1 HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU
HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI 31.10.2013 – 03.11.2013 – SARIKAMIŞ
Grup Adı : CEZA HUKUKU 4. GRUP
Grup Konusu : KAÇAKÇILIK VE UYUŞTURUCU SUÇLARI Grup Başkanı : KERİM TOSUN – Yargıtay Üyesi
Grup Sözcüsü : TURGUT BUDAK – Çorlu Cumhuriyet Savcısı Raporlama Heyeti : 1) AYŞEGÜL ERSEN – Yargıtay Tetkik Hâkimi
2) MEHMET SATILMIŞ – Hatay Hâkimi
A- KAÇAKÇILIK SUÇLARINA İLİŞKİN TARTIŞILAN GÖRÜŞ, ÖNERİ VE UYGULAMALAR:
1- Kaçakçılık suçlarında kullanılan taşıtların üçüncü kişilere ait olması halinde kullanılan araç bedelinin değeri kadar para miktarının müsaderesine imkân sağlayacak yasal düzenlemenin yapılması görüşü benimsenmiştir.
2- 5607 sayılı Yasada alıkonulacak araçlara ilişkin düzenlemeyle ilgili olarak suça konu kaçak eşyanın taşıma aracının ağırlık, miktar ve hacim olarak ağırlıklı bölümünü oluşturması durumunun da fiili alıkoyma nedenlerinden biri olarak eklenmesi için mevzuat değişikliği yapılması gerektiği görüşü benimsenmiştir.
3- Kaçakçılık suçlarına bakmakla görevli hâkim ve Cumhuriyet Savcılarının kaçakçılık suçları ile ilgili olarak Yargıtay 7. Ceza Dairesi tarafından meslek içi eğitime alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
4- 11.04.2013 tarihli RG’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun öncesinde 5607 Sayılı Kanuna muhalefet suçlarından Gümrük İdaresi, 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’a muhalefet suçlarından TAPDK, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’na muhalefet suçlarından, EPDK’nın davaya katılma hakkı bulunuyorken 6455 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ve 5607 sayılı Yasanın 18. Maddesi karşısında anılan tüm suçlar yönünden davaya katılma hakkının sadece gümrük idaresine ait olduğu sonucuna varılmıştır.
5- 5607 sayılı Yasaya göre kaçak eşya taşıyan nakil araçlarının durumu;
Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 13. maddesine göre kaçak eşya taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının müsadere edilebilmesi için aşağıdaki koşullardan birinin gerçekleşmesi gerekir:
2 a-Kaçak eşyanın, suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını
engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması.
b-Kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması.
c-Taşıma aracındaki kaçak eşyanın, Türkiye’ye girmesi veya Türkiye’den çıkması yasak veya toplum veya çevre sağlığı açısından zararlı maddelerden olması.
Bu maddede sayılan hareketler seçimlik hareketlerdir. Bunlardan birisinin bile gerçekleşmesi müsadere kararı verilmesi için yeterlidir.
5607 sayılı yasanın 13/son fıkrasına göre de etkin pişmanlık nedeniyle fail hakkında cezaya hükmolunmaması veya kamu davasının düşmesine karar verilmesi, sadece suç konusu eşya ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez. Bu durumda taşıma aracının müsaderesinde bu son hüküm uygulanmayacaktır.
6- Kaçakçılık suçlarında el konulmamış eşya ve araç hakkında müsadere kararı verilemez.
7- Kaçakçılık suçlarında kaçağa konu araca el koyma tarihi suç tarihidir. Ancak araca el konulmamış ise suç tarihi iddianame tarihidir. Satan için ise örneğin noterden satmış ise sattığı tarihtir.(Permili araçlar)
8- Mağdur kavramı malen sorumluları da kapsar ve müsaderesine karar verilen nakil aracı yönüyle malen sorumluların da temyiz hakları vardır. (7.C.D. 29.01.2010 2008/1331 2010/16303)
9- 5237 sayılı TCK’nun 54. Maddesinde düzenlenen eşya müsaderesinin hukuksal niteliği itibariyle ceza değil güvenlik tedbiri olduğu ve güvenlik tedbiri niteliğindeki müsadereye karar verilmemesi aleyhe bozma yasağına konu olamaz. (7.C.D. 25.03.2013 2012/19168 E.) 10- 5607 sayılı Yasanın 17. Maddesine göre bu kanun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar HSYK tarafından belirlenen Asliye Ceza Mahkemelerinde görülür. Ancak bu suçlarla bağlantılı olarak resmi belgede sahtecilik suçunun işlenmesi halinde görevli mahkeme Ağır Ceza Mahkemesidir. Eylemin TCK’nun 204/1 veya 204/2 maddeleri kapsamında olması bu durumu değiştirmez.
11- Sanığın CMK’nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasını geri bırakılmasını talep etmesi durumunda, kaçakçılık suçlarında maddi zarar, eşyanın ithalinde öngörülen ve alınmayan gümrük vergileridir.
12- Gümrük kaçağı olarak ele geçirilen değişik markalardaki sigaralardan birer paket numunesinin alınarak adli emanette saklanması görüşü benimsenmiştir.
13- Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içki olması eylemi:
Eylemlerin, seçimlik hareketli olması ve hareketlerden herhangi birinin yapılması ile suçun oluşacağı açıktır. Seçimlik hareketli bir suç olması sebebiyle, hareketlerden birden fazlasının bir arada bulunması halinde sadece tek fiilden ceza tayin edilecektir.
3 Burada sorun, kaçağa konu sigara ve/veya içkinin maddenin (5607 sayılı Yasanın 3/10.
maddesi) bir fıkra ve /veya fıkralar kapsamında suç olarak işlenmesi halinde sigara ve/veya içkilerle beraber başka kaçak eşyanın da ele geçirilmesi halinde (Ör. Kaçak çay vs.) sanıklar hakkında iki ayrı ceza mı? Yoksa tek bir ceza mı? Verileceği noktasında toplanmaktadır.
Yasadan önceki 7. Ceza Dairesinin uygulamasında, suça konu ürün 5015 sayılı yasanın Ek 5/1. kapsamında kaçak akaryakıt ve/veya 4733 sayılı yasanın 8/4. maddesi kapsamında tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması ile 5607 sayılı yasanın 3/5.
maddesi kapsamında akaryakıt ve tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler dışında kaçak eşya ise iki ve/veya üç ayrı kanun ihlali sebebiyle iki ve/veya üç ayrı ceza veriliyordu. Şimdi ise tek bir ceza verilmelidir. Çünkü yeni düzenleme ile fiil tek olup sadece tüm suçları kaçakçılık kabul edilen aynı maddenin değişik fıkralarını ihlal niteliği taşıdığından, TCK 44 uyarınca fikri içtima söz konusudur. Bu halde ağır ceza normu içeren hüküm uyarınca tek ceza verilmelidir.
Kaçağa konu ürünün tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde iki durum söz konusu olacaktır. Birincisi ürünün kaçak olması halinde aynı zamanda bandrol taşıması da mümkün bulunmadığından eylemin 3/10. madde ve 3/18 madde ki suçların her ikisini de oluşturur. Ancak TCK’n un 44. maddesi uyarınca fikri içtimanın söz konusu olması nedeniyle ağır olan 3/18. maddesi uygulanacaktır. İkincisi ürünün yerli üretim tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması ve bandrolünün bulunmaması halinde ise doğrudan 3/18. maddedeki suç oluşacaktır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere ürünün tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması ve kaçak olması halinde 3/10. maddenin uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
14- Sanık hakkında verilen müsadere kararını da içeren mahkûmiyet hükmünün, 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde bu kararla birlikte verilen müsadere kararı temyize konu edilemez. Çünkü bu müsadere kararı yasa yolu yönünden asıl hükme tabidir ve sanık hakkında kurulan hükmün açıklanması CMK 231 gereğince geri bırakılmıştır. Bu nedenle bu karar temyize tabi olmayıp itiraza tabi bulunduğundan, buna bağlı olan müsadere kararı da itiraza tabidir. (Yargıtay 7.
Ceza Dairesi Kararı: 5271 sayılı CMK’nın 231. Maddesinin 5. Fıkrası uyarınca verilen
“hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” ilişkin kararın, aynı maddenin 12. Fıkrası uyarınca itiraz yolu açık olup, temyizi mümkün bulunmadığından ve bu kararla birlikte verilen dava konusu eşyanın müsaderesine ve nakilde kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına dair kararın yasa yolu yönünden asıl hükme tabi bulunduğu cihetle CMK’nın 264.
Maddesi gereğince kanun yollarına başvuru sırasında yapılan yanlışlığın başvuranın haklarını ortadan kaldırmayacağı gözetilerek, katılan vekilinin temyizinin itiraz dilekçesi olarak değerlendirilip merciince gereğinin yapılması için dosyanın incelenmeksizin mahalline iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,).
15- Kaçak mazotu traktöründe kullanmak üzere satın aldığını beyan etmesi halinde traktörünün olup olmadığı, traktörünün olması durumunda traktörünü ticari amaçla mı kullandığı yoksa kendi özel işlerinde mi kullandığının araştırılması gerekir.
16- 5015 sayılı yasanın kaçak petrol başlıklı 2. Maddesinin 21. Fıkrasının c alt bendi hükmüne göre;
“Kurumdan izin alınmadan; akaryakıt haricinde kalan solvent, madeni ve baz yağ, asfalt, solvent nafta ve benzeri petrol ürünlerinden elde edilen akaryakıt ya da akaryakıta dönüştürmek maksadıyla kullanılan veya bulundurulan akaryakıt haricinde kalan solvent,
4 madeni yağ ve baz yağ, asfalt, solvent nafta ve benzeri petrol ürünleri” kaçak petrol kapsamı
içinde sayılmıştır.
Sanık tarafından satışı yapılan ve halk arasında 10 numara yağ olarak bilinen, akaryakıta dönüştürülmüş petrol ürününün de kaçak petrol olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
17- Kaçakçılık suçu ile birlikte resmi belgede sahtecilik suçundan da dava açılmış ise, resmi belgede sahtecilik suçunun işlenmesi ile oluşan kamunun uğradığı bir zarar yoktur. (7.
C.D’nin 14.03.2013 tarihli 2012/4674 esas 2013/5657 karar)
18- Kaçakçılık suçlarında kullanılan araçlardan; ayrı plakaya sahip yükün taşınmasında kullanılan dorselerde kaçak eşya yakalanması halinde dorse ile ayrı plakaya sahip çekicilere de el konulması gerekmektedir. Sadece çekicilerde kaçak eşya yakalanması halinde ise dorseye el konulmamalıdır.
B- UYUŞTURUCU SUÇLARINA İLİŞKİN TARTIŞILAN GÖRÜŞ, ÖNERİ VE UYGULAMALAR:
1- Kişinin uyuşturucu maddeyi hangi amaçla bulundurduğunun tespitine ilişkin kıstaslar: Kolluk görevlilerince ihbar veya istihbari bilgi üzerine, öncelikle araştırma yapılarak delil elde edilmeye çalışılması gerekirken, doğrudan arama kararı alınarak şüphelinin üzerinin, aracının, evinin ya da işyerinin aranması durumunda, ele geçirilen uyuşturucu maddenin hangi amaçla bulundurulduğunu belirlemek oldukça güçleşmektedir. Bu durumlarda failin ele geçen uyuşturucu maddeyi kullanmak maksadıyla mı yoksa ticaret maksadıyla mı bulundurduğunu değerlendirmek için belli başlı kriterler aşağıdaki şekilde sıralanabilir.
1-Uyuşturucu maddenin bulunduğu paketlerin biçim ve sayısı: Uyuşturucu maddenin çok sayıda küçük paketçikler halinde olması, özenli bir şekilde hazırlanması, her paketçiğin içine yaklaşık aynı miktarda uyuşturucu madde konması durumlarında, kişininn uyuşturucu maddeyi kullanma dışında bir amaçla bulundurduğu kabul edilebilir.
2- Uyuşturucu maddenin bulunduğu yerin özellikleri: Kişinin ihtiyacına yetecek miktarda uyuşturucu maddeyi evinde ya da işyerinde bulundurması, kullanmak amacıyla bulundurduğunu, evine veya işyerine uzakta, çıkarılması alınması güç ve zaman gerektiren bir yere gizlenmesi, kullanma dışında bir amaçla bulundurduğunu gösterebilir.
3- Uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, sanığın uyuşturucu maddeyi satmak için bulundurduğu konusunda önemli bir delil niteliğinde olup bu durumlarda hassas terazi üzerinde uyuşturucu madde bulaşığı bulunup bulunmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması gereklidir.
4- Kişinin, değişik cins ve nitelikte uyuşturucu maddeleri bulundurması: Kişinin değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain ve esrar ile amfetamin içeren tabletleri birlikte bulundurması halinde, bunları satma için bulundurduğu kabul edilebilir.
5- Kişinin, uyuşturucu madde kullanma alışkanlığının bulunup bulunmaması ve yasal olarak elde ettiği gelirinin üzerinde bir yaşam düzeyi sürüp sürmemesi de uyuşturucu maddeyi hangi amaçla bulundurduğunu belirlemek için yararlanılacak ikincil(tali) nitelikte olgulardır.
5 6- Uyuşturucu madde miktarı: Bulundurma amacının saptanmasında son çare olarak
başvurulacak ölçüt, uyuşturucu maddenin miktarı olup, kişinin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satmak ya da başkasına vermek için bulundurduğu konusunda yeterli delil elde edilememiş ise, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarına bakılır. Bu miktar sanığın kullanması gereken miktardır.
İhtiyaç sınırı içinde kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik gösterdiği için kesin bir rakam tespit etmek mümkün değil ise de; ortalama olarak, bir dozluk esrar miktarının 0,5 gram ve günlük doz sayısının 4-6 olduğu, bir dozluk eroin miktarının ise 10 miligram ve günlük doz sayısının 4-6 olduğu kabul edilebilir. Buna göre bir kişinin günlük kullanacağı esrar miktarı 3 gram, eroin miktarı ise 60 miligramdır.
Sanığın, ele geçirilen uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için bulundurduğunun kabul edilebilmesi için, miktarının kullanma ihtiyacı için gerekli azami miktarı geçmemesi gerekir.
Günümüz koşullarında, istisnai durumlar dışında, "bir yıllık ihtiyaç miktarı" ölçütü yerine,
"somut olayın özelliklerine göre belirlenen zaman dilimi içinde, sanığın kullanması için gerekli miktar" esas alınmalıdır.
2- Uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarında satıcıyı ve alıcıyı tanıyıp aracılık eden kişilerin durumu somut olayı özelliğine göre TCK'nın 37 veya 39. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. Öncü araç, artçı araç şeklinde uyuşturucu madde nakledilmesi halinde öncü araçtaki kişilerin konumunun TCK'nun 37. maddesi anlamında müşterek fail olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
3- TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında, bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında etkin pişmanlık nedeniyle cezasından indirim yapılması öngörülmüş ise de, uygulamada suçunun vasfını ortaya çıkaran kişiler hakkında da bu hüküm uygulanmaktadır. Sanık hüküm verilmeden önce etkin pişmanlıkta bulunmalıdır.
Sanığın soruşturma aşamasında suç ortağının ismini vermesi halinde belirttiği kişi ya da kişiler hakkında savcılıkça soruşturma yürütülerek karara bağlanmalıdır. Sanık kovuşturma aşamasında suç ortağını bildirdiği takdirde ise, mahkemece bildirilen kişi hakkında suç duyurusunda bulunularak, dava açılması halinde her iki dava birlikte görülmelidir. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, suç ortağı hakkında dava açılıp suç ortağının mahkûm olması gerekir.
4- Sanığın başkalarına uyuşturucu veya uyarıcı madde verdiğine ilişkin yeterli ve kesin delil bulunmadığı durumda, kendisine ait uyuşturucu maddeyi arkadaşlarıyla birlikte içmesinin
“başkalarına devretme” suçunu oluşturmayıp “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçu kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir.
5- Sanık uyuşturucu madde kullandığını açıkça ikrar etse bile, kendisinde herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmemesi ve sanığın bu maddeleri kullandığının teknik yöntemlerle belirlenmemesi durumunda, sanığın kullandığını söylediği maddenin ele geçmemesi nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceğinden sanığın beraatine karar verilmesi gerekmektedir.
6 6- Sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı TCK'nın 191.
maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen sadece tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uymadığının bildirilmesi üzerine, Mahkemece duruşma açılarak daha önce savunmasının alınmış olması koşuluyla sanığa, "tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığının iddia edilmesi nedeniyle, duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunması veya diyeceklerini duruşma gününe kadar yazılı olarak bildirmesi gerektiği, mazeretsiz olarak duruşmaya gelmediği ve diyeceklerini yazılı olarak bildirmediği takdirde tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uymadığı kabul edilerek, cezaya hükmolunabileceği"
uyarısını içeren davetiye tebliğ edilmesi üzerine, sanık davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmez veya diyeceklerini yazılı olarak bildirmez ise sanığın yokluğunda hüküm verilebilecektir.
7- Ceza ile birlikte tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi durumunda, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulamasının bir tür özel erteleme hükmü niteliği taşıması nedeniyle, genel erteleme hükmü niteliğindeki Türk Ceza Kanunu'nun 51.
maddesinin uygulanması mümkün değil ise de; ceza tayin edilmeden sadece tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanması ve bu kararın kesinleşmesinden sonra tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirine uymayan sanık hakkında hapis cezasına hükmolunması durumunda, gerek CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması gerekse TCK'nın 51. maddesi gereğince hapis cezasının ertelenmesinin mümkün olduğu kabul edilmiştir.
8- Münhasıran esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçlarında kenevir dikili durumda olduğu sürece, sadece 2313 sayılı Kanun'un 23. maddesinin son fıkrasındaki suç oluşur;
TCK’nın 188 veya 191. maddelerinde yazılı suçlar söz konusu olmaz.
Esrar elde etmek amacı ile kenevir bitkisinin koparılması veya sökülmesinden sonra sanık, kenevir ekme suçundan başka ayrıca uyuşturucu madde bulundurma suçunu da işlemiş olur.
Delillerin değerlendirilmesi sonucu sanığın amacının, elde edeceği esrarı sadece kendisinin kullanmak olduğu tespit edildiğinde, TCK'nın 191. maddesinde öngörülen kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma; bunun dışında bir amaç taşıdığı tespit edildiğinde ise TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen uyuşturucu madde bulundurma suçunun oluşacağı kabul edilmelidir.
Failin ektiği kenevirin bir bölümü dikili, bir bölümü sökülmüş ya da koparılmış durumda ele geçirildiğinde; kolluk görevlilerince bunların birbirine karıştırılmaması için Cumhuriyet savcısınca gerekli talimatın verilmesi gerekir.
