B. Hareket Teorileri
1. Hareketin Birleştirici İncelenmesi
Hareketi tek bir genel kavram altında toplamayı amaçlayan teorileri birleştirici teoriler434 olarak adlandırmak mümkündür. Bunlara göre tüm hareket şekilleri, genel ve soyut bir biçimde incelenmelidir435.
Tüm suç tipleri bakımından tek bir hareket teorisi oluşturmayı amaçlayan hareket teorilerini, ontolojik ve normcu teoriler olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür.
432 Hegel, no.118. 433 Hegel, no.118.
434 Bizim kullanmayı uygun bulduğumuz bu kavram yerine doktrinde haraketin tekçi incelenmesi
terimi de kullanılmaktadır bkz. Keyman Selahattin, Suç Genel Teorisinin İki Temel Sorunu: Genel ve Soyut Hareket Kavramı, Suçun İncelenmesinde Tekçi ve Tahlilci Yöntemler, Fadıl H. Sur’un Anısına Armağan, Ankara 1983, s.434; Centel/Zafer/Çakmut, s.229.
a. Ontolojik Teoriler
Ontolojik teoriler ceza hukukunun konusunu oluşturan insan hareketini doğal ve toplumsal gerçeklik içinde ele almaktadırlar. Hareket kavramı, daima gerçeklik ve gerçekler dünyası ile ilişki içinde bulunduğundan ontolojiktir. Bu nedenle hareketi açıklamak için olması gerekenin (normativist) değil de, mevcut olanın özelliklerine itibar etmek gerekir436.
aa. Nedensel Hareket Kavramı
Ceza hukuku biliminde geleneksel görüşe göre hareket, dış dünyada belirli bir neticenin takip ettiği, istemli-iradi (=willkürlich) insan davranışıdır437. Bu hareket
sadece yalın bir bedensel hareket olabileceği gibi (neticesiz suçlar), bedensel davranışla dış dünyada bir neticeye neden olma şeklinde de olabilir (neticeli suçlar)
(nedensel-doğacı hareket kavramı). Bu hareket kavramının nedensel olarak
adlandırılma nedeni, insan iradesinin sadece neden olma fonksiyonunu kapsamakta olmasıdır. Gerçekleşme sürecine etkisini ise göz ardı etmektedir438. Nedensel gelişme olarak harekette, sadece insanın fiziksel hareketi ile dış dünyada neden olduğu netice dikkate alınır, sürecin sosyal içeriği dikkate alınmaz439. Hareket, “iradi fiziksel davranıştır” (Beling440), ve “insan arzusuna dayandırılabilir şekilde dış dünyada gerçekleşen değişikliklerdir” (v. Liszt)441.
436 Keyman, Hareket, s.434.
437 Jescheck/Weigend, s.219; Keyman, Hareket, s.144; Krey Volker, Deutsches Strafrecht
Allgemeiner Teil, Teil II: Tatbestand des vorsätzlichen Begehungsdelikts Glossar, Trier 2003, §9, no.243; Ünver Yener, Ceza Hukukunda İzin Verilen Risk, İstanbul 1998, s.165; Gropp, Straftat, s.41.
438 Jescheck/Weigend, s.219; Keyman, Hareket, s.144. 439 Wessels/Beulke, § 3 II 1, no.89.
440 Beling, Hegel’in geliştirdiği hareketin ve neticenin iradi olması zorunluluğunu sadece hareketin
iradi olması şeklinde revize etmiştir. İradi insan hareketini de bedenin iradenin egemenliği altında bir şey yapması veya yapmaması, bilinçli bir iradenin itisi ile hareket etmemesi olarak tanımlamıştır. Süje kendi denetimi dışındaki faktörlerin etkisi altında bir hareketi istemiş ise hareket iradi değildir. İradenin içeriği yani süjenin hareketiyle neyi istediği , hareketin iradelik unsuru bakımından önemli değildir, bu kusurluluğu ilgilendirir (Aktaran: Keyman Selahattin, “Cürmi Fiilin Yapısal Unsuru Olarak Hareket”, AÜHFD C.XL, 1988, s. 140.)
