Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan söz edebilmek için öncelikle kanunda açık bir düzenlemenin varlığı gerekir91. TCK m.23’den hareket etmek gerekirse, ceza
88 Kovuşturma aşamasında neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun işlenmiş olduğunun sonradan
anlaşılması halinde suçun hukuki niteliğinin değişmesine ilişkin muhakeme hükümlerinin uygulanması gerekir. Çünkü neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu, kasten yaralama suçunun nitelikli hali değildir. Ayrıca CMK m.226 gereği suçun hukuki niteliği değişmese dahi cezanın artırılmasını gerektirecek bir durumun ortaya çıkmış olması yeterlidir.
89 Aynı yönde bkz. Kaymaz, Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama Suçu, s.186.
90 Koşullar için ayrıca bkz. Özbek, Neticesi Sebebiyle, s. 229; Demirbaş, Genel Hükümler, s.373; Yıldız, s.46; Kaymaz, Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama Suçu, s.11vd.
91 Vogel Joachim, in: Leipziger Kommentar, Strafgezetsbuch, 2006, § 18, no.7; Özbek, Neticesi
Sebebiyle, s.229; Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar bakm. Dönmezer/Erman, C.II, no.957;
Demirbaş, Genel Hükümler, s.373; Yaşar Osman/ Gökcan Hasan Tahsin/ Artuç Mustafa, Yorumlu –
hukukunda taksirli sorumluluk istisna olduğundan, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar da özel netice bakımından taksiri yeterli gören sorumluluk şekliyle mutlaka kanuni açık düzenleme gerektirir92. Bizim savunmuş olduğumuz şekliyle ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda özel netice bakımından taksir değil öngörülebilirlik aranmalıdır. Ancak savunmuş olduğumuz düzenleme şekli de özel neticeler de açık kanuni düzenlemeleri gerekli kılar çünkü sonuçta fail istemediği bir neticeden sorumlu tutulmaktadır. Bunun için de mutlaka kanunda açık bir düzenleme yapılması gerekmektedir.
Özel hükümlerde yer alan düzenlemenin başlığında mutlaka neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç teriminin kullanılmış olması (neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama veya neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence gibi) gerekmez. Sadece düzenleme şeklinden onun bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tipi olduğunun anlaşılabilir olması yeterlidir. Eğer kanun koyucu kanun metninde gerçekleşmesi muhtemel bir ağır neticeyi belirli bir suç tipine bağlayarak bunun cezasını belirlememişse veya en azından cezanın ne şekilde belirleneceğini (örneğin atıf yapmak suretiyle) düzenlememişse ortada bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan söz edilemez93.
Kanunda düzenlemesi olmayan bir şekilde, temel suç tipi ile ağır bir neticenin somut olayda birleşmesi hali üzerinde durmak gerekirse; örneğin konut dokunulmazlığını ihlal sonucunda veya eziyet suçu sonucunda ölüm neticesi
ağırlaşmış suçların cezalandırılabilir olması için kanunda açık düzenleme olması koşuluna genel hüküm olan TCK m.23’de yer verilmemiş olmasını eleştirmektedir.
92 TCK m.22/1 “Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.” 765 s. TCK
döneminde yazılan eserinde Özen, kastın aşılması suretiyle işlenen suçlardan sorumluluk için kanuni düzenleme olması gerektiğini belirtmekte ve bunu kastın aşılmasının bir objektif sorumluluk şekli olması nedeniyle istisnai sorumluluk şekli olmasına dayandırmaktadır (Özen, s.147-148). Önder ise kanun metninde genel hükümlerde bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç düzenlemesi olmasa dahi özel hükümlerde yer alan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlardan dolayı failin cezalandırılmasına bir engel olmadığını vurgulamaktadır (Önder, C.II-III, s.357).
93 Neticesi sebebiyle ağırlaşmış terk suçu (TCK m.97/2) bakımından ise Kanun tartışmalı bir
düzenleme yapmıştır. Buna göre “Terk dolayısıyla mağdur bir hastalığa yakalanmış, yaralanmış veya
ölmüşse, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hükümlerine göre cezaya hükmolunur.” Burada kanun
koyucu bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış düzenlemesi yapmış ancak cezasını açıkça kanunda belirtmemiştir. Ancak kanun koyucunun bu şekilde bir düzenleme yapması yerinde olmamıştır. Zira neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç düzenlemelerinde ortada temel suç tipi ve özel neticenin karşımından oluşan bir haksızlık içeriği söz konusu olduğundan buna ilişkin olarak kanun koyucunun mutlaka bu iki unsurun ait olduğu suç tiplerinin cezalarını gözeterek yeni bir soyut ceza belirlemesi gerekir.
gerçekleşecek olursa failin bundan sorumluluğunun olup olmayacağı ne şekilde belirlenecektir? Örneğin failin konut dokunulmazlığını ihlal ettiği konut sahibi o anda yapmış olduğu panikle camdan atlayarak ölmüş olsa veya eziyet edilen kişi buna dayanamayarak ölse, kanunda bu durum açıkça düzenlenmediği için bir neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan söz edilemez. Aslında somut olay TCK m.23’ün neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tanımlamasına uymaktadır. Failin kast etmiş olduğu suç tipi eziyettir ancak bu fiil daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermiştir. Burada neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tipinden söz edebilmek için neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence (TCK m.95) düzenlemesi gibi açık bir düzenlemeye ihtiyaç vardır94. Bu aynı zamanda suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucudur.
Benzer bir durum yağma ve hırsızlık suçları için de geçerlidir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yağma suçu kanunda açıkça düzenlenirken (TCK m.149/2) neticesi sebebiyle ağırlaşmış hırsızlık suçu şeklinde kanunda açık bir düzenleme yoktur. Ancak pekala hırsızlık suçu neticesinde de ölüm veya yaralanma neticesi gerçekleşebilir. Örneğin bir kamp yerinde fail, mağdurun bir kriz anında kullanması gereken bir ilacı çalması veya mağdurun çok soğuk bir bölgede donmasını engelleyecek kıyafetlerinin çalması neticesinde mağdur ölebilir veya yaralanabilir95. Ancak Kanunda buna ilişkin açık bir düzenleme olmadığı için neticesi sebebiyle ağırlaşmış hırsızlıktan söz etmek mümkün değildir. Bunun da tek açıklaması kanun koyucunun suç politikası ile yapılabilir. Kanun koyucu hırsızlığın haksızlık içeriğinin yağmaya göre daha az olmasını veya yağmanın bahsedilen ağır neticeler bakımından daha yüksek risk içeriyor olmasını dikkate almış olabilir96. Ancak aynı şeyi işkence ve eziyet suçları için söylemek mümkün değildir. Çünkü işkence ve eziyet suçları arasında haksızlık içerikleri veya ağır neticeye yönelik tehlike bakımından önemli bir
94 Bu durum ayrıca eleştirilebilir. Şöyle ki, kanun koyucu neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçuna
yer verirken neticesi sebebiyle ağırlaşmış eziyet suç tipine yer vermemiştir.
95 Örnekler için bkz. Altenhain Karsten, Der Zusammenhang zwischen Grunddelikt und schwerer
Folge bei den erfolgsqualifizierten Delikten, GA 1996, s.35.
96 Oehler bunu, bu suç tipinin neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda isnadiyet için gerekli olan temel
suç tipine özgü ve özel tehlikeyi barındırmamasıyla açıklamaktadır (Oehler, Gefährdungsdelikte, s.514).
fark yoktur. İkisi arasındaki belirgin fark işkence suçunun sadece kamu görevlisi tarafından işlenebilen özgü bir suç olmasıdır97.
Bu durumda kanunda açık düzenleme olmadığı için eğer suçların içtimaı hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek bir durum söz konusu değilse gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerekecektir.