Final Suç Teorisi

Finalizm186 akımından etkilenen teori, 1930’lu yılların başlarından itibaren Hans Welzel tarafından geliştirilmiştir187. Metod olarak soyut düşünüş tarzını ve

182 _{Jescheck/Weigend s.207; Roxin, AT, § 7, no. 17.} 183 _{Jescheck/Weigend, s.207.}

184 _{Jescheck/Weigend, s.208.} 185 _{Jescheck/Weigend, s.208.}

186 _{Finalizm – Erekselcilik (Ing. Finalizm, Alm. Finalismus) akımında “fiziki dünyadaki tüm}

olaylarda bir amacın bulunduğunu, doğada hiçbir şeyin boşuna olmayıp, her varlık ve olayın bir amaca göre meydana geldiğini, doğada bir amaçlılık, ereklilik bulunduğunu savunulur.

Dünyadaki tüm fenomenlerin akışının bir mekanizm içinde ortaya çıktığını ve dolayısıyla amaçlı bir düşüncenin ya da planın sonucu olmadığını savunan mekanizmin karşısında yer alan finalizm, dünyanın bir amaca göre düzenlendiğini iddia eder. Finalizm biri dış diğeri iç olmak üzere iki türü vardır.

Bunlardan dış finalizme göre bütün varlık ve olaylar evrende genel bir plan düzen ve uyumu gerçekleştirmek amacıyla varlığa gelir. İç finalizme göre ise canlı varlıklarda her organın belirli bir amacı, belirli bir doğrultuya yönelmiş bir hedefi vardır ve organlar arasında tam ve kuşkusuz bir uyum bulunur.” Cevizci Ahmet, Paradigma Felsefe Sözlüğü, İstanbul 2000, s.379.

değer relatizmini kabul etmeyen Welzel beşeri hareket kavramını yeniden suç teorisinin merkezine koymayı amaçlamıştır (Varlık bilimsel bakış açısı= ontologische Betrachtungsweise)188. Mevcut sistemin belirsiz ve çelişik yönlerinin giderilmesine yönelik geniş kapsamlı incelemeler yaparak mevcut boşlukları doldurmak istemiştir189. Aynı şekilde teori Maurach ve Stratenwert tarafından da kabullenilmiştir190.

Finalistlerin düşünüş tarzı, yeni Kantçı akımın “sosyal varoluşun gerçekliği” olarak kabul edilen gerçek dünya ile hukuk arasındaki ayrımın kabul edilmesine dayanır191. Bu nedenle tüm hukuki düzenlemeler, önceden belirlenmiş “mantıksal yapı” üzerinde şekillendirilmekte ve ceza hukuku da “eşyanın doğası (Natur der Sache)” üzerine inşa edilmiştir. Yeni öğretiye göre beşeri varoluşun temeli mutlak emre, sorumlu özneye, sosyal davranışlar düzenine ve sosyal düzene uygunluğa dayanır. Bu anlayış içinde de insanın iradi kararlarının nesnel doğruluğu için sorumluluğunun koşulsuz kabulü (Postulat) ve cezada denkleştirme düşüncesi etik anlamda yeniden keşfedilmiştir192.

Yeni öğreti ilk olarak hareket kavramının final anlayışını suç teorisinin temel ilkesi olarak kabul etmiştir. Hareketin belirleyici esası, bütün sistemin merkezinde yer alır193. Beşeri davranış (=menschliches Handeln), doğadaki her biri nedensel akışa sahip varoluştan (=Sein) tamamen farklı bir kategoriye ait kabul edilmiştir. O “amaçlanabilir olanın icrasıdır”194. Nedensel akışa ait bilgisi sayesinde kişi, oluşu vicdani sınırlar içinde yönetir ve davranışını amaca ulaşma noktasına planlı bir

187 _{Welzel Hans, Um die finale Handlungslehre, Tübingen 1949, s.7 vd; Jescheck/Weigend s.210;} Roxin, AT, § 7, no. 18; Ferschl, s.71.

188 _{Jescheck/Weigend, s.210; Ferschl, s.71.} 189 _{Jescheck/Weigend, s.210.}

190 _{Bunlar yanında Armin Kaufmann’nın finalizmin bir türü olarak geliştirdiği monizme dayalı ve}

sübjektif okulu da saymak gerekir. Buna göre ceza hukukunda cezalandırılabilir haksızlık, haksızlığın değersizliğinden (=Handlungsunwert) kaynaklanır ve netice cezalandırılabilirliğin sadece objektif koşuludur (Roxin, § 7, no. 18).

191 _{Jescheck/Weigend, s.210.} 192 _{Jescheck/Weigend, s.211}

193 _{Roxin, AT, § 7, no.18; Ferschl, s.71.} 194 _{Jescheck/Weigend, s.211.}

şekilde yöneltir. Hareketin final yönlendirmesi, amacın zihinde zamansal olarak öne alınmış şeklinde, gerekli hareket araçlarının seçilmesi ve hareketin gerçekleşme şekli ise gerçek dünyada oluşur195. Fail nedensel akışı, düşünsel anlamda öne alarak (=Antizipation) ve uygun aracı seçerek amacına yönelir196. Bu öne alım aynı zamanda seçilen araca bağlı yan neticeleri de kapsar197.

Yeni suç teorisinde tipe uygun hareketin amaçsallığı (=finalität) ile kast eşit değerde kabul edilmiştir198. Kast amaçsallığın esas noktası olarak kabul edilir, o olmaksızın amaca yönelik gelişim uygulanamaz olur199_{. Hareketin amaçcı}

yapısından, kastın diğer sübjektif haksızlık unsurları ile birlikte tipikliğe dahil olması zorunluluğu sonucu çıkarılmıştır200. Çünkü suç tiplerinin görevi, hareketi, cezalandırma için gerekli olan başlıca haksızlık unsurlarını tanımlamaktır: Bu

aynı zamanda haksızlığın sübjektifleştirilmesi ve kusurun da sübjektif yönünün azaltılması ve normatifleştirilmesi anlamına gelmektedir ki bu durum klasik teori ile taban tabana zıt bir durum yaratır201.

Jescheck/Weigend’e göre finalizmin sayesinde üç önemli noktada yapısal değişiklik yapıldığını söylemek mümkündür202:

Haksızlık bilincine sahip olmayı iradenin gerçekleşme şekli olduğu için kasttan ayırmak gerekir. Ayrıca bunun kusurun merkezi etkeni olduğunun kabulü

195 _{Welzel, Handlungslehre, s.8; Jescheck/Weigend, s.211; Ambos, Belings Tatbestandslehre, s.3.} 196 _{Welzel, Handlungslehre, s.7; Roxin, AT, § 7, no.17.}

197 _{Welzel, Handlungslehre, s.7; Ferschl, s.71.}

198 _{Welzel, Handlungslehre, s.9; Jescheck/Weigend, s.211.} 199 _{Welzel, Handlungslehre, s.9.}

200 _{Jescheck/Weigend s.211; Roxin, AT, § 7, no.18; Keyman, Hareket, s. 144.} 201 _{Roxin, AT, § 7, no.18.}

gerekir çünkü faile netice eğer haksızlığı bilerek seçmesi halinde isnat edilebilir203. Kısaca kast harekete ait iken haksızlık bilinci kusura aittir204.

Ayrıca kast ve haksızlık bilinci ayrımı, hata hallerinin de bugüne kadarki (Fiili ve Hukuki hata) ayrımı şemasından farklı şekilde sınıflandırılmasını sağlayacaktır. Yeni öğretiye göre kastı ve dolayısıyla cezalandırılabilirliği, kastın suç tipini kapsamaması nedeniyle kaldıran tipiklik hatası (=Tatbestandsirrtum) söz konusudur205. Diğer taraftan yasak hatası bulunmaktadır ki bu hukuka aykırılık bilincini ortadan kaldırır. Bu noktada Welzel’in yasak hatasında neden kaçınabilirlik ve kaçınamazlık kriterlerini ortaya attığı sorusu akla gelebilir. Sadece kaçınılmaz bir yasak hatası olayında kusur isnadı söz konusu olamaz ya da prensip olarak söz konusu olmasa bile derece olarak azaltılmalıdır206.

Son olarak suça iştirak (azmettirme ve yardım etme) sadece bir kasıtlı temel suç tipinde söz konusu olabilir çünkü kast olmaksızın temel suç tipinin tipikliği söz konusu olamaz207.

Hukuka aykırılığın, kastın şekil değiştirmesi ile sübjektif yönünün de açığa çıkması, haksızlık kavramında da değişikliğe neden olmuştur. Bundan böyle sübjektif tipiklik unsurları, kast sayesinde “şahsi haksızlık unsurları” üst başlığı altında toplanmıştır. ve hareket değersizliği (=Handlungsunwert) olarak netice değersizliğinin (=Erfolgsunwert) karşısına yerleştirilmiştir208. Hukuka aykırı hareket iradesi (=Handlungswillen) ve nesneye tecavüz (=Objektsverletzung) olmak üzere hukuka aykırılığın çifte değerlendirmesi, haksızlığın sosyal açıdan zararlı neticeye ilişkin nedensellikten ibaret olmadığını aksine insanın sosyal açıdan önemli bir

203 _{Jescheck/Weigend, s.212.}

204 _{Hall Karl Alfred, Über die Leichtfertigkeit, Mezger-FS., München und Berlin 1954, s.230; Gropp,}

AT, § 3, no.62.

205 _{Jescheck/Weigend, s.212.} 206 _{Jescheck/Weigend, s.212.} 207 _{Jescheck/Weigend, s.212.} 208 _{Welzel, Handlungslehre, s.62.}

davranış ihlalidir. Bu kavram içerisinde cezayı gerektiren hareket iradesi ve fiilin netice kısmı birleşir209.

Ayrıca o güne kadar kusur çeşidi olarak kabul edilen taksir hususunda da gelişim kaydedilmiştir. Taksir aslında amaçlanabilir bir şey olmamakla eleştirilen bir nokta olmakla birlikte, taksirli suçlarda hareketin icrası kendisini özen yükümlülüğünün ihlali olarak gösterir. Ancak Welzel’e göre de taksirli suçlar hareketin sosyal açıdan istenmeyen neticeleri nedeniyle cezalandırılırlar yoksa hareketin amacı nedeniyle değil210_{. Bu öğreti, objektif özen yükümlülüğünün} neticenin yanında ihlalini, taksirli hareketin hukuka aykırılığı kabul etmekle aslında o güne kadar taksir üzerine yazılmış klasik monografilerden ayrılmamaktadır. Ancak yenilik anlamında getirdiği kabulleri örneklerle açıklamak gerekirse; trafikte

gösterilmesi gerekli olan özenin ihlali olarak taksir haksızlık unsurlarının parçasıdır, özen eksikliğinin şahsi isnadiyeti olarak ise kusurun unsurudur211.

Böylece kasıtlı ve taksirli suçlar esas itibariyle birbirinden ayrılır ancak bu ayrımda bunlar birer kusur şekli değil haksızlık unsurudur212.

Final suç teorisi Armin Kaufmann tarafından geliştirilen ihmali suçlar öğretisi ile tamamlanmıştır. Buna göre artık ihmali suçlar kasıtlı ve taksirli icrai suçların yanında üçüncü bir bağımsız suçun özel görünüş şekli olarak kabul edilmelidir. Suçun bir özel görünüş şekli olarak ihmali suçlar sadece final hareket kavramının içerisinde değildir ve icrai suçları da içine alan sistem düşüncesindeki değişimin bir parçası kabul edilir213.

209 _{Jescheck/Weigend, s.212} 210 _{Welzel, Handlungslehre, s.130.} 211 _{Jescheck/Weigend, s.212.} 212 _{Jescheck/Weigend, s.212.} 213 _{Jescheck/Weigend, s.213.}

Almanya’da final hareket öğretisi ceza hukuku öğretisinin önemli bir kısmında kabul edilmektedir214. Öğretinin Alman içtihatlarına ve yasa yapım aşamalarına etkisi de küçümsenmeyecek derecede büyüktür. Alman ceza hukuku reformu ile kanunun genel hükümlerinde, unsurlarda hata ve yasak hatası ayrımı benimsenmiş (§§ 16, 17), yasak hatasının kusur teorisine göre ele alınmış (§ 17), suça iştirak için kasıtlı bir temel suç tipi aranmıştır (§§ 26, 27)215.

4. Suç Genel Teorisindeki Gelişim Sürecinin Neticesi Sebebiyle