımlı bir bağlama kuralı olarak kullanılacaktır. Lex Causae ilkesi, her somut ilişki yönünden farklı bir hukuk düzenine işaret etmektedir. Bkz. Temel Doğangün, Türk Hukukunda Yabancı Unsurlu Hukuki İşlemlerin Şekline Uygulanacak Hukuk, Ankara, Yetkin Yayınevi, 1996, s.62.

uygulanacak hukuk, hüküm statüsü dışında bırakılmıştır¹⁸³. Bir hukuk seçimi sözleşmesi, yapıldığı yer hukukuna veya esasa uygulanacak hukukun maddi hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılmış ise şekli bakımdan geçerli olarak kabul edilecektir¹⁸⁴.

Taraflarca bir hukuk seçimi sözleşmesinin yapılması halinde, sözleşmeye uygulanacak hukuku belirlemek için yapılan bu sözleşme, karşılıklı hak ve yükümlülükleri düzenleyen maddi bir hukuk sözleşmesinden farklı bir niteliğe sahiptir. Dolayısıyla asıl sözleşmenin şekli geçerliliği ile hukuk seçimi sözleşmesinin şekli geçerliliği ayrı olarak değerlendirilmelidir¹⁸⁵. Maddi hukuka ait bir sözleşme olan asıl sözleşmenin şekli bakımdan geçersiz olması, hukuk seçimi sözleşmesine etki etmeyecektir.

Türk Hukukunda, 5718 sayılı MÖHUK’un 32.1. maddesine göre;

sözleşmeden doğan ilişkinin veya bir hükmünün varlığı ve maddi geçerliliğinin, sözleşmenin geçerli olması halinde hangi hukuk uygulanacak ise o hukuka tabi olacağı düzenlenmiştir. Bu madde ile hukuk seçimi sözleşmesi, esas sözleşmeye uygulanacak hukuka tabi tutulmuştur¹⁸⁶.

2. Hukuk Seçiminin Yapılmamış Olması Halinde Uygulanacak