Örneğin bir silahla öldürme olayında, hareket yönünden davranışın iradi olduğu ve ölüm neticesine neden olduğu tespit edilir. İradenin ölüm neticesine yönelik olup olmadığı ise kusur mevzuunda incelenecektir442.
Nedensel hareket kavramının eleştirilen noktası, bütün nedensel olan iradi davranış şekillerinin incelenmesine rağmen bir maksat (=Absicht) içeren hareketleri göz ardı etmesidir443. Ayrıca nedensel hareket kavramı ihmali içermemektedir. İhmali suçların özelliği harekete geçirme iradesini içermiyor olmasıdır. Bu nedenle de klasik anlamda belirli bir nedensel akış söz konusu olmaz444. Son olarak nedensel hareket kavramı fiille mantıksal bir bağı olmayan hadiseleri de en azından teorik olarak nedensel hareket olarak kabul etmektedir. Örneğin katilin doğumu ölüm için gereklidir. Kısmen bu güçlükler “beşeri davranış” kavramını uygulayarak çözülmek istenmiş ancak bundan da başarılı olunamamıştır445. Teori hareketin zihinsel ve sosyal yönlerini göz ardı etmiştir446.
Teorinin hareket tanımına Radbruch tarafından getirilen bir başka eleştiri de sadece ifade açıklaması şekilde işlenen suçların bu tanımlama dışında kalacak olmasıdır. Örneğin hakaret niteliğindeki bir fiili nedensel açıdan ele aldığımızda, sadece ses tellerinin hareketi, sesin dalgalar halinde yayılması, bunun duyu organları ve beyin üzerinde yarattığı etkiden oluşan süreçlerle yetinmek zorundayız447.
Nedensel hareket teorisinin merkezinde dış dünyada neden olunan tipe uygun netice yer alır. Ancak ceza hukukunda teşebbüs aşamasında kalan suçlar da yani neticenin gerçekleşmediği suçlar da cezalandırılmaktadır. Teorinin neticeyi esas alan yaklaşımı teşebbüsün cezalandırılabilirliği ile örtüşmemektedir448.
442 Jescheck/Weigend, s.219. 443 Jescheck/Weigend, s.219. 444 Jescheck/Weigend, s.220. 445 Jescheck/Weigend, s.220. 446 Wessels/Beulke, § 3 II 1, no.93. 447 Aktaran Keyman, Hareket, s.145. 448 Krey, AT, §9, no.243.
Nedensel öğretinin hareketin birbirine bağlı iki parçası olan dış dünyada gerçekleşen nedensel akış kısmı (suçun konusunun zarar görmesi) ile failin netice ile arasındaki zihinsel ilişki kısmı (irade içeriği) klasik suç genel teorisinin temelini oluşturmaktadır. Bu şekilde tüm objektif-nedensel kısım haksızlığa, tüm sübjektif- zihinsel kısım ise kusura dahil edilmiştir. Bu şekilde savunulması mümkün olmayan, anlamını kaybetmiş bir hareket kavramı bugün büyük ölçüde önemini yitirmiştir449.
bb. Final Hareket Kavramı
Final hareket teorisine450 göre insan hareketi, sadece iradi olarak gerçekleştirilen nedensel akış değil aksine amaca yönelebilme yetisidir451. Final teorisi insanın, bilinç sınırları içinde gerçekleşen nedensel olayların neticelerini, öngörebilme ve olayların akışında ulaşılmak istenen amaca planlı şekilde yönelebilme yetilerine dayanır452. Bu nedenle nedensel oluşa yol gösterici irade, “final hareket teorisinin bel kemiğidir” ve “dış dünyadaki nedensel oluşu yönelme faktörü şekillendirir”453. Teorinin kurucusu Welzel’in de belirttiği üzere “amaca
yönelik niyet harekete dahildir; kast amaçsal hareket unsurudur”454. Bu kabul sayesinde kastın bir haksızlık unsuru olduğu yani sübjektif tipikliğe dahil olduğu kabul edilir455.
Hareketin yönelmesi üç aşamada gerçekleşir: düşünsel anlamda amacın öne alımı ile başlar, daha sonra amacı gerçekleştirmeye uygun araç seçilir, son olarak
449 Wessels/Beulke, § 3 II 1, no.89; Krey, AT, §9, no.243.
450 Teorisi Türk literatüründe ilk inceleyenlerden olan Yüce, kavram olarak “Soncul Hareket Teorisi”
kavramını kullanmayı tercih etmiştir (Yüce, s.200).
451 Welzel Hans, Das Deutsche Strafrecht, Eine Systematische Darstellung, Berlin 1958, s.28; Jescheck/Weigend, s.220; Wessels/Beulke, § 3 II 1, no.90; Demirbaş, Genel Hükümler, s.211; Koca/Üzülmez, s.133.
452 Jescheck/Weigend, s.220; Wessels/Beulke, § 3 II 1, no.90. 453 Welzel, Deutsche Strafrecht, s.34.
454 Krey, AT, §9, no.244. 455 Ozansü, s.41.
gerçeğin yer aldığı dış dünyada irade gerçekleşir456. Örneğin, ölümcül bir silah atışında, fail önce mağduru belirler, silahını seçer, son olarak öldürme isteği ile mağdura ateş eder457.
Final öğreti ayrıca insan davranışının somut, içeriksel yönden belirli olan karakterini ön plana çıkarır (Öldürme veya mala zarar verme hareketi gibi). Bunun tam karşısında klasik suç teorisinin savunucuları ise sadece hareket edenin istemli hareket edebilme yetisine sahip olup olmadığıyla yetinirler. Bununla neyin istediğini ve amaçladığının incelemesini ise kusur bahsine bırakırlar458.
Teori doğduğu Almanya’da cezalandırılabilir suç yapısının gelişimine çok önemli bir katkı yapmış olmakla birlikte bugün modern ceza hukuku öğretisinde eleştirilen de bir teoridir459. Final suç teorisi için doktrinde yapılan eleştirilerin başlıcalıları şunlardır: Final hareket teorisi düşünsel anlamda öne alınmış ve bilinçli iradi hareketi tanımlamaktadır. İlk bakışta final hareket teorisine uygun olmayan oluşlar bulunmaktadır. Bununla birlikte Jescheck/Weigend’e göre bunları final hareket kavramı içine dahil etmek mümkündür. Çünkü final oluşum bilincin yer almadığı şeyleri de kapsamaktadır. İlk olarak bu otomatik hareketler (gitmek, yazmak, araba kullanmak gibi) için geçerlidir çünkü burada mekanik olarak ilerleyen akışta bilinçli olarak yapılmayan ancak bilinçli olarak tekrar yapılabilmesi mümkün olan hareketler söz konusudur. Bunlarda düşünsel bağlılıklar, amaç tasarımının zihinsel olarak öne alınması işlevini üstlenirler ki aynı şekilde bilinçli olarak hareket ettirilebilir. Son olarak heyecan anında gerçekleştirilen hareketler de buna dahildir. Bu tür hareketlerde, davranma dürtüsü mantıktan yoksun şekilde aniden ortaya çıkar
456 Welzel, Handlungslehre, s.7vd.; Jescheck/Weigend, s.220; Keyman, Hareket, s.144. Welzel aşama
sayısını iki olarak gösterdiği temel eserinde ikinci aşamayı iki alt başlık altında göstermiştir bkz.
Welzel, Deutsche Strafrecht, s.29vd. 457 Jescheck/Weigend, s.220. 458 Wessels/Beulke, § 3 II 1, no.90.
459 Teoriye karşı çıkan başlıca yazarlar; Roxin, AT, § 8, no.13vd., Leckner in: S/S, §13, no.31,32; Krey, AT, §9, no.244.
ancak hareketin icrası kendiliğinden final oluşturur. Bu nedenle eleştiriler gerekçesiz kalmış olur460.
Final hareket kavramı bakımından akla gelen bir diğer soru; acaba insan davranışı her zaman bir final amaç doğrultusunda gerçekleşip gerçekleşmediğidir. İnsanın her davranışı öncesinde kendisine, nedensel akışı planladığı bir amaç ortaya koyduğunu söylemek zordur461. Bu nedenle final hareket teorisinin ceza hukukundaki tüm önemli davranış formlarını kapsayan bir üst kavram olma işlevini sağladığı söylenemez462. İhmal kavramında, failin gerçekleşen sürece düşünsel anlamda katılımı yüksek olmasına rağmen, final hareketin seyrinde onun karakteristik nedensel akışına yön veren iradi isteme (=Willensimpuls) eksiktir. Taksirli hareketi de final hareket kavramı içerisinde sorunsuz bir şekilde sınıflandırmak mümkün değildir463. Finalistler taksirin varlığı halinde çoğu zaman final bir hareketin özensiz bir icrası söz konusu olduğunu belirtmektedirler ancak icranın özensizliği onların final anı değildir464. Ceza hukuku açısından önemli bir özen yükümlülüğüne aykırılık hemen hemen hareketin amaçsallığının yanında yer almaktadır. Kaçınılan neticeye ilişkin olarak hatalı olma yönündeki karar, taksirli suçları final birlikteliğin dışına taşımaktadır.
Teoriyi savunanlara göre taksirli suçlarda hareketin iradi olması ve iradi hareketin yapılması da bir amaç olmakta ve bu da taksirin kabulü için yeterli olmaktadır465. Örneğin hemşirenin istemeden hastaya yanlış iğneyi yapması olayında davranışı dikkatsizce “gerçekleşmektedir”. Burada yapılan iğne amaç niteliğinde
460 Jescheck/Weigend, s.221. 461 Wessels/Beulke, § 3 II 1, no.92.
462 Jescheck/Weigend, s.221; İhmali ve basit taksirli hareketleri kapsamadığı yönünde eleştiriler için
ayrıca bkz. Krey, AT, §9, no.244; Ferschl, s.73.
463 Bununla birlikte Welzel’in yaptığı tanımlama içerisine taksirli hareketi de dahil edebilmek
mümkün olabilir. Çünkü Welzel’e göre belirli bir amaç doğrultusunda hareket eden kişi bu hareketinin
öngörülebilir sonuçlarından da sorumludur. Çünkü yapmış olduğu hareketinin olası sonuçları
hakkında bilgiye sahip olan kişinin davranışını yine belirli bir amaç doğrultusunda gerçekleştirilmiş bir hareket olarak kabul edebilmek mümkündür bkz. Welzel, Deutsche Strafrecht, s.28.
464 Aynı yönde Welzel, Handlungslehre, s.130. 465 Ünver, İzin Verilen Risk, s.165.
olabilir ancak amaçlanan bir öldürücü hareket değildir466. Çünkü amaç olarak iğnenin yapılmış olması istenmeyen bir ölüm neticesine neden olduğundan bu netice “kör bir nedenselliktir”. “Amaçsallık görünürken nedensellik kördür467”.
İhmal suretiyle işlenen icrai suçların tanımlanmasında da final öğreti güçlük çeker. Örneğin, mutfakta tuzla oynayan küçük çocuğunu gören anne bunun tehlikeli bir durum yaratabileceğini düşünmez ve hareketsiz kalır. Ancak küçük çocuk bunu suyla karıştırarak içer ve vücuttaki tuz oranının hayati tehlike sınırını aşması nedeniyle çocuk ölür. Burada annenin belirli bir amaca yönelik bilinçli bir amaç ile hareket ettiği kabul edilemez. Bu durumda da bilinçsiz taksirle gerçekleştirilen bir hareket, final hareket kavramı kapsamı dışında kalmıştır468.
Final hareket teorisinin eleştirilen tezlerinden birisi ise kanun koyucunun hareketin final yapısı ile bağlı olduğu ve hukuki anlamda buna aykırı başka bir kuralın kabul edilemeyeceği yönündeki tezdir. Nesnel anlamda önceden saptama olarak adlandırılabilecek teorinin bu hareket noktası teoriyi savunanlar arasında bile görüş ayrılıklarına neden olmaktadır469.
cc. Negatif Hareket Kavramı
Negatif bir tanımlamayla bir hareket kavramı, ceza hukukunun cezalandırdığı olaylardan “kaçınabilme imkanı varken kaçınmamadır”470. Bu da icrai ve ihmali hareketler için bir üst kavram olarak görülür. Çünkü ihmalden, belirli şekilde davranılması beklenen durumlarda hareketsiz kalmadan kaçınmama anlaşılır. Kaçınabilme imkanı varken kaçınmama, ters güdülenebilme (=die Fahigkeit zur Gegensteuerung) temelinde kurulur471. Bu nedenle kaçınılmaz olan cezalandırılamaz.
466 Welzel, Deutsche Strafrecht, s.36; Krey, AT, §9, no.244.
467 Welzel, Deutsche Strafrecht, s.33; Keyman, Hareket, s.144; Krey, AT, §9, no.244; Ambos, Belings
Tatbestandslehre, s.4.
468 Wessels/Beulke, § 3 II 1, no.92. 469 Wessels/Beulke, § 3 II 1, no.90.
470 Jescheck/Weigend, s.222; Krey, AT, §9, no.247. 471 Jescheck/Weigend, s.222.
Ancak bu zaten varlığı bilinen bir husus olduğundan bir izah anlamında kazanım getirmemektedir. Ceza hukuku anlamında önem taşıyan bir neticeden kaçınabilirlik harekete ilişkin değil aksine failin hareketinin isnadiyetine ilişkindir472.
Negatif hareket teorisine yöneltilen eleştiriler, kuramın bir hareket teorisi, harekete ilişkin bir üst kavram tanımı ortaya koymaktan çok, isnadiyet ve haksızlık kuramlarına dair argümanları öne sürdüğü yönündedir473.
dd. Kişisel Hareket Kavramı
Bu teoriye göre hareket, insanın akli ve zihinsel anlamda kişiliğinin tüm dışa vurumlarıdır474. Kişisel hareket kavramı, sadece kişisellikle bireysellik olarak bağ kurmaktadır ve bununla bir yandan olaylar sosyal yönleri dikkate alınmaksızın yorumlanmaktadır. Diğer taraftan bu tanım ceza hukuku için oldukça dardır. Çünkü objektif olarak emredilen davranışların tehlike durumunun farkında olmaksızın ihmali tam olarak kişisel bir dışa vurum olarak anlaşılamaz ancak taksirli ihmali suç olarak cezalandırılabilir475.
ee. Sosyal-Toplumsal Hareket Teorisi
Sosyal hareket teorisi, nedensel ve final hareket teorilerinin bir birleşimidir476. İnsan tarafından yapılan icrai davranışlara ait temel kategori amaçsallıktır (=Finalität). Çünkü nedensel akışı harekete geçirebilme yetisi insanı doğada özel bir yere koymaktadır. Buna ek olarak sadece özel hukukta değil aynı zamanda ceza hukukunda da önemli bir yere sahip olan ihmal kategorisi bulunmaktadır. Bir ihmal, bir hareketin icrasının hukuk normlarınca veya örf adet kuralları gereği beklenmekte olması ve imkan dahilinde olmasına (amaçsallık bakımından) rağmen 472 Jescheck/Weigend, s.222. 473 Ozansü, s.48. 474 Jescheck/Weigend, s.222. 475 Jescheck/Weigend, s.222. 476 Haft, AT, s.642.
gerçekleştirilmemesi halinde söz konusu olur. Elbette hareket kavramının hem icrai hareketi hem de ihmali hareketi kavrayıp kavrayamadığı tartışmalıdır. Bir görüşe göre ihmali ve icrai hareketlerin yapısal farklılıkları nedeniyle her iki davranış şekli için tek bir üst birliktelik söz konusu olamaz. Diğer görüşe göre ihmal beşeri faaliyetin pozitif icraya eşdeğer şekilde bir görünüş şeklidir. İki görüş de kabul görmemiştir477. Bireyin yaşadığı toplumla çatışması anlamına gelen davranış normlarının (icrai harekette amaçsallık ve ihmalde yönlendirilebilme) amaçsal görüş bakımından aynı düzlemde birleştirilmez. Çünkü ihmal tek başına amaç (final) değildir478. Ancak eğer bağdaşmayan unsurları normatif (kuralcı) düzeyde birleştirilirse icrai ve ihmali hareket tek bir üst kavram altında bir araya getirilebilir479.
Sosyal hareket kavramının bakış açısı da bu yöndedir. Buna göre hareket
sosyal açıdan önem arz eden (=sozialerheblich) icrai veya ihmali insan
davranışıdır480. Böylece davranıştan (=Verhalten481) insanın, fark edilen veya en
azından fark edilebilir nitelikteki somut koşullara verdiği tepkiler anlaşılır. Bu davranış amaca yönelik faaliyetin icrası kapsamında da yer alabilir. Ancak bu amaçsallığa göre gerçekleşmesi kontrol edilebilir482 olan ancak istenmeden neden olunan neticelerle de sınırlı olabilir (Taksir). Son olarak hareket etmenin beklendiği durumlarda (mutlaka hukuki bir zorunluluk şeklinde olmayan) hareketsiz kalma şeklinde de ortaya çıkabilir. Bunun için hareket edebilmenin imkan dahilinde olması koşulu aranır (İhmal). Beşeri davranış olma gerekliliği, sadece gerçek kişileri kapsar tüzel kişiler bu kapsamda değildir. Sosyal açıdan önem arzeden davranış, çevresi ile ilgisi olan ve onu sonuçları itibariyle etkileyen, çabalanan veya istem dışı gerçekleşen, hakkında sosyal açıdan bir değer yargısında bulunulabilecek
477 Jescheck/Weigend, s.222.
478 Jescheck/Weigend, s.222; Krey, AT, §9, no.244. 479 Jescheck/Weigend, s.223.
480 Jescheck/Weigend, s.223; Wessels/Beulke, § 3 II 1, no.91; Gropp, AT, § 4, no.59.
481 Teori davranışı aktif anlamda icrai ve pasif kalma şeklinde ihmal olarak ele alır. İcrai ve ihmal
ontolojik bakış açısının aksine normatif bakış açısında birbirinin karşıtı olan ve bir araya gelme imkanı olmayan değil aksine sadece birbirinden farklı iradi davranış şekilleridir (Wessels/Beulke, § 3 II 3, no.93).
davranıştır483. Yani davranışın dışa dönük bir görünüşünün olması gerekir. Bunun için ihmali suçlarda beklenen ve kontrol edilebilir icrai şekildeki hareketin gerçekleşmemiş olması yeterlidir (Örneğin bir kaza sonrası yardım faaliyetinin yapılmaması)484.
Böylece sosyal hareket kavramı, ontolojik ve normatif bakış açıları arasında bir çözüm yolu geliştirmekte485 ve Jescheck/Weigend’e göre ceza hukuku açısından önem arz eden tüm davranış normlarını kapsar niteliktedir486. Yine
Wessels/Beulke’ye göre kavram, hareketi bir sosyal görünüş şekli olarak ele almakta
ve şahsi, amaçsal, nedensel ve normatif tüm yönlerini kapsamaktadır487. Ayrıca bu teori sadece soyut taslakları değil harekete ait suçun tipe uygunluk, hukuka uygunluk ve kusur unsurları sayesinde belirlenebilir olan somut tanımlamaları da içermektedir488. Bunu yaparken de bir öne alım söz konusu değildir. Sosyal hareket teorisi insan davranışını, objektif anlamda hareket edebilme imkanı, sübjektif anlamda amaca yönelme ve normatif anlamda hukuk düzeninin davranılmasını emrettiği şekil olarak anlamaktadır489.
Son olarak teori aşağıda inceleneceği üzere, ceza hukuku bakımından önem taşımayan davranış şekillerini de ayırmaktadır490.
Davranışların, ceza hukuku anlamