• Sonuç bulunamadı

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2021

Share "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç"

Copied!
393
0
0

Yükleniyor.... (view fulltext now)

Tam metin

(1)

T.C.

DOKUZ EYLÜL ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

DOKTORA TEZİ

NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇ

Koray DOĞAN

Danışman

Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK

(2)

YEMİN METNİ

Doktora Tezi olarak sunduğum “Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suç” adlı çalışmanın, tarafımdan, bilimsel ahlak ve geleneklere aykırı düşecek bir yardıma başvurmaksızın yazıldığını ve yararlandığım eserlerin kaynakçada gösterilenlerden oluştuğunu, bunlara atıf yapılarak yararlanılmış olduğunu belirtir ve bunu onurumla doğrularım.

..../..../...

(3)

ÖZET Doktora Tezi

Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suç Koray Doğan

Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı

Kamu Hukuku Programı

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar, kısa bir tanımlamayla failin kast etmiş olduğu temel suç tipine bağlı olarak neden olduğu ağır veya başka bir netice nedeniyle cezasının ağırlaştırıldığı suçlardır. Bu suçlarda temel suç tipi ve ona bağlı olarak gerçekleşen özel bir netice yer almaktadır.

Bu suçlara ilişkin olarak 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu’nda genel bir hüküm yer almamaktaydı. Doktrinde bu suçların birer objektif sorumluluk şekli olduğu kabul edilmekteydi. 1 Haziran 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç başlıklı genel bir hükme yer verilmiştir (TCK m.23). Bu düzenlemeye göre failin gerçekleşen özel neticeden sorumluluğu, o netice bakımından en azından taksirle hareket etmesine bağlıdır.

Bu düzenleme şekli Alman Ceza Kanunu paragraf 18’den alınmıştır ve bu düzenlemeyle bu suçlarda geçerli olan objektif sorumluluk sorunun ortadan kaldırıldığı kabul edilmiştir. Çalışmamızın amacı da bu değişikliğin yerindeliğinin denetlenmesi ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda cezai sorumluluğun tespitinde kullanılacak olan kriterlerin ortaya konulmasıdır. Anahtar Kelimeler: Kast, Taksir, Özel Netice, Ceza Hukuku, Sorumluluk, Objektif İsnadiyet

(4)

ABSTRACT Doctoral Thesis

Crimes Aggravated By The Result Koray Doğan

Dokuz Eylül University Institute of Social Sciences Department Common Law

Common Law Program

Crimes aggravated by the result can be defined in short terms as offences that cause another or an aggravated form of the offenders intend and require heavier punishment. In the regulation of these offences there’s a basic form of the offence and a specific result bound to it.

There was no general provision related to these offences in the old Turkish Criminal Code number 765. It was mentioned in the doctrine that these offences constitute a form of objective liability. New Turkish Criminal Code number 5237 that entered into force on 01.06.2005 involves a general provision on crimes aggravated by the result (Art. 23). According to this privision offender can only be liable if his act is at least negligent.

The regulation method mentioned above is adopted from German Criminal Code § 18 and this regulation removed objective liability from the system. The purpose of this dissertation is to open this change to discussion and introduce the criterias that might be used in determination of the criminal liability.

Keywords: Intend, Negligence, Specific Result, Criminal Law, Responsibility, Objective Imputation.

(5)

NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇ

İÇİNDEKİLER YEMİN METNİ ... II ÖZET ... III ABSTRACT...IV İÇİNDEKİLER ... V KISALTMALAR ... XVI GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇLARA İLİŞKİN GENEL BİLGİLER §1. NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇ KAVRAMI, BENZER KAVRAMLARDAN FARKI, TEMEL KOŞULLARI, HUKUKİ NİTELİĞİ ve ÇEŞİTLERİ... 6

I. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suç Kavramı ... 6

II.Benzer Kavramlardan Farkı ... 10

A. Kastın Aşılması Kavramından Farkı ... 10

B. Kast –Taksir Kombinasyonları Kavramından Farkı... 11

III.Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçların Hukuki Niteliği ve İleri Sürülen Görüşler... 13

A. Genel Olarak ... 13

B. Bağımsız Suç Tipi Olduğu Görüşü ... 14

C. Nitelikli Hal Olduğu Görüşü ... 15

D. Kusur Çeşidi Olduğu Görüşü ... 17

E. Bileşik Suç Olduğu Görüşü ... 17

F. Objektif Cezalandırabilme Şartı Olduğu Görüşü... 19

G. Cezanın Belirlenmesi Aracı Olduğu Görüşü... 20

(6)

J. Değerlendirme ... 23

IV. Temel Koşulları ... 26

A. Genel Olarak ... 26

B. Kanuni Düzenleme ... 26

C. Kasıtlı Temel Suç Tipi ... 29

D. Temel Suç Tipine Bağlı Olarak Meydana Gelen Özel Netice ... 31

V. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçların Çeşitleri... 32

A. Gerçek ve Görünüşte Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suç Ayrımı... 32

B. Özel Neticenin Niteliğine Göre Yapılan Ayrım... 35

1. Zarar Neticesi Öngörenler... 35

2. Tehlike Neticesi Öngörenler ... 35

§2. NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇLARIN TARİHİ GELİŞİMİ ... 36

I.Genel Olarak... 36

II.Kilise Hukuku ve Roma Hukuku ... 36

A. “Versari in re illicita” Öğretisi... 36

B. “Dolus indirectus” Öğretisi ... 39

C. “Culpa dolo Determinata” Öğretisi ... 40

III. Suç Genel Teorisinin Tarihi Gelişimi ve Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlara Etkisi ... 42

A. Suç Genel Teorisinin Gelişimi... 42

1. Klasik Suç Teorisi... 42

2. Neo-klasik Suç Teorisi... 45

3. Final Suç Teorisi ... 47

4. Suç Genel Teorisindeki Gelişim Sürecinin Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlara Etkisi ... 52

IV. Türk Ceza Hukukundaki Gelişim Süreci ... 56

A. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu... 56

1. Genel Olarak ... 56

2. Genel Hüküm Olarak 765 s. TCK m. 45... 56

(7)

4. Kastın Aşılması Suretiyle Adam Öldürme Cürmünün Hafifletici Sebepleri

(765 s. TCK m.452/2) ... 59

a. Genel Olarak... 59

b. Failin Fiilinden Önce Mevcut Olup da Failce Bilinmeyen Hallerin Birleşmesi... 60

c. Failin İradesi Dışında ve Öngörülmesi Mümkün Olmayan Sebeplerin Eklenmesi... 60

5. Kastın Aşılması Suretiyle Müessir Fiil (765 s. TCK m.458)... 61

B. Türk Ceza Kanunu Tasarılarındaki Düzenlemeler ... 62

C. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu... 64

1. Genel Hüküm Olarak TCK m.23 ... 64

a. Maddenin Sistematik Yorumu ... 64

b. Maddenin Lafzî Yorumu ve Özellikle “en azından taksirle hareket etme” İfadesi ... 65

c. Maddenin Amaçsal Yorumu ... 68

2. Özel Hükümlerde Yer Alan Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar... 68

§3. NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇLARIN ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU VE SINIRLANMASI EĞİLİMİ ... 70

I.Anayasaya Aykırılık Sorunu... 70

A. Genel Olarak ... 70

B. Anayasa Aykırılık İddialarının Dayanak Noktaları... 70

C. Anayasa Mahkemesi Kararlarında Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar.... 72

1. TCK m.23 Hakkında Verilen Karar... 72

2. Özel Hükümlerde Yer Alan Düzenlemeler Hakkında Verilen Kararlar ... 75

D. Değerlendirme... 76

II. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçları Sınırlama Eğilimi... 81

A. Genel Olarak ... 81

B. Alman Federal Mahkemesi’nin Görüşü ... 82

C. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler... 83

(8)

§4. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAKİ DURUM... 88 I. Almanya... 88 II. İtalya... 90 A. Kanuni Düzenlemeler... 90 B. Değerlendirme... 92 III. İspanya ... 94 A. Kanuni Düzenlemeler... 94 B. Değerlendirme ... 97 IV. Fransa... 98 V. İsviçre... 99 VI. Avusturya... 100 VII. Rusya... 101 İKİNCİ BÖLÜM NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇLARDA ÖZEL NETİCENİN FAİLE OBJEKTİF VE SÜBJEKTİF OLARAK YÜKLENEBİLİRLİĞİ §1. NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAMIŞ SUÇ İLE OBJEKTİF SORUMLULUK ARASINDAKİ İLİŞKİ ... 103

I. Objektif Sorumluluk Kavramı ... 103

II. Hukuki Esası... 104

III. Objektif Sorumluluğun Koşulları... 106

IV. Objektif Sorumluluğun Karşıtı Olarak Kusur İlkesi... 107

V. Objektif Sorumluluk Çeşitleri ... 111

A. Genel Olarak ... 111

B. Failin Kendi Fiilinden Kaynaklanan Objektif Sorumluluk ... 112

C. Başkasının Fiilinden Kaynaklanan Objektif Sorumluluk... 113

VI. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlarda Objektif Sorumluluktan Objektif ve Sübjektif Yüklenebilirliğe Geçiş... 114

A. Genel Olarak ... 114

B. Yüklenebilirlik Kavramı... 115

(9)

§2. ÖZEL NETİCENİN FAİLE OBJEKTİF OLARAK YÜKLENEBİLİRLİĞİ

... 118

I. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlarda Hareket ... 118

A. Hareket Kavramının Gerekliliği ve İşlevi ... 118

B. Hareket Teorileri ... 119

1. Hareketin Birleştirici İncelenmesi... 121

a. Ontolojik Teoriler... 122

aa. Nedensel Hareket Kavramı... 122

bb. Final Hareket Kavramı... 124

cc. Negatif Hareket Kavramı... 127

dd. Kişisel Hareket Kavramı ... 128

ee. Sosyal-Toplumsal Hareket Teorisi ... 128

b. Normativist Hareket Teorisi... 134

2. Hareketin Analizci (Tahlilci) İncelenmesi ... 134

3. Değerlendirme... 134

C. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlarda Hareketin Yeri... 137

1. Türk Ceza Kanunu Genel Hükümlerin Yorumlanması... 137

2. Özel Hükümlerin Yorumlanması ... 140

D. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlarda İhmali ve İcrai Hareket Ayrımı... 141

II. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlarda Netice ... 144

A. Netice Kavramı ... 144

B. Neticeli Suç – Şekli Suç Ayrımı... 145

C. Zarar Neticesi ve Tehlike Neticesi Ayrımı... 146

D. Temel Suç Tipine İlişkin Netice... 149

E. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlarda Özel Netice... 150

1. Genel Olarak ... 150

2. Temel Suç Tipine Ait Neticenin Ağırlaşmış Şekli Olan Özel Netice... 151

3. Temel Suç Tipine Ait Neticeden Farklı Olan Özel Netice ... 152

III. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlarda Nedensellik Bağı, Objektif İsnadiyet ve Doğrudan Nedensellik Teorileri... 152

A. Nedensellik Bağlantısı ... 152

(10)

2. Nedensellik Teorisini Açıklayan Teoriler... 153

a. Şart Teorisi (Şartların Eşitliği Teorisi)... 153

b. Uygun Sebep Teorisi... 155

c. Hukuki Önem (Karma) Teorisi ... 156

d. Yasal Koşul Öğretisi ... 157

e. Değerlendirme ... 157

3. Nedensellik Türleri ve Ortaya Çıkan Sorunlar ... 158

4. Temel Suç Tipinde Nedensellik Bağı ... 159

5. Temel Suç Tipi ile Özel Netice Arasındaki Nedensellik Bağı... 159

6. Nedensel Akışta Sapma ve Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar ... 160

B. Objektif İsnadiyet Teorisi... 162

1. Genel Olarak ... 162

2. Objektif İsnadiyet Kriterleri... 164

a. Genel Olarak... 164

b. Riskin Hukuken Önemli Derecede Yükseltilmiş Olması ... 165

c. Neticenin Normun Koruma Alanı Dışında Gerçekleşmiş Olması ... 168

d. Yükümlülüğe Aykırılık İlişkisinde Eksiklik Bulunmaması... 169

e. Neticeye Failin Hükmedebilir Olması (Hükmedebilirlik)... 171

aa. Atipik Nedensel Gelişmenin Söz Konusu Olması... 172

bb. Mağdur veya Üçüncü Kişinin Neticeye Neden Olması ... 173

aaa. Genel Olarak... 173

bbb. Mağdurun Neticeye Neden Olması... 174

aaaa. Mağdurun Hareketinin Nedensel Akışa Eklenmesi ... 175

bbbb. Mağdurun Özel Durumunun Neticeye Neden Olması ... 178

cc. Üçüncü Kişinin Hareketinin Neticeye Neden Olması... 184

aaa. Üçüncü Kişinin Kasıtlı Hareketi... 185

bbb. Üçüncü Kişinin Taksirli Hareketi ... 186

dd. Değerlendirme... 188

aaa. Mağdurun Hareketi Bakımından ... 188

bbb. Üçüncü Kişinin Hareketi Bakımından ... 191

C. Doğrudan Nedensellik Teorisi... 193

(11)

2. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlarda Doğrudan Nedensellik ... 193

a. Kavram ... 193

b. Gelişim Süreci... 194

c. Hukuki Esası ... 198

aa. Tipe Uygunluğun Bir Parçası Olarak Kabul Eden Görüş... 199

bb. Nedensellik Bağlantısı Olarak Kabul Eden Görüş... 199

cc. Objektif İsnadiyetin Bir Parçası Olarak Kabul Eden Görüş... 201

d. Teorinin İçeriği : Failin Hareketinin Özel Tehlikeliliği Şartı ... 202

aa. Soyut Tehlikenin Varlığı ... 203

bb. Somut Tehlikenin Varlığı... 204

cc. Temel Suç Tipine Özgü (mündemiç) Tehlikenin Varlığı... 205

dd. Tehlike Kastının Varlığının Aranması Gerektiğini Savunan Görüş... 208

ee. Değerlendirme ... 208

D. Hareketin Ölüme Yol Açabilirliği Teorisi (=Letalität/Letahality)... 210

1. Genel Olarak ... 210

2. Teorinin Doktrindeki Savunucuları ve Eleştiriler... 211

a. Geilen ... 211

b. Hirsch ... 212

c. Teorinin Eleştirisi... 214

3. Değerlendirme... 215

§3. ÖZEL NETİCENİN FAİLE SÜBJEKTİF OLARAK YÜKLENEBİLİRLİĞİ ... 216

I. Sübjektif Yüklenebilirlik ve İlgili Kavramlar... 216

A. Sübjektif Yüklenebilirlik Kavramı... 216

B. Kusur ve Kusurluluk Kavramları ... 217

C. Kusurluluk ve Haksızlık Kavramları... 219

D. Haksızlık Bilinci ve Kast Kavramları ... 220

II. Temel Suç Tipi Açısından Sübjektif Yüklenebilirlik... 221

A. Kasten İşlenen Temel Suç Tipi ... 221

1. Kast ... 221

(12)

b. Kastın Hukuki Niteliği ... 222

aa. Kastı Kusur Şekli Olarak Kabul Eden Psikolojik Teori... 222

bb. Kastı Haksızlık Şekli Olarak Kabul Eden Normatif Görüş ... 224

cc. Kastın Çifte Fonksiyonu Teorisi... 224

dd. Değerlendirme... 226

c. Kastın Bilme ve İsteme Unsurları ... 228

2. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçun Temel Suç Kısmında Yer Alan Kast ... 230

B. Taksirle İşlenen Temel Suç Tipi ... 234

III. Özel Neticenin Faile Sübjektif Yüklenebilirliği ... 234

A. Özel Neticeye Taksirle Neden Olunması ... 234

1. Taksir ... 234

a. Tanımı ve Ceza Hukukundaki İşlevi ... 234

b. Taksirin Hukuki Niteliği ... 235

aa. Taksiri Kusur Şekli Olarak Kabul Eden Psikolojik Teori ... 235

bb. Taksiri Haksızlık Çeşidi Olarak Kabul Eden Normatif Teori... 236

cc. Taksirin Çifte Fonksiyonu Teorisi... 237

c. Taksirin Unsurları... 238

aa. Kanuni Düzenleme ... 238

bb. Neticeye Sebep Olunmuş Olması ... 239

cc. Objektif Özen Yükümlülüğünün İhlali... 239

dd. Suç Tipinin Sübjektif Olarak Öngörülebilir Olması ... 241

d. Taksirin Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlardaki Yeri... 244

e. Taksir Karinesi Görüşü ... 246

f. Değerlendirme ... 247

2. Ağır Taksire Dayalı Sübjektif Yüklenebilirlik... 249

a. Genel Olarak... 249

b. Ağır Taksir Kavramı ... 251

c. Ağır Taksirin Unsurları ... 254

d. Ağır Taksir Unsuruna İlişkin Eleştiriler... 257

e. Değerlendirme ... 260

(13)

C. Özel Neticeye Doğrudan ve Olası Kastla Neden Olunması... 265

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇLARA İLİŞKİN DİĞER SORUNLAR §1. NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇLARDA HUKUKA AYKIRILIK ... 268

I. Genel Olarak... 268

II. Kanun Hükmünü Yerine Getirme Kapsamında İşlenen Fiiller ... 269

III. Meşru Savunma Kapsamında İşlenen Fiiller ... 271

IV. Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası Kapsamında İşlenen Fiiller ... 273

§2. NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇ – HATA İLİŞKİSİ ... 277

§3. NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇ – KAZA VE TESADÜF İLİŞKİSİ ... 280

§4. NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇLARDA TEŞEBBÜS SORUNU... 281

I. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçların Teşebbüse Uygunluğu... 281

A. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Teşebbüs ... 283

1. Genel Olarak ... 283

2. Teşebbüsü Mümkün Gören Görüş ... 283

3. Teşebbüsü Mümkün Görmeyen Görüş ... 284

a. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçların Birer Taksirli Suç Olduğu Görüşü... 285

b. Teşebbüs Düzenlemesine Dayanan Görüş ... 285

c. Hareketin Ölüme Yol Açabilirliği Teorisine Dayanan Görüş... 286

4. Değerlendirme... 287

a. Objektif İsnadiyet Teorisine Dayalı Değerlendirme ... 287

b. Kanunun Genel ve Özel Hükümlerinin Yorumlanması Dayalı Değerlendirme... 288

aa. Temel Suç Tipine İlişkin Fiili Esas Alan Düzenlemeler... 289

bb. Temel Suç Tipi Sonucunda Ortaya Çıkan Özel Neticeyi Esas Alan Düzenlemeler ... 290

(14)

cc. Temel Suç Tipinin İşlenişi Sırasında Ortaya Çıkan Özel Neticeyi

Esas Alan Düzenlemeler ... 292

B. Ağırlaşmış Neticeye Teşebbüs ... 293

1. Genel Olarak ... 293

a. Temel Suç Tipinin Tamamlandığı Durumlar ... 293

b. Temel Suç Tipinin de Tamamlanamadığı Durumlar ... 294

2. Değerlendirme... 294

II. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçta Etkin Pişmanlık ... 297

III.Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçtan Gönüllü Vazgeçme ... 298

A. Temel Suç Tipinden Gönüllü Vazgeçme ... 300

B. Özel Neticenin Gerçekleşmesinin Gönüllü Olarak Engellenmesi... 302

§5. NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇLARA İŞTİRAK... 303

I. Genel Olarak... 303

II. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler... 304

III. Bağllık Kuralı ve Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlara İştirak ... 306

IV. Özel Neticeden Diğer Faillerin Sorumluluğu ... 307

A. Birlikte Faillerin Sorumluluğu ... 307

B. Dolaylı Failin Sorumluluğu... 308

V. Özel Neticeden Şeriklerin Sorumluluğu ... 308

A. Azmettirenin Sorumluluğu... 308

B. Yardım Edenin Sorumluluğu... 310

§6. NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇLARDA SUÇLARIN İÇTİMAI İLİŞKİSİ ... 310

I. Genel Olarak... 310

II. Birleşik Suç ve Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar ... 313

III. Fikri İçtima ve Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar ... 314

IV. Zincirleme Suç ve Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar... 317

V. Özel hükümlerde Yer Alan Özel İçtima Kuralları ve Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar... 321

A. Kasten yaralama ve Kasten Öldürme Suçlarına Atıf Yapan Düzenlemeler 322 1. Doğrudan Kasten Yaralama ve Kasten Öldürme Suçlarına Atıf Yapan Düzenlemeler ... 322

(15)

2. Kasten Yaralama ve Kasten Öldürme Suçlarından Ayrıca Ceza Verilmesini

Öngören Düzenlemeler ... 325

B. Orman Kanununda Yer Alan Atıf Düzenlemesi ... 327

§7. NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇLARDA YAPTIRIM ... 327

I. Genel Olarak... 327

II. Soyut Cezanın Belirlenmesi ... 328

III. Somut Cezanın Belirlenmesi... 331

SONUÇ VE ÖNERİLER... 335

(16)

KISALTMALAR

AD. : Adalet Dergisi

ABD. : Ankara Barosu Dergisi Al.CK. : Alman Ceza Kanunu

Alm. : Almanca

AMKD. : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi

Art. : Artikel

AT : Allgemeiner Teil

Aufl. : Auflage

AÜHFD. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

An. : Anayasa

An.M. : Anayasa Mahkemesi Av.CK : Avusturya Ceza Kanunu

b. : Bent

BGH. : Bundesgerichtshof

BGHSt : Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

bkz. : Bakınız

C. : Cilt

CD. : Ceza Dairesi CGK. : Ceza Genel Kurulu CHD. : Ceza Hukuku Dergisi

CK. : Ceza Kanunu

CMK. : Ceza Muhakemesi Kanunu

Çev. : Çeviren

dpn. : Dipnot

E. : Esas

f. : fıkra

Fr.CK : Fransız Ceza Kanunu

FS. : Festschrift

GA : Goltdammer’s Archiv für Strafrecht HPD : Hukuki Perspektifler Dergisi

(17)

İBD. : İstanbul Barosu Dergisi İs.CK : İspanyol Ceza Kanunu İt.CK : İtalyan Ceza Kanunu

İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

JA : Juristische Arbeitsblätter

JR : Juristische Rundschau

Jura : Jurisctische Ausbildung

JuS. : Juristische Schulung

JZ : Juristen Zeitung

K. : Karar

Krşl. : Karşılaştırınız

LK : Leipziger Kommentar

m. : madde

MDR : Monatsschrift für Deutsches Recht MK : Münchener Kommentar

NJW. : Neue Juristische Wochenschrift

NK : Nomos Kommentar

NStZ : Neue Zeitschrift für Strafrecht

no. : numara

OLG : Oberlandesgericht

PVSK. : Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu

RG. : Reichsgericht

RGSt : Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen

S. : sayı S/S : Schönke/Schröder StGB : Strafgesetzbuch s. : sayılı TCK. : Türk Ceza Kanunu vb. : ve benzeri vd. : ve devamı Y. : Yıl

(18)

YKD. : Yargıtay Kararları Dergisi YTCK. : Yeni Türk Ceza Kanunu

(19)

GİRİŞ

Suç genel teorisinin en tartışmalı kurumlarından birisi olan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar üzerinde yapılan tartışmalar, ceza hukukunda modern okulun1 kurulmasından bugüne kadar devam etmiştir2. Bu tartışmalar bu suç tiplerinin Anayasaya aykırı olduğu için3 ceza kanunlarından çıkarılması gerektiğinin ileri sürülmesine kadar varmıştır4. Ceza Kanunu genel hükümlerde, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları düzenleyen bir düzenleme yapılmasına gerek olmaksızın, bu tür fiillerin suçların içtimaı veya cezanın belirlenmesi kurumlarıyla çözümlenebileceği dahi savunulmuştur.

Klasik suç tiplerinden birçok yönden ayrılan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları bu kadar tartışmalı yapan temel nokta, en basit anlatımla failin kast etmediği bir neticeden sorumlu tutuluyor olmasıdır. Sıradan suç tiplerinde kastın var olmadığı bir olayda failin ceza sorumluluğunun kabulünün tek yolu taksirinin varlığına dayanmaktır (TCK m.21-22). 765 s. TCK döneminde gerçekleşen netice bakımından taksirin dahi varlığı aranmadığı için birer objektif sorumluluk şekli olarak kabul edilen neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar bakımından 5237 s. TCK’da bu husus gözetilerek ağır netice bakımından “en azından taksirle hareket etme formülü” geliştirilmiştir (TCK m. 23). Bu şekilde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar, kast ve

1 Beling ve Franz v. Liszt tarafından kurulan ve bugün Alman doktrininde genel kabul gören Tipe

Uygunluk – Hukuka Aykırılık ve Kusurluluk ayrımına dayalı suç genel teorisidir. Bu hususta bkz.

Jescheck Hans Heinrich /Weigend Thomas, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil, Berlin 1996,

s.202; Gropp Walter, Die Straftat, in Handbuch der Forensischen Psychiatrie, Heildelberg 2007, s.35;

Ambos Kai, Ernst Belings Tatbestandslehre und unser heutiger “postfinalistischer”

Verbrechensbegriff, JA Heft 2007/1, s.1.

2 Baumann, Jürgen, Kritische Gedanken zur Beseitigung der erfolgsqualifizierten Delikte, ZStW 70,

s.227.

3 Lorenzen Claus, Zur Rechtsnatur und verfassungsrechtlichen Problematik der erfolgsqualifizierten

Delikte, Berlin 1981, s. 108; Maiwald Manfred, Leichtfertigkeit als Merkmal erfolgsqualifizierter Delikte, GA 74, s.257; Wolter, Zur Struktur der erfolgsqualifizierten Delikte, JuS 81, s.168. Eleştirilerin odağında neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların sert bir şekilde cezalandırılıyor olması ve tipiklik açısından muğlak koşullar içeriyor olmaları yer almaktadır.

4 Schubarth bu suç tipilerini ceza kanunundaki“yabancı maddeler” olarak nitelendirmiştir (Schubarth

(20)

taksirin kesiştiği nokta halini almıştır5. Bu şekilde objektif sorumluluğun da önüne geçildiği kabul edilir6. Ancak bu formülün yerindeliği ve tek başına sorunu çözmek için yeterli olup olmadığı tartışmalıdır7.

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda aslında kural olarak birisi kastedilen

temel suç tipi diğeri ise failin kastı dışında kalan ancak failin hareketine bağlı olarak

gerçekleşen ve cezanın artırılmasına neden olan özel neticeyi içeren suç olmak üzere iki suç tipi bulunmaktadır8. Bu iki suça ilişkin olarak suçların içtimaı (özellikle fikri içtimaı) kurumları varken, bu şekilde özel bir karma tipiklik yaratmanın gerekliliği, bu suçlarda özel neticenin faile ne şekilde yüklenebileceği, bu suçlar bakımından teşebbüsün ve iştirakin mümkün olup olmadığı, bu suçlarda gönüllü vazgeçme hükümlerinin ne şekilde uygulanacağı, bu suçlarda cezanın ne şekilde belirlenmesi gerektiği tartışmalı konuların başında gelmektedir.

Çalışmamızda ele alınması zorunlu olan bir diğer konu başlığı ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların Anayasa’ya aykırılık sorunudur. Suç tiplerinin özellikle fikri içtima hükümlerine oranla daha ağır ceza öngören düzenlemeler olması bu tartışmaların kaynağını oluşturmakta ve özellikle kusur ve eşitlik ilkelerine aykırılığı gündeme getirmektedir. Bu eleştirilere bağlı olarak Kıta Avrupası hukuk sisteminde bu suç tiplerinin sınırlandırılması eğilimi de incelenmesi gereken diğer bir husus olmuştur. Özellikle Alman Federal Mahkemesinin9 kararlarında ve

5 Rengier Rudolf, Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen, Tübingen 1986,

s.150. Bu görüş aynı fiilde hem kast hem de taksirin yer alamayacağı gerekçesiyle eleştirilmektedir

Ünver Yener, Türk Ceza Hukuku ve Avrupa, in: Alman – Türk Karşılaştırmalı Ceza Hukuku, C.1,

İstanbul 2010, s.298.

6 Hatta Gallas’a göre “§ 18 ve ağır taksirin gerekliliği ile netice ceza hukukuna (objektif sorumluluğu esas alan ceza hukuku), kusur ceza hukuku mantosunu giydirmiş olduk” (aktaran Wolter, Jus 81,

s.169).

7 Ünver, Türk Ceza Hukuku ve Avrupa, s.298; Hafızoğulları Zeki/ Özen Muharrem, Türk Ceza

Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2010, s.204.

8 Paeffgen Hans-Ulrich, Die erfolgsqualifizierten Delikte – eine in die allgemeine Unrechtslehre

integrierbare Deliktsgruppe?, JZ 89, s. 221; Krey Volker/ Schneider Tillman, Die eigentliche Vorsatz-Fahrlässigkeits Kombination nach geltemdem und künftigem Recht, NJW 1970, s. 640; Özen Muharrem, Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk, Ankara 1998, s.186.

9 Çalışmanın bundan sonraki kısımlarında aksi belirtilmedikçe Alman Federal Mahkemesi (BGH)

(21)

doktrinde doğrudan nedenselliği onaylayan görüşler10, diğer taraftan Alman Ceza Kanununda yer alan (Al.CK) ve ağır taksiri gerekli kılan düzenlemeler neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların uygulanmasını kısıtlar bir eğilimi ortaya çıkarmaktadır.

Bu suç tiplerinde önem arz eden hususlardan bir diğeri ise cezanın

belirlenmesidir. TCK m.61 gereği cezanın belirlenmesinde failin kast ve taksire

dayalı kusurluluğu dikkate alınacaktır. Ancak TCK m.23’ün düzenleme şekli gereği bu suç tiplerinde birisi failin kast etmiş olduğu diğeri ise en azından taksirle hareket ederek neden olduğu iki netice bulunmaktadır. Burada cezanın belirlenmesinde hangi aşamadaki (temel suç tipi aşamasındaki mi yoksa özel netice aşamasındaki mi) kusurun ağırlığının dikkate alınacağı değerlendirilmelidir11. Bunun yanında bu suç tiplerinde özel netice bakımından failin bilinçli taksir veya olası kastının bulunması halinde cezanın TCK m.21/2 ve 22/3’de belirtilen indirim ve artırımın uygulanıp uygulanmayacağı önem arz eden diğer noktadır. Bunun tespit için elbette yapılması gereken bu suç tiplerinin hukuki niteliğinin tam olarak ortaya konulmasıdır. Bu kapsamda neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tiplerinin bağımsız suç tipleri mi yoksa temel suç tipine bağlı nitelikli haller mi olduğu sorusuna cevap aranacaktır. Bununla birlikte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların birer kasıtlı mı yoksa taksirli suç tipi mi olduğu sorunu da hukuki nitelik tartışmasıyla bağlantılıdır.

Aşağıda incelenecek olan bu konu başlıkları içerisinde en önemlisi ve tezimizin de temel yazılış amacı, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda gerçekleşen özel neticenin faile hangi şartlar altında yükleneceği sorununa (objektif ve sübjektif anlamda) çözüm bulmaktır. Bunun için de failin kastının yönelik olduğu temel suç tipi ile özel netice arasındaki bağlantının ne şekilde tespit edileceğinin ortaya konulması gerekmektedir12. Bu konuda ileri sürülen ve aşağıda ele alınacak olan

10 Hirsch Hans Joachim, Leipziger Kommentar StGB, 12. Auflage, 2006, § 226, no.4; Krey Volker,

Strafrecht Besonderer Teil 1, ohne Vermögensdelikte, Stuttgart 2002, s.91; Lackner Karl/Kühl Kristian, Strafgesetzbuch Kommentar, München 2004, § 226, no.1, Wessels Johannes/Hettinger Michael, Strafrecht Besonderer Teil 1, Heilderberg 2007, s.45.

11 Ünver Yener, YTCK’da Kusurluluk, Ceza Hukuku Dergisi, Y.1 S.1 Ekim 2006, s.57.

12 Bu sorun neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların merkezinde yer alan sorun olarak kabul edilmektedir Kühl Kristian, Erfolgsqualifizierte Delikte in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: 50

(22)

başlıca çözüm yolları; Federal Mahkemesince özel netice ile failin hareketi arasında aranan doğrudan nedensellik bağlantısı (=unmittelbare Zusammenhang) ve bu teori kapsamında yer alan failin hareketinin özel neticeyi gerçekleştirebilecek nitelikte

özel olarak tehlikeli olmasını arayan görüş (=spezifische Gefahr), yine Alman Ceza

Kanunu’nda yer alan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tiplerinin bir kısmında yer alan ağır taksir koşulu (=Leichtfertigkeit), ölüm neticeli kasten yaralama suçlarında geçerli olan ve yüklenebilirlik için failin fiilinin ölüme yol açabilir nitelikte olması gerektiğini ileri süren hareketin ölüme yol açabilirliği öğretisi (=Letalitätslehre),

normun koruma alanı (=Schutzzweck der Norm) öğretisi ve son olarak objektif isnadiyet teorisine bağlı koşulları yeterli kabul eden görüşlerdir. Bu araştırmanın

amacı da bu düşünce yapılarının arkasında yatan prensipleri, dogmatik açıdan savunulabilir ve uygulamada değerlendirilebilir kriterlere ulaşabilmek için açığa çıkarmaktır.

Bu çerçevede tezin ana konusu neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir suçun hangi koşullar altında faile yüklenebileceğini ortaya koymaktır. Ceza hukukunda hareketin objektif ve sübjektif yönlerinden hareketle yüklenebilirliği de objektif ve sübjektif

yüklenebilirlik (imputatio facti ve imputatio iuris) şeklinde ikiye ayırmak

mümkündür. Biz de çalışmamızda bu ayrımdan yola çıkarak neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda özel neticenin faile yüklenebilirliğini objektif ve sübjektif yönleri ile ayrı ayrı ele almayı uygun bulduk. Ancak bu ayrımı yaparken objektif yüklenebilirlik ve sübjektif yüklenebilirlik üst başlıkları altında incelediğimiz kavramların salt objektif veya sübjektif nitelik arz ettikleri sonucu çıkarılmamalıdır. Bu görüşü savunan klasik suç teorisinden farklı olarak objektif unsurların sübjektif, sübjektif unsurların ise objektif yönlerinin de olabileceği gözardı edilmemelidir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda yüklenebilirlik bahsinin belki de en karmaşık konu başlığı nedensel akışa mağdurun ve/veya üçüncü kişinin hareketinin eklendiği durumlardır. Özellikle yargı kararlarında sıklıkla karşılaşılan bu hususlar da aşağıda ayrıca ele alınacaktır.

(23)

Yüklenebilirlik sorununu ele almadan önce bu suç tiplerinde terim ve hukuki

nitelik sorunları ele alınacak sonrasında ise bu suçların gelişimini tamamlamış

olduğu iddia olunan13 tarihçesi hakkında da bilgi verilmeye çalışılacaktır.

Çalışmamızı yaparken Türk doktrininde yoğun bir şekilde üzerinde durulmayan bir konu olması ve düzenlemenin kaynağının Alman Ceza Kanunu §18’de yer alıyor olması nedeniyle sıklıkla Alman literatüründen yararlanmak durumda kaldık. Alman literatüründen yararlanırken bazı Almanca kavramları Türkçeye çevirmek kaçınılmaz olmuştur. Bizim karşılığında kullanmayı uygun gördüğümüz Türkçe karşılıklarının yanında (önemli gördüklerimizin) Almanca karşılıklarına yer verme gerekçemiz, çalışmadan yararlanacak olanlara bu kavramlar için kullandığımız Türkçe kavramların geçerliliğini denetleme imkanı sağlamaktır.

Nihayet bu çerçevede tezimiz üç bölümden oluşmakta, ilk bölümde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin genel bilgiler verilmektedir. Tezimizin ağırlık noktasını ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda özel neticenin faile objektif ve sübjektif yüklenebilirliğinin ele alındığı ikinci bölüm oluşturmaktadır. Bu bölümde ayrıca neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin yeni düzenlemenin iddia edildiği üzere objektif sorumluluğun önüne geçilmesi için yeterli bir düzenleme olup olmadığı da incelenecektir. Bu amaç doğrultusunda ikinci bölümde objektif sorumluluk kurumu hakkında da bilgi verilmeye çalışılmaktadır. Son olarak üçüncü bölümde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin uygulamada sorun olarak karşılan hususlar ele alınmaya çalışılmaktadır. Üçüncü bölümde ele aldığımız konu başlıkları özellikle uygulamada karşılaşılan sorunlar ve bu sorunlara ilişkin yargı kararları ve doktrin görüşleri gözetilerek belirlenmiştir14.

13 KüpperGeorg, Der „unmittelbare“ Zusammenhang zwischen Grunddelikt und schwerer Folge beim

erfolgsqualifizierten Delikt, Berlin 1982, s.13.

14 Üçüncü bölümde zorunluluk hali, haksız takrik, cebir şiddet tehdit, yetkili mercinin emrini ifa konu

başlıkları ayrıca incelenmemiştir. Bu hususların ayrıca ele alınmamış olmasının gerekçesi, söz konusu kurumlar ile neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar arasında doğrudan teorik açıdan ya da uygulamaya yansıyan bir bağlantının bulunmamasıdır.

(24)

BİRİNCİ BÖLÜM

NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇLARA İLİŞKİN GENEL

BİLGİLER

§1.

NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇ KAVRAMI, BENZER KAVRAMLARDAN FARKI, TEMEL KOŞULLARI, HUKUKİ NİTELİĞİ ve ÇEŞİTLERİ

I. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suç Kavramı

Ceza kanunlarında yer alan suç tiplerinden bazıları, bünyesinde bir temel suç tipi bir de buna bağlı olarak gerçekleşen özel neticeler (genellikle kast edilenden daha ağır bir netice) barındıran suç tipleridir. Türk Ceza Kanunu m.23’de “neticesi sebebiyle ağırlaşan suç” olarak adlandırılan söz konusu suç tipleri bu şekilde, karma bir tipiklik arz etmektedir15.

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kavramı failin kast etmiş olduğu neticeden daha farklı (ağır veya başka) bir neticeye neden olması halinde söz konusu olur. Failin kastına göre faha farklı bir neticenin ortaya çıkması genellikle nedensel akıştaki sapmadan (önemli veya önemsiz) kaynaklanır. Örneğin fail mağduru yaralama kastıyla bacağından bıçaklar ancak mağdurda gelişen aşırı kan kaybına bağlı olarak mağdur ölür. Veya maddi sıkıntı nedeniyle çocuğunu cami avlusuna bırakan annenin bu eylemi neticesinde çocuk hastalanarak ölür. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kavramından söz edilebilmesi için gerçekleşen neticenin fail tarafından kural olarak istenmeyen bir netice olması gerekir. Çünkü eğer söz konusu

15 Bu karma tipiklik (=Mischtatbestand) doktrinde bazı yazarlarca “gerçek olmayan kast-taksir kombinasyonu” olarak da adlandırılmaktadır Krey/Schneider, s.640; Tröndle, in: LK, § 11, no.94;. Krey/Schneider neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları gerçek olmayan kast-taksir kombinasyonu olarak

kabul etmektedirler. Yazarlara göre gerçek kast-taksir kombinasyonlarında kasıtlı olan temel kısım tek başına cezalandırılabilir değildir. Üzerine eklenen taksirli bir tehlikelilik hali ile cezalandırılabilir hale gelirler (örneğin Al.CK §§ 97/1, 109b/4, 109e/5, 109g/4, 311/4, 315/4, 315a/3-1, 315/b-4) bkz.

Krey/Schneider, s.640vd; yani gerçek kast-taksir kombinasyonlarında taksir kasıtlı hareket

bakımından cezalandırmaya neden olan rolde iken gerçek olmayan kast taksir kombinasyonlarında yani neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise cezanın ağırlaştırılmasına neden olan roldedir Gropp Walter, Strafrecht Allgemeiner Teil, Berlin Heilderberg 2005, §3, no.45g; ayrıca bkz. Haft Fritjof, Strafrecht Allgemeiner Teil, München 2004, s.172.

(25)

netice failin kastı kapsamında ise ve bu netice başka bir suçun unsuru niteliğinde ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan söz edilemez.

Terim olarak ise doktrinde bu suç tipleri karşılığında; netice(si) sebebiyle ağırlaşmış suçlar, netice yüzünden ağırlaşan suçlar16, istenmeyen neticeden sorumluluk17, sonucu nedeniyle ağırlaşan suçlar18 gibi kavramlar kullanılmaktadır.

Türk Ceza Kanunu ve doktrinde kabul gören terim “netice sebebiyle ağırlaşmış suç(lar)”tur19. Bu terim aslında yeni bir terim değildir. Nitekim doktrinde 765 s. TCK döneminde de bu suç tipleri için kullanılan terim, neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlardı20. Kanunun kabul ettiği terim, tipikliğin içeriği ile uyumsuz gibi görünebilir. Çünkü kanunun kabul ettiği tipiklik sadece neticenin ağırlaştığı değil aynı zamanda başkalaştığı suçlardır (TCK m.23). Ağır netice, kast edilen neticeden nitelik olarak farklılaşmadan sadece temel suçla korunması amaçlanan hukuki değere verilen zararın oranında bir artış olarak karşımıza çıkarken, başka netice ise kast edilenden nitelik olarak farklılaşan neticedir. Ancak burada ağırlaşan şey sadece netice değil aynı zamanda fiilin haksızlık içeriği ve dolayısıyla da cezadır. Neticesi sebebiyle ağırlaşan suçların tamamında failin cezası, kast etmiş olduğu suçun cezasına göre ağırlaşmaktadır. Cezanın bu şekilde ağırlaşmasının nedenini de gerçekleşen özel netice oluşturmaktadır. Bu nedenle biz de çalışmamızda terim

16 Erdem Mustafa Ruhan, Netice Yüzünden Ağırlaşan Suçlar, Uğur Alacakaptan’a Armağan, İstanbul

2008, s.257.

17 Evik Vesile Sonay/Evik Ali Hakan, İstenmeyen Neticeden Sorumluluk, Maltepe Üniversitesi

Hukuk Fakültesi, Ayferi Göze Armağanı, İstanbul 2004, s.113vd.

18 Alacakaptan Uğur, Suçun Unsurları, Ankara 1970, s.151; Toroslu Nevzat, Ceza Hukuku Genel

Kısım, Ankara 2008, s.209; Yıldız Ali Kemal, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, İstanbul 2007, s.45.

19 Artuk Mehmet Emin/Gökcen Ahmet/Yenidünya Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara

2009, s.388; Centel Nur/Zafer Hamide/Çakmut Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul 2008, s.404; Demirbaş Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2009, s.371; Özbek Veli Özer, Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, Ceza Hukuku Dergisi, Y.2, S.4, Ağustos 2007, s.223; Hakeri Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2009, s.210; Koca Mahmut/Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2009, s.233.

20 Önder Ayhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.II-III, İstanbul 1992, s.352; İçel Kayıhan/Özgenç

İzzet/Sözüer Adem/Mahmutoğlu Fatih S./Ünver Yener, Suç Teorisi, İstanbul 1999, s.269. Elbette bu ifadenin kastın aşılması kavramından farklı bir anlamda kullanıldığını belirtelim. Aşağıda bu ayrım ayrıca incelenecektir.

(26)

olarak kanunun kullanılmış olduğu terimden ayrılmayarak netice(si) sebebiyle ağırlaşmış suç(lar) ifadesini kullanmayı uygun bulduk21.

Diğer taraftan TCK m.23’deki düzenlemesinin başlığı olarak “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç” ifadesi, özel hükümlerde yer alan bir suç düzenlemesi olmayıp, genel hükümlerde düzenlenen bir hüküm olmasına rağmen sanki bir suç tipi izlenimi yaratıyor olması nedeniyle de eleştirilmiştir22. Belki de madde başlığı neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç yerine çoğul bir ifade olan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar şeklinde olmuş olsaydı, bu eleştiri de giderilmiş olurdu.

Tanım olarak ise yargı kararlarında23 ve doktrinde farklı tanımlamalar yapılmaktadır. Öncelikle Anayasa Mahkemesi’nin yaptığı tanımlamaya göre “Belli bir suçun oluşması için yeterli olan neticenin dışında daha ağır veya başka bir neticenin gerçekleşmesi durumunda, faile verilecek cezanın artırılmasını gerektiren suçlara netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar denilmektedir.”

Doktrinde yapılan tanımlamalardan birkaçını saymak gerekirse Özen24, biri temel suça ilişkin kanuni tip diğeri ise belli bir netice meydana geldiğinde cezanın ağırlaştırılacağını hükme bağlayan kanuni tip olmak üzere iki hüküm arasındaki bütünleşmeden doğan suç tipleridir şeklinde; Toroslu25, suçun varlığı için gerekli olanın ötesinde zararlı veya tehlikeli bir sonucun meydana gelmesi halinde cezası ağırlaştırılan suçlar olarak; Dönmezer/Erman26, suçun oluşması için yeterli olan neticeden başka, daha ağır bir neticenin gerçekleşmesi sebebiyle cezanın

21 Hükmün alındığı Al.CK ise bu tipiklik için “erfolgsqualifizierte Delikte” terimini kullanılmaktadır.

Bu ise ağırlaşan (=erschwerende) bir netice değil, kavram içerisinde yer alan qualifikation terimine bağlı olarak suçun neticesinin nitelikli hale geldiği suç anlamına gelmektedir.

22 Ünver, Y.TCK’da Kusurluluk, s.57.

23 Anayasa Mahkemesi, E: 2006/72 – K: 2009/ 24, T. 19.02.2009, Resmi Gazete: 25.06.2009 – 27269, www.kazanci.com.tr

24 Özen, s.186.

25 Toroslu, Genel Kısım, s.209.

26 Dönmezer Sulhi/Erman Sahir, Nazari ve Tatbıki Ceza Hukuku, C.II, İstanbul 1994, s.292; ayrıca

(27)

arttırılmasını ön gören suçlar olarak; Özgenç27, kişinin suç teşkil eden bir fiili işlerken, kastettiği neticeden daha ağır veya başka bir neticenin gerçekleşmesi olarak; Demirbaş ve Özbek28, Suçun oluşması için aranan neticeden başka ve fakat daha ağır bir neticenin meydana geldiği ve bu nedenle failin cezasının artırıldığı suçlar olarak; Centel/Zafer/Çakmut29 failin eyleminden, onun kastettiği neticeden daha ağırının veya başka bir neticenin meydana gelmesi olarak; Erdem30 ise kasten (veya taksirle) işlenen temel suçun, tipikliğin gerçekleşmesi için gerekli olanın ötesinde belirli bir neticeye yol açmış olması nedeniyle cezasının ağırlaştırılması durumu olarak tanımlamıştır.

Hakeri, Koca/Üzülmez tarafından benimsenen tanımlamaya göre ise; neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar, bir fiilin belli bir suç tipinin oluşumu için yeterli olan netice dışında daha ağır veya başka bir neticeye yol açması halinde belli şartlarla cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren suçlardır31; son olarak Gülşen ve Kaymaz’a göre ise, neticesi sebebiyle ağırlaşan suç, kasten işlenen bir suç yüzünden meydana gelen ağır ve başka netice sebebiyle failin taksiri bulunmak koşuluyla sorumlu tutulduğu suç olarak tanımlanabilir32.

Alman doktrininde ise Roxin’e33 göre neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar özel bir cezalandırma şekline haiz, kasıtlı ve hareketin devamında ağır bir neticeye neden olan suç tipleridir.

Kaufmann’a34 göre ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara kusurlu, çoğunlukla kasıtlı hareketin kusursuz olarak ağır neticeye neden olduğu suçlardır.

27 Özgenç İzzet, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Ankara 2009, s.270. 28 Demirbaş, Genel Hükümler, s.371; Özbek Neticesi Sebebiyle, s.223. 29 Centel/Zafer/Çakmut, s.404.

30 Erdem, s.257.

31 Hakeri, Genel Hükümler, s.210; Koca/Üzülmez, s.233.

32 Kaymaz Seydi, Kasten Yaralama Sonucu Ölüme Neden Olma, Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış

Yaralama Suçu, Ankara 2009, s.11; Gülşen Recep, Ceza Hukukunda Sorumluluğu Kaldıran Nedenlerden Kaza, Mücbir Sebep, Cebir ve Tehdit, Ankara 2007, s.183-184.

33 Roxin Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre,

(28)

Hirsch’e35 göre kasıtlı veya taksirli bir temel suç tipinin özel bir netice dolayısıyla nitelikli hale geldiği ve kanunun düzenlemesi gereği netice bakımından en azından taksirin bulunmasının zorunlu olduğu suç tipleridir.

Eğer bugün geçerli olan yasal düzenlemeyi (TCK m.23) dikkate alarak bir tanımlama yapmak gerekirse: neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç, failin kasıtlı olarak işlediği bir temel suç tipine bağlı olarak, kastının dışında özel bir neticenin meydana geldiği ve sorumluluk için bu özel netice bakımından failin en azından taksirle hareket etme koşulunun arandığı suç tipleridir36.

Böylece kavram olarak neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç, failin kast ettiğinden daha ağır veya başka bir neticeye neden olması ve bunun neticesinde cezasının ağırlaşmasını ifade eder.

II. Benzer Kavramlardan Farkı A. Kastın Aşılması Kavramından Farkı

Ceza hukuku literatüründe 765 sayılı TCK döneminde kullanılan kastın aşılması suretiyle işlenen suç kavramı, en basit anlatımla failin kast etmiş olduğundan daha farklı bir suç işlemiş olması anlamına gelmektedir37. Örneğin failin müessir fiil suçunu işlemeye kast etmişken ölüm neticesinin meydana gelmiş olması bu türdendir (765 s.TCK m.452).

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kavramı ise failin işlemeye kast etmiş olduğu suçun işlenmesi sonucunda aynı suçun daha ağır neticelerinin meydana

34 Kaufmann Arthur, Das Schuldprinzip, Heidelberg 1976, s.240.

35 Hirsch Hans Joachim, Zur Problematik des erfolgsqualifizierten Delikts, GA 1972, s.65.

36 Benzer şekilde tanımlayan Otto Harro, Grundkurs Strafrecht Allgemeine Strafrechtslehre, Berlin

2004, s.201.

(29)

gelmesi hali olarak tanımlanmaktaydı38. Örneğin eski kanundaki terk suçu bakımından “bu terk fiilinden o kimsenin vücuduna veya sıhhatına büyük bir zarar gelmiş veya aklı teşevvüşe uğramış ise” şeklindeki düzenleme (765 s. TCK m.473/2). Doktrinde yapılan ayrıma göre kastın aşılması suretiyle işlenen suçlarda kast edilen netice ile gerçekleşen netice arasında niteliksel anlamda bir farklılık bulunmaz. Neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlarda ise ihlal edilen hak ve yararın niteliği bakımından bir fark bulunur39.

Dönmezer/Erman’a göre neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ile kastın aşılması suretiyle ağırlaşan suç arasındaki bir diğer farklılık ise kastın aşılması suretiyle işlenen suçlarda temel suç tipine yönelik kastın varlığı şartken, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda temel suç tipi kasıtlı ve aynı zamanda taksirli bir suç tipi de olabilir40.

TCK ise genel hükümlerinde m.23’de neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç başlığı altında “bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hali” ifadesini kullanmak suretiyle her iki kavramı neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç başlığı altında toplamıştır41. Bu nedenle ikinci ve üçüncü bölümde yapacağımız açıklamalar aksi belirtilmedikçe kastın aşılması suretiyle işlenen suçlar için de geçerlidir.

B. Kast –Taksir Kombinasyonları Kavramından Farkı

Ceza hukukunda bir hareket aynı maddi konu için hem kasıtlı hem de taksirli olamaz42. Yani tek bir maddi konu bakımından kast veya taksirden birisinin varlığı,

38 Dönmezer/Erman, C.II, s.294; Alacakaptan, s.152.

39 Dönmezer/Erman, C.II, s.293; Alacakaptan, s.152; Evik/Evik, s.125. 40 Dönmezer/Erman, C.II, s.294.

41 Özbek, Neticesi Sebebiyle, s.223; ayrıca 765 s. TCK döneminde kastın aşılması kavramına dayalı

olarak yapılan bu ayrımın gereksizliği görüşü için Öztürk Bahri/ Erdem Mustafa Ruhan/ Özbek Veli Özer, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara 2001, s.221.

(30)

diğerinin varlığını sona erdirir43. Ancak tek bir hareket, birden fazla maddi konuya ilişkin olarak birden fazla neticeye neden olabilir ve bu neticeler bakımdan hem kastı hem de taksir söz konusu olabilir. İşte kast-taksir kombinasyonları da bu mahiyettedir. Doktrinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar da birer kast-taksir kombinasyonu olarak kabul edilmektedir44. Bu görüşe göre kast-taksir kombinasyonları neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları da içine alan daha geniş bir kavramdır45.

Bu görüş çerçevesinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, kast-taksir kombinasyonu olarak üç farklı gruptan söz edilir. Kasıtlı özel netice içeren kasıtlı temel suç tipleri; taksirli özel netice içeren taksirli temel suç tipleri ve son olarak ana grubu oluşturan taksirli özel netice içeren kasıtlı temel suç tipleri. Diğer taraftan çift taksir içeren kombinasyonlarda, alışılmış taksirli suçların nitelikli halleri söz konusudur46. Kast taksir kombinasyonları ise problematik olarak daha yakından meşgul olacağımız konu başlığıdır. Bu grup aynı zamanda bizim de katıldığımız şekli ile gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar olarak adlandırılmaktadır47.

Türk Ceza Kanunu m.23’de neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları birer kast-taksir kombinasyonu olarak düzenlemiştir48. Ancak kanımızca neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların birer kast-taksir kombinasyonu şeklinde düzenlenmiş olması yerinde değildir. Çünkü neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda aynı maddi konuya dönük olarak işlenmiş tek bir fiil söz konusudur. Tek bir fiil içerisinde de aynı maddi konu bakımından hem kast hem de taksirden söz etmek mümkün olamaz. TCK m.23 temel suç tipi bakımından kast, özel netice bakımından ise taksiri aramak suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları birer kast-taksir kombinasyonu olarak

43 Haft, AT, s.175.

44 Jescheck/Weigend, s.262.

45 Ayrıca bkz. Özgenç İzzet, Kast-Taksir Kombinasyonları, Süleyman Arslan’a Armağan, Selçuk

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.6, 1998, S.1-2, 345 vd.; Falkenstett Rüdiger, Zur Rechtsnatur der Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombinationen, Heilderberg 1976, s.9-10.

46 Hirsch, GA, s.66; Küpper, Zusammenhang, s.13; karşılaştırınız Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.390. 47 Küpper, Zusammenhang, s.13.

48 Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.388; Demirbaş, Genel Hükümler, s.371; Hakeri, Genel Hükümler,

(31)

düzenlemiş olmasına rağmen kanımızca bu düzenleme şekli aşağıda inceleneceği üzere sakıncalıdır.

Ancak tek bir suç varmış gibi görünmesine rağmen failin işlemiş olduğu birden fazla suçun (dolayısıyla suçların içtimaı halinin) söz konusu olduğu hedefte sapma halinde kast-taksir kombinasyonu söz konusu olabilir. Hedefte sapma hallerinde suçların maddi konuları farklıdır. Örneğin fail öldürmek kastıyla ateş ettiği mağduru değil de o anda olay yerinden geçmekte olan üçüncü bir kişiyi taksirle öldürür. Failin öldürmek istediği kişiye yönelik fiili bakımından kast, diğer kişiye yönelik fiili bakımından ise taksirinden söz etmek mümkündür. Hedefte sapma hallerinin neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak kabul edilmemesinin gerekçesi, bu durumun varlığı halinde aynı hareketten zarar gören birden fazla kişiye ait hukuki yarar ihlalinin söz konusu olmasıdır. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise temel suç tipinin yöneldiği konu ile özel neticenin üzerinde gerçekleştiği konu kural olarak aynıdır49. Bu şekilde karma bir tipiklik ortaya çıkmaktadır. Hedefte sapma halleri ise tek başına bir tipiklik olarak kabul edilemez; sorun suçların içtimaı kuralları çerçevesinde çözümlenir.

III. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçların Hukuki Niteliği ve İleri Sürülen Görüşler

A. Genel Olarak

Kurumun hukuki niteliğinin ortaya konulması özellikle ona bağlanan hukuki sonuçların belirlenebilmesi için oldukça önemlidir. Bu durum sadece neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar için değil hukuk alanında anlam ifade eden tüm kurumlar için geçerlidir. Bir hukuki kurum hakkında yargıya varabilmenin yolu, onun hukuki niteliğinin doğru bir şekilde ortaya koyabilmekten geçer. Hukuki nitelik belirlenirken yapılan yanlış bir tespit, ona bağlı tüm sonuçları etkiler. Örneğin neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların hukuki niteliğinin belirlenmesi, bu suç tiplerine teşebbüs ve iştirakin mümkün olup olmadığı, diğer suç tipleri ile içtima ilişkisinin belirlenmesi,

(32)

bu suç tiplerinde ne tür bir hatanın söz konusu olabileceği ve bu suç tipleri bakımından görevli mahkemelerin belirlenmesi gibi çok önemli hususlarda belirleyici olacaktır.

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların hukuki niteliği hakkında ileri sürülen görüşleri bağımsız suç tipi olduğu, temel suç tipinin nitelikli hali olduğu, kusur çeşidi olduğu, objektif cezalandırabilme şartı olduğu, bileşik suç olduğu, cezanın belirlenmesi aracı olduğu başlıkları altında inceleyebilmek mümkündür.

B. Bağımsız Suç Tipi Olduğu Görüşü

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tiplerinin bağımsız birer suç tipi olduğunu ileri süren görüşe göre, failin kastından farklı olarak gerçekleşen özel netice, bu suç tipini kast edilen neticeye bağlı suç tipinden ayrı bir suç tipi haline getirmektedir50.

Oehler’e göre temel suç tipinin özel neticeyi gerçekleştiren tipik ve özel

tehlikeliliği neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları bağımsız suç tipleri haline getirir51. Kastın aşılması ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ayrımına dayanan Dönmezer, Erem/Toroslu ve Özen’e göre kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçuna ilişkin düzenleme (765 s. TCK m.452), adam öldürme suçunun hafifletici sebebi olmayıp, objektif sorumluluk esasına dayanan ayrı ve müstakil bir adam öldürme şeklidir52.

Bu görüşe esas itibariyle katılmakla birlikte kanımızca neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları, temel suç tipinden tamamen bağımsız şekilde değerlendirmemek gerekir. Ceza kanunumuzda da yer alan şekliyle “Suçun oluşması kastın varlığına

50 Yaşar/Gökcan/Artuç, C.I, s.539.

51 Oehler, Gefährdungsdelikte, s.514; aynı yönde bkz. Özbek, Neticesi Sebebiyle, s.223.

52 Dönmezer Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, İstanbul 1998, s.91; Erem Faruk/Toroslu Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 1983, s.420; Özen, s.131.

(33)

bağlıdır.” (TCK m.21/1). Yani bir suça kimliğini veren şey, failin kastıdır53. Neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlarda farklı bir netice gerçekleşmekle birlikte failin kastı tektir ve temel suça yöneliktir. Örneğin ölüm neticeli kasten yaralama suçunda (TCK m.86/4) failin kastı kasten yaralamaya yöneliktir ve failin cezası da kasten yaralamanın niteliğine göre belirlenir. Ayrıca Kanunun genel sistematiği içerisinde de neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç düzenlemelerinin ilgili temel suç tiplerinin hemen devamında düzenleniyor olması da bu görüşümüzü destekler niteliktedir.

C. Nitelikli Hal Olduğu Görüşü

Ceza hukukunda suçun tüm unsurlarını bünyesinde barındıran klasik temel suç tipleri yanında bir de bu suç tiplerinin nitelikli halleri bulunmaktadır54. Nitelikli haller suçun cezasının artırılmasını gerektirebileceği gibi indirim yapılmasını da neden olabilir. Suçun nitelikli hali, suçun basit şekline yeni bir unsur eklenmiş halidir55.

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları da suçun nitelikli hali olarak kabul eden yazarlara göre bu suçlar, failin kastının yönelmiş olduğu temel suç tipine bağlı olarak düzenlendiği ve cezası da ona göre artırıldığı56 için temel suç tipinin nitelikli halidir57. Bu görüşe göre suçu karakterize eden husus neticenin tekliğidir ve cezayı

53 Krey/Schneider, s.641; Oehler Dietrich, Das Erfolgsqualifizierte Delikt als Gefährdungsdelikt,

ZStW 69, s.503.

54 Baumann/Weber/Mitsch, § 8, no.60; Gropp, AT, § 3 no.45a,

Özbek/Kanbur/Bacaksız/Doğan/Tepe, s.255. 55 Gropp, AT, § 3 no.45a.

56 765 sayılı TCK m.458’de yer alan “Geçen maddelerde beyan olunan ahvalde fiil; netice itibarile failin asıl maksadını tecavüz etmiş olduğu takdirde ceza üçte birden yarısına kadar eksiltilir.”

Şeklindeki düzenleme cezanın eksiltilmesini öngörmesine rağmen, aslında ceza müessir fiil suçunun temel şekline göre artırılmış olmaktadır. Sadece diğer ağırlaşmış hallerinde yer alan ceza miktarı azaltılmaktadır. Bu düzenlemenin bir cezayı etkileyen hafifletici neden olduğu görüşü için bkz.

Dönmezer/Erman, C.II, s.294.

57 Özen, s.186; Centel Nur/ Zafer Hamide/ Çakmut Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, C.I, İstanbul

2007, s.144vd.; Tezcan Durmuş/Ruhan M. Ruhan/ Önok R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2008, s.311-312; Önok R. Murat, Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, Ankara 2006, s.503.

(34)

artıran netice yeni bir isim altında bağımsız suçun doğumuna neden olmamaktadır, ortada yine tek bir suç bulunmaktadır58.

Bu görüşe göre cezanın artırılmasını gerektiren unsur, gerçekleşen özel neticedir. Nitekim Alman doktrininde eskiden savunulan bu görüş, temel suç tipine ait neticenin nitelikli hale gelmesiyle ortaya bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun ortaya çıktığını ve bunun da temel suç tipinin nitelikli hali olduğunu savunmuştur59.

Doktrinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu bakımından, TCK m.87/1, 2 ve 3. düzenlenen suçların esasen kasten yaralama suçunun nitelikli halleri olduğu60, bu suçlar bakımından iki değil, tek netice meydana geldiği görüşü savunulmuştur61.

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların temel suç tipinin nitelikli hali olduğu yönündeki bu görüşe katılabilmek mümkün değildir62. Çünkü suçun nitelikli halleri suçun tipe uygunluk unsurunda, suçun maddi objektif unsurlarına dahildir. Halbuki bir suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış şekli, o suçun bir unsuru değildir. Ayrıca failin kasıtlı bir suçun nitelikli hallerinden sorumlu olabilmesi için kastının o suçun nitelikli hallerini de kapsıyor olması gerekir63. Halbuki neticesi sebebiyle ağırlaşmış

58 Özen, s.214-215. Yazar, kastı aşan suç ve neticesi sebebiyle ağırlaşan suç ayrımına dayanarak kastı

aşan suç tiplerinin yeni bağımsız bir suç tipi meydana getirdiğini, neticesi sebebiyle ağırlaşan suç tiplerinin ise cezanın artırılmasını gerektiren nedenler olduğunu savunmaktadır.

59 Engisch Karl, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, 1931, s.6. 60 Toroslu Nevzat, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2008, s.49.

61 Kaymaz, Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama Suçu, s.9; Hafızoğulları/Özen de TCK m.87/4

dahil tümünü ağırlatıcı neden olarak incelemekle birlikte, kanun koyucuyu hukuki nitelikleri birbirinden farklı durumları aynı kanun maddesi içerisinde düzenlediği için eleştirmiştir Hafızoğulları Zeki/Özen Muharrem, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, Ankara 2010, s.77.

62 Erem/Toroslu da kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçu için yaptıkları yorumda bu

düzenlemenin adam öldürme suçunun cezasını azaltan bir sebep olmadığını aksine suçun vasfını değiştiren bir sebep olduğunu belirtmiştir (Erem/Toroslu, s.420).

63 Baumann Jürgen/Weber Ulrich/Mitsch Wolfgang, Strafrecht Allgemeiner Teil 1, Bielefeld 2003, §

8, no.92; Schmidt Rolf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bremen 2007, no.219; Heinrich Bernd, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teil I, Grundlagen der Strafbarkeit, Aufbau der Straftat beim Vollendungs- und Versuchsdelikt, Stuttgart 2005, § 8, no.14; Özbek/Kanbur/Bacaksız/Doğan/Tepe, s.241; Yıldız, s.45.

(35)

suçlarda failin özel neticeden sorumlu olabilmesi için TCK m.23’e göre en azından taksirle hareket etmiş olması yeterlidir.

D. Kusur Çeşidi Olduğu Görüşü

Alman doktrininde Seebald ve Türk doktrininde ise psikolojik kusur görüşünü esas alan Dönmezer/Erman, kastın aşılması anlamında neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları kast ve taksirin yanında ayrı bir kusur çeşidinin söz konusu olduğu bağımsız bir suç olarak kabul etmektedir64.

Buna karşılık bizim de iştirak ettiğimiz görüşe göre cezalandırılabilir hareketin kast ve taksir dışında üçüncü bir işleniş şekli yoktur65.

Aşağıda ayrıca inceleneceği üzere bugün klasik suç teorisinin bir parçası olan psikolojik kusur anlayışı terk edilmiştir. Onun yerine kusuru fail ile fiil arasındaki bir psikolojik bağ olmaktan çok, bir değer yargısı olarak gören normatif kusur anlayışı kabul edilir. Bu nedenle kast ve taksir, birer kusur çeşidi değil (kusura ilişkin işlevleri de bulunmasına rağmen), tipiklik içerisinde birer haksızlığın işleniş şeklidir. Bu anlayış içerisinde kast ve taksiri dahi kusur şekli olarak kabul etmezken, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları bir kusur çeşidi olarak kabul etmek mümkün değildir.

E. Bileşik Suç Olduğu Görüşü

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların yapısı incelendiğinde birden fazla suçun unsurlarının tek bir kanun düzenlenmesinde birleştiği görülür. Örneğin neticesi sebebiyle ağırlaşmış cinsel saldırı suçunda (TCK m.102/6) hem cinsel saldırı hem de kasten öldürme suçlarına ait unsurlar bir arada bulunur. Failin işlemeyi kast etmiş olduğu bir cinsel saldırı ve bunun neticesinde meydana gelen bir ölüm neticesi bulunmaktadır. Bileşik suç ise kanunun tanımlaması ile “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suç”tur (TCK

64 Dönmezer/Erman, C.II, s.205; Aynı yönde Demirbaş, Genel Hükümler, s.340. 65 Haft, AT, s.149.

(36)

m.42). Bu şekilde fail tek fiili ile biri diğerinin unsuru ya da ağırlatıcı nedeni olan iki suçu işlemiş ve birden fazla ihlal gerçekleşmiş gibi görünür. Burada suçların içtimaı değil, sadece görünüşte içtima söz konusudur66. Aslında suçların içtimaı başlığı altında ayrıca bir de bileşik suçun düzenlenmesine gerek yoktur. Burada yasa koyucu birden fazla hukuki yararı aynı suç tipi içinde birleştirerek yeni bir suç tipi oluşturmayı tercih etmektedir. Bu nedenle bileşik suç, tipikliğe ilişkin bir sorun olup, tipin incelenmesiyle çözümlenebilen bir kurumdur. Gerçekten m. 42 olmasaydı da bir suç diğerinin unsuru veya ağırlatıcı sebebi ise yine bir suçun varlığı kabul edilirdi. Zira bu o suç tipinin doğal bir sonucudur67.

İtalyan Yargıtay’ı konuya ilişkin vermiş olduğu kararında çocuk düşürme suçu neticesinde annenin ölmesini bir bileşik suç olarak görmüştür68. Bu şekilde neticesi sebebiyle ağırlaşan suçların birer bileşik suç hükmü olup olmadığı tartışması ortaya çıkmıştır. Karar İtalyan doktrininde, başta Ranieri olmak üzere, olayda bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç şeklinin mevcut olduğu gerekçesi ile eleştirilmiştir. Bizim de katıldığımız bu görüşe göre bir suçun diğer bir suçun nitelikli hali veya unsuru olarak düzenlenmiş olması ayrı, bir suça bağlı olarak başka bir neticenin gerçekleşmesi nedeniyle cezanın ağırlaştırılması ayrı şeylerdir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda cezanın ağırlaşmasına neden olan netice, her zaman bir başka suça vücut vermeyebilir69. Aynı şekilde bileşik suçtan söz edebilmek için failin kastının bileşik suçun bünyesinde yer alan her iki suçun unsurlarını da kapsaması gerekir, neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlarda ise failin gerçekleşen özel neticeye yönelik kastının var olması halinde gerçek bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan söz etmek mümkün değildir70.

66 İçel Kayıhan, Suçların İçtimaı, Ceza Hukuku Günleri, 70. Yılında Türk Ceza Kanunu, Genel

Hükümler, İstanbul 1998, s. 252, Demirbaş, Genel Hükümler, s.487; Özbek Veli Özer, Türk Ceza Kanunun Anlamı, İzmir Şerhi, C.I, Ankara 2010, s.455.

67 Özbek, TCK İzmir Şerhi, C.I, s.455; Özgenç, Genel Hükümler, s.503. 68 Özen, s.217.

69 Ranieri Silvio, Delitti aggravati dall’evento e reato complesso, Scritti e discorsi. Varii, Vol.I, Scritti

di dritto penale, Milano 1968, s.547vd. (aktaran Özen, s.217).

(37)

F. Objektif Cezalandırabilme Şartı Olduğu Görüşü

Özel netice bakımından failin kastının gerekli olmaması bu suç tiplerinin objektif cezalandırabilme şartı içeren suç tipi oldukları görüşünün savunulmasına neden olmuştur. Özellikle İtalyan öğretisinde yapılmakta olan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ayrımına göre, özel neticenin farklı bir suç tipine ait olmadığı neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda failin özel neticeyi isteyip istemediğinin bir önemi yoktur. Bu tür neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda (Örneğin iftira (İt.CK m.368), yalan yere yemin veya tanıklık (İt.CK m.372-375) özel netice bir objektif cezalandırabilme şartı olarak kabul edilmektedir71.

Ancak bu görüşe TCK’nın kabul ettiği neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç anlayışında katılabilmek mümkün değildir. Çünkü özel neticeler bakımından cezalandırma için kastın aranmıyor olması doğru olmakla birlikte en azından failin taksirinin varlığının aranıyor olması bu düzenlemeleri, objektif cezalandırma şartı içeren düzenlemelerden ayırır72. Ayrıca objektif cezalandırma şartı olmaksızın söz konusu suç tipinden ceza verilemezken, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda özel netice olmaksızın da temel suç tipi cezalandırılabilir nitelik arz etmektedir73.

Ayrıca objektif cezalandırma şartı içeren suçlarda objektif cezalandırma şartı ile netice arasında nedensellik bağı da aranmaz74. Halbuki İtalyan sisteminde dahi kastın aşılması neticesinde ortaya çıkan netice ile failin hareketi arasında bir nedensellik bağı aranır.

71 Ambos Kai, Präterintentionalität und Erfolgsqualifikation – Rechtsvergleichende Überlegungen,

GA 2002, s.462.

72 Objektif cezalandırma şartı cezalandırmayı artırmayıp ilk defa tesis ettiği için failin en azından

taksirle hareket etmiş olmasına da gerek yoktur (Sternberg/Lieben Detlev, in: Schönke Adolf/Schröder Horst, Strafgesetzbuch Kommentar, München 2006, § 18, no.2; Özbek, Neticesi Sebebiyle, s.241). Federal Mahkeme de vermiş olduğu kararlarda objektif cezalandırma şartı içeren suçların neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç düzenlemeleri olmadığı yönünde karar vermiştir (Kühl, Rechtsprechung, s.246). Örneğin Al.CK § 231’de düzenlenen kavgaya karışma suçunda cezalandırma için kavga neticesinde ölüm veya yaralanma neticelerinin gerçekleşmesi gerekir ki bu neticeler objektif cezalandırma şartıdır.

73 Bacher Andreas, Versuch und Rücktritt vom Versuch beim Erfolgsqualifizierten Delikte – zugleich

ein Beitrag zum Begriff der Tat, München 1999, s.9.

Referanslar

Benzer Belgeler

Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış İşkence Kapsamında Elektromanyetik Zihin Manipülasyonu (3.2.1.3) bölümündeki değerlendirmelerimiz- de de belirttiğimiz gibi, TCK

Treatment of glioma cells with actinomycin D (inhibition of transcription) or cycloheximide (inhibition of translation) for 30 min before addition of Dexamethasone and

´ Suçun kanuni tanımında yer alan objektif unsurları; fail, mağdur, suçun konusu, hareket, hareketin tür ve şekilleri, gerektiği takdirde netice olarak belirlemek

Yaşanan bu gelişmelere bağlı olarak, turizm literatüründe çiftlik turizmi, çiftlik tatilleri, tarım turizmi, ekolojik otel, ekolojik yaşam çiftlikleri gibi pek

Bu çalışmada bireylerin sürekli kullandığı ilaç sayısına, tavsiye ile ilaç kullanma durumuna, ilaç dışı yöntem kullanma durumuna ve ilaç dışı kullanılan yönteme göre

- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi

Bir kişinin kimliğini saptarken parmak ve avuç izleriyle yüzünün ve gözünün iris tabakasının resimlerine ait kayıtların aynı anda kullanılabileceği bir sistem

This retrospective case-control study aimed to assess the association between tobacco smoking, diabetes mellitus, and radiographically diagnosed apical periodontitis using