Kastın Aşılması Suretiyle Adam Öldürme Cürmü (765 s TCK m 452)

765 s. TCK döneminde kastın aşılması suretiyle işlenen suç kavramının klasik örneği olarak kabul edilen m.452233 “Katil kastiyle olmıyan darp ve cerh veya bir müessir fiilden telefi nefis husule gelmiş olursa,...” şeklindeydi. Buna göre failin öldürme kastı olmaksızın hareket etmesine rağmen ölüm neticesinin meydana gelmesi, kasten öldürme suçuna göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir hal

232 _{“Öte yandan failin irade etmediği bir neticeden sorumlu tutulamayacağı ceza hukukunun genel} ilkesidir. Uygulanması gereken TCK’nun 452nci maddesi, TCK’nun 45 nci maddesinde öngörülen genel kasıt kuralının istisnalarından biridir. TCK’nun 452. maddesinin uygulanabilmesi için, sanığın eyleminin etkili eylem kastına dayaması ve sonucu istememiş olmadı koşuludur.” (Dönmezer, Kişilere

ve Mala Karşı, s.91, dpn.2).

233_{765 s. TCK’da 9.7.1953 tarihinde 6123 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile yapılan değişiklikten önce} hükmün birinci fıkrasında; “448 nci maddede beyan olunan hallerde beş seneden, 449 ncu maddede yazılı olan hallerde yedi seneden, 450 nci maddedeki hallerde ise on seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapis, ikinci fıkrada ise 448 inci madde halleri için üç seneden beş seneye, 449 ncu maddede öngörülen haller için ise beş seneden yedi seneye ve 450 nci maddede öngörülen haller için ise yedi seneden on seneye kadar ağır hapis cezasını öngörmekteydi. Buradan anlaşılıyor ki; kanun koyucu yeni düzenleme ile hükümde sayılan cezaları arttırmak yoluna gitmiş fakat başkaca bir düzenleme getirmemiştir.

olarak düzenlenmekteydi. Düzenleme gereği müessir fiil kastıyla hareket eden kişi ölüm neticesini öngörmemiş dahi olsa, sadece aradaki nedensellik bağına dayanılarak bu maddeye göre cezalandırılmaktaydı234.

Suçun varlığı için öncelikle manevi unsuru bakımından failin yaralama kastıyla hareket etmiş olduğunun yani öldürme kastı taşımadığının ispatı gerekir. Bu düzenleme şeklinde öne çıkan ifade olarak “Katil kastiyle olmıyan” ifadesi 765 s. TCK’nın yaralama kastı ve öldürme kastı ayrımında karşıtlık teorisini (=Gegensatztheorie) kabul ettiğini göstermekteydi. Buna göre fail ya öldürme kastıyla hareket eder eğer öldürme kastı söz konusu değilse yaralama kastı söz konusudur. Halbuki bugün artık Alman doktrininde genel olarak kabul gören teori birlik teorisi olarak adlandırabileceğimiz (=Einheitstheorie) teoridir. Buna göre objektif olarak her tamamlanmış adam öldürmenin geçit basamağı olarak bir yaralama fiili içerdiği kabul edilir. Bu nedenle her öldürme kastı aynı zamanda kendi içerisinde yaralama kastını da içerir. Öldürme kastıyla hareket etmiş olmasına rağmen gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlandırılan fail yine de kasten yaralama fiilinden dolayı ona kast etmiş gibi cezalandırılır235. 5237 s. TCK’da yer alan m.87/4’ün “öldürme kastı olmaksızın” ifadesine yer vermemiş olması bu açıdan yerinde olmuştur.

Bu düzenlemenin alınmış olduğu İtalyan Ceza Kanunu’nun hazırlanış aşamalarında, failin ölüm neticesini tahmin edebilir durumda olup olmadığının suçun unsuru sayılıp sayılamayacağı tartışılmış ve bunun mümkün olamayacağı sonucuna varılmıştır. Gerekçe olarak da taksirli suçlarda meydana gelen neticenin hiçbir zaman istenmemiş olduğu, halbuki kastı aşan suçlarda zararlı bir neticenin istenmiş, fakat meydana gelen neticenin istenmiş olan neticeyi aşmış olduğu savunulmuştur236.

Söz konusu suç tipinin düzenlenişi bakımından eski ve yeni TCK arasındaki önemli farklılık, eski düzenlemede kastın aşılması suretiyle işlenen öldürme suçu,

234 _{Erem/Toroslu, s.420.}

235 _{Hirsch, Ceza Hukuku Reformu, s.584.} 236 _{Erem/Toroslu, s.421.}

adam öldürme cürümleri arasında düzenlenirken, yeni kanunda bu fiilin neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama fiilleri arasında (5237 s. TCK m.87/4) düzenlenmiş olmasıdır. Bu hususta elbette belirleyici olması gereken, asıl korunmak istenen hukuki değerdir. 765 s. TCK ölüm neticeli yaralama suçunu, meydana gelen neticeyi esas alarak öldürme fiilleri arasında, yeni kanun ise temel suç tipini esas alarak yaralama fiilleri arasında düzenlemiştir. Kanımızca da bu düzenlemelerde esas alınması gereken husus, temel suç tipiyle korunan hukuki değerdir. Çünkü neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar birer karma tipiklik düzenlemeleri olmakla birlikte bu suç tiplerine asıl karakteristiğini veren failin kastının yönelik olduğu temel suç tipidir237_. Bu nedenle bu husus bakımından da yeni TCK’nın düzenleme şekli daha yerindedir.

4. Kastın Aşılması Suretiyle Adam Öldürme Cürmünün Hafifletici Sebepleri (765 s. TCK m.452/2)

a. Genel Olarak

765 s. TCK’da kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçu bakımından iki farklı hafifletici sebep düzenlemekteydi. Bu düzenlemeler aslında bizim aşağıda objektif isnadiyet teorisi bahsinde ayrıca ele alacağımız hususlardır. Bu düzenlemeler nedeniyle meydana gelen netice, fail tarafından bilinmeyen ya da beklenmeyen sebeplerin etkisi altında gerçekleşmiş olsa dahi sorumluluktan kurtulamamakta, sadece failin cezasında indirim yapılmaktaydı. Bu düzenlemeler nedensellik bağında meydana gelen atipik nedensel akışı da faile yüklemek suretiyle objektif sorumluluktan da öte bir cezalandırma şekli öngörmekteydi.

Yukarıda bahsettiğimiz iki hafifletici sebep aynı zamanda 765 s. TCK m.451’de kasten öldürmenin de hafifletici sebepleri olarak düzenlenmekteydi. Bu düzenlemelerin hangi durumlarda uygulanacağına ilişkin olarak YCGK’nun vermiş olduğu kararda da vurgulandığı üzere: “ölüm neticesi, başka nedenler eklenmeksizin doğrudan doğruya katil kastıyla olmayan müessir fiilden meydana gelmişse TCK’nın

237 _{Dönmezer’e göre kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçuna ilişkin düzenleme (765 s. TCK}

m.452), adam öldürme suçunun hafifletici sebebi olmayıp, objektif sorumluluk esasına dayanan ayrı ve müstakil bir adam öldürme şeklidir (Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı, s.91).

452/1. maddesi, failin kasten işlediği müessir fiil başlı başına ölümü meydana getirmeye elverişli olmadığı halde, failin fiilinden önce mevcut olup ta failce bilinmeyen hallerin veya failin iradesi dışında ve beklenmeyen sebeplerin birleşmesiyle ölüm meydana gelmişse TCK’nın 452/2 maddesi uygulanır238.”

b. Failin Fiilinden Önce Mevcut Olup da Failce Bilinmeyen Hallerin Birleşmesi

Doktrinde Müşterek Sebep239 _{olarak da adlandırılan bu durum aşağıda} inceleyeceğimiz mağdurda bulunan özel durumun neticeye neden olması hali ile örtüşmektedir. Özel durum genellikle mağdurda kronik şekilde yer alan bir hastalık türü olmaktadır. Örneğin hemofili, şeker hastalığı ya da kalp rahatsızlığı. Rahatsızlığın ölüme doğrudan neden olmuş olması gerekir. Eğer hastalık ölüm neticesini hızlandırmış ise bu halin uygulanabilmesi mümkün değildir240.

Hafifletici sebebin uygulanabilme koşulu, failin fiilinden önce var olması ve fail tarafından bilinmiyor olmasıdır.

c. Failin İradesi Dışında ve Öngörülmesi Mümkün Olmayan Sebeplerin Eklenmesi

Bu sebebin uygulanabilmesi için ise öncelikle sebebin failin iradesi dışında gelişmiş olması gerekmektedir. Yani fail tarafından hükmedilebilir alanın dışında olması gerekir. İkinci olarak ise fail tarafından öngörülmesinin mümkün olmaması gerekmektedir. Burada söz konusu olan öngörülebilirliğin objektif öngörülebilirlik

238 _{YCGK, 9.7.1984, 1983/1-446, 1984/255, (YKD. Kasım 1984).} 239 _{Erem/Toroslu, s.408.}

240 _{“böbreğin tıkanmasının münhasıran ölüm sebebi olmayıp sadece ölümü çabuklaştırır nitelik} taşıması göz önünde tutularak TCK’nun 451. maddesinin tatbik yeri olmadığı, sanığın eyleminin TCK’nun 448. maddesine mümas kasten öldürme suçunu oluşturduğu düşünülmek gerekirken...”

olduğu kabul edilmekteydi241. Yani sıradan bir kişinin neticeyi öngöremeyecek durumda olması yeterli görülmekteydi.

Örnek olarak akla gelebilecek ilk durumlar yaralıya yapılacak olan geç müdahale veya müdahale edilmemesidir. YCGK o dönemde vermiş olduğu kararda, “ameliyatın hiç yapılmaması veya geç yapılması veya ameliyatın kötü sonuç vermesi her zaman olagelen hallerden olduğundan” bahisle bu hafifletici sebebin uygulanamayacağına karar vermiştir242.

Elbette yaralıyı taşıyan ambulansın kaza yapması ya da hastanın tedaviyi kabul etmeyerek ölmesi veya yarasına iyi bakmaması sonucunda mikrop kaparak ölmesi243 bu kapsamda düşünülebilir. Aynı şekilde mağdurun darbesi ile yere düşen mağdurun başını yere çarparak ölmesi de bu nevidendir244. Üzerinde durulması gereken başka bir örnek ise failin yaralama eylemlerine artık dayanamayan mağdurun intihar etmesidir. Yargıtay mağdurun intihar etmesini hafifletici sebebin uygulanabileceği bir hal olarak kabul etmiştir245. Sözü geçen hususların bugün geçerli olan hukuk kurallarına göre yorumu aşağıda objektif isnadiyet teorisi bahsinde ayrıca yapılacaktır.