BANKA TEMİNAT MEKTUBUNDA ULUSLARARASI

Banka teminat mektupları 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 110.

maddesinde “Başkasının Fiilini Taahhüt” başlığı altında, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 128. maddesinde “3. Kişinin Fiilini Üstlenme” başlığı altında garanti sözleşmesi olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla banka teminat mektupları iç hukukta doğrudan düzenleme konusu olmamış, garanti sözleşmesi çerçevesinde incelenmiştir.

Milletlerarası Özel Hukukta ise yine banka teminat mektuplarına ilişkin doğrudan bir düzenleme yer almamaktadır. Buna karşılık taraflar, MTO tarafından yayınlanan 758 sayılı Yeknesak Kuralların¹²⁷ uygulanacağına ilişkin bir klozu¹²⁸ sözleşmelerine koymak sureti ile söz konusu boşluğu doldurmaya çalışacaktır. Söz konusu kuralların uygulanması konusunda tarafların iradelerini beyan etmeleri sonucunda ilgili kurallar, sözleşmenin parçası haline gelerek tarafları bağlamaktadır¹²⁹. Bu husus, kanunlar ihtilâfı alanında “incorporation” olarak adlandırılmaktadır¹³⁰.

126 “Yabancı banka” tabiri, “Banka” tanımı dışında kalan bankaları ifade etmektedir. “Banka” tanımı için daha ayrıntılı bilgi için Bkz. s.62.

127 Bu kurallar ile ilgili olarak Bkz. 758 sayılı Talep Garantilerine İlişkin Bir Örnek Kurallar, ICC Yayını, 2010.

128 Tarafların Yeknesak Kuralların uygulama alanı bulabilmesi için sözleşmelerine derc ettikleri ibare şu şekilde olabailecektir: “This guarantee, is subject to the Uniform Rules for Contract/ Demand Guarantees .. Revision, ICC Publication No: 325/458/758” İlgili ibarede, 325, 458 veya 758 sayılı Kurallardan sadece birinin seçilebileceği vurgulanmak istenmektedir.

129 Nuray Ekşi, Milletlerarası Ticaret Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları, 2010, s.496.

130 Ekşi, Milletlerarası Ticaret Hukuku, s.62.

Yeknesak Kuralların milli mahkemelerde uygulama alanı bulabilmesi için hâkimin hukukunun emredici kurallarına aykırı olmaması, sözleşme özgürlüğü kapsamında kalan konulara ilişkin olması gereklidir. Nitekim, milletlerarası ticaretin kendine özgü kuralları niteliğinde olan yeknesak kurallar, kapsamlı düzenlemeler içermemektedir. Bu nedenle belirli bir milli hukuk düzeni ile bağlantı kurulması gerekmektedir¹³¹.

325 sayılı Yeknesak Kurallar¹³² hakkın kötüye kullanımı niteliğindeki taleplere engel olmak, garanti alan ile lehtarın menfaatleri arasında adalete uygun olacak şekilde dengenin sağlanması için kabul edilmiştir. Bu kurallar, ihtilâf halinde muhataba ödemede bulunmak için mahkeme veya hakem kararının varlığını şart olarak kabul etmektedir. Ödeme mükellefiyetine getirilen bu şart ile garanti sözleşmesinin temeli olan likidite özelliği ortadan kalkmaktadır. Ayrıca vadesiz teminat mektubu uygulaması sona ermekte ve kesin, avans teminat mektuplarında ilk talepte ve kayıtsız şartsız ödeme taahhüdünü ortadan kaldırmaktadır¹³³. Belirtilen bu sebepler ile ilgili kurallar, uluslararası alanda uygulama bulamamıştır. Bunun yanı sıra, Türkiye’deki teminat mektubu uygulaması ve metinleri ile uyum içerisinde olmadığından bu kuralların Türkiye’de kullanılması söz konusu değildir¹³⁴.

131 Vahit Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.37.

132 Banka garantilerinin uluslararası alanda geniş bir kullanımı haiz olması üzerine Milletlerarası Ticaret Odası’nın Uluslararası Ticaret Uygulama Komisyonu’ndan oluşan Ortak Çalışma Grubunu teşkil etmek sureti ile talep garantileri ile ilgili olarak bir dizi kurallar oluşturmuşlardır. Akdi Teminatlara İlişkin Yeknesak Kurallar’ın (325 sayılı kurallar) yayınlanabilmesi 12 yıl sürmüştür (1978). Milletlerarası Ticaret Odası, hükümetlerarası ve hükümetler dışı uluslararası kuruluşlar ile özellikle Uluslararası Ticaret Hukuku Birleşmiş Milletler Komisyonu (UNCITRAL) ile işbirliği yapmıştır. URCG, bu amaca hizmet eden ilk çalışmadır. Ayrıntılı bilgi için Bkz. John W. Hınchey, King&Spalding, International Construction Law and Dispute Resolution, Guarantees of Performance, Center for International Legal Studies, Salzburg Conference, 1998, s.16.

133 Arkan, a. g.m., s.66; Xiang Gao, The Fraud Rule in the Law of Letters of Credit: A

Comparative Study,

2002,s.19.http://www.google.com/books?id=D_8TWLnCGLAC&pg=PR12&lpg=PR11&ots=vEcwQ rw5oO&dq=xiang+gao+the+fraud+law&lr=&hl=tr#. (Erişim Tarihi: 06.04.2012); Michelle Kell Louw, International Measures to Prohibit Fraudulent Calls on Demand Guarantees and Standby Letters of Credit, 2010 s.81; Ayrıca Bkz. 325 sayılı Broşür s.27-28.

134 Özalp, a.g.e., s.142.

458 sayılı Kurallar, 325 sayılı Kuralların¹³⁵ uluslararası bankacılık alanındaki ihtiyaçları karşılamada yeterli olmaması üzerine bu alandaki boşluğu doldurmak amacı ile yapılan çalışmaların sonucu niteliğindedir. İlgili kurallar, talep üzerine ödemeli bir garanti işlemindeki tarafların farklı çıkarlarını daha iyi yansıtmaktadır¹³⁶. Bu kurallar, uluslararası uygulamayı yansıtmakta olup, aynı zamanda da Türkiye’de mevcut olan teminat mektubu uygulaması ile büyük ölçüde paralellik göstermektedir¹³⁷. Buna karşılık, MTO tarafından yapılan bu düzenlemenin hiçbir zorlayıcı gücünün olmaması ve bu kuralların tavsiye niteliğinde olması, bankacılık uygulamasına ters düştüğü için banka teminat mektupları ile bağdaşmamış ve bu nedenle söz konusu kurallar uygulama alanı bulamamıştır¹³⁸.

458 sayılı Yeknesak Kuralların ilk revizyonu olan¹³⁹ 758 sayılı Yeknesak Kurallar, iki buçuk yılı aşkın bir sürede özenli bir şekilde ICC tarafından oluşturulan Bankacılık Komisyonu¹⁴⁰ ve Ticaret Hukuku Uygulama Komisyonu’nun ortak çalışması sonucunda hazırlanmıştır. 52 ulusal komite, yüzlerce sayfadan oluşan taslaklara ilişkin öneriler getirmiş ve ilgili öneriler son metne dahil edilmiştir¹⁴¹.

135 Bu kurallar ile ilgili olarak Bkz. 325 sayılı Akdi Teminatlar İçin Yeknesak Kurallar, Milletlerarası Ticaret Odası, ICC Yayını, 1978.

136 Roy Goode, 9.36. paragraph.

137 Özalp, a.g.e., s.142.

138 Canbolat, a.g.e., s.52; Ayrıca ilgili kurallar, banka teminat mektuplarının hukuki niteliğine bir açıklık getirememiştir.Ayrıntılı bilgi için Bkz. Kahyaoğlu, a.g.e., s.6; Doğan, Banka Teminat Mektupları, s.27; Hüseyin Develioğlu, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul, Vedat Yayınevi, 2009, s.26.

139 URDG revizyonu, yalnızca mevcut kuralları güncelleştirmemekte aynı zamanda 21. yüzyıl için bir dizi kuralların yaratıldığı büyük bir proje niteliğindedir. 758 sayılı Kurallar, 458 sayılı Kuralların yerine geçmekte olup, 458 sayılı Kurallardan daha kapsamlı, daha açık, daha kesin, daha dengeli, yenilikçi ve rehber niteliğindedir. Bkz. 758 sayılı Kurallar, s.9.

140 24 Aralık 2009 itibari ile Bankacılık Komisyonu, oylama yapmıştır. Bu oylamaya ilişkin olarak; 49 ülke garantiye ilişkin revizyonu onaylama yönünde, 1 ülke çekimser kalma yönünde oy kullanmış olup, hiçbir ülke ise ilgili revizyon aleyhinde oy kullanmamıştır. Bkz. Navigating the URDG 758, July 2010, s.6. http://www.citigroup.com/transactionservices/home/corporations/docs/urdg758.pdf. (Erişim tarihi: 06.04.2012)

141 758 sayılı Kurallar, ICC’nin Yönetim Kurulu tarafından iki Komisyonun üyelerinin kabulünü takiben 3 Aralık 2009 yılında benimsenmiş olup, 1 Temmuz 2010 yılında da yürürlüğe girmiştir. Bkz.

758 sayılı Broşür, s.13; Tezimizde, uluslararası uygulamayı yansıtmak adına 758 sayılı Yeknesak Kurallarda yer alan hükümlere yeri geldikçe değinilecektir.

Ayrıca, antlaşma niteliğinde olan UNCITRAL Tarafından Yayınlanan Bağımsız Garantilere ve Belgeli Banka Garantilerine İlişkin Konvansiyon (Standby Letters of Credit) Konvansiyonu¹⁴² bu antlaşmayı onaylayan ülkeler için ulusal talep garantilerine uygulanacak hukuk olarak ortaya çıkmaktadır.

UNCITRAL Konvansiyonu’nun uygulanabilmesi için taraflar arasındaki garantiye özellikle dahil edilmesine gerek yoktur. Zira, ülkeler söz konusu Konvansiyonu onaylamakla bu Konvansiyonun, ülke hukukunun bir parçası olduğunu kabul etmekte ve Konvansiyonda yer alan kurallar, herhangi bir kural kadar bağlayıcı bir niteliğe sahip olmaktadır¹⁴³.

Türkiye, UNCITRAL Konvansiyonu’nu imzalamamış olmasına rağmen taraflar, garanti sözleşmesine ilgili Konvansiyon hükümlerinin uygulanacağı kararlaştırılabilecektir. Bu suretle, Konvansiyon metninde yer alan bütün hükümler, adeta sözleşmeye tek tek yazılmış gibi sonuç doğuracak ve sözleşmenin hükmü haline gelecektir¹⁴⁴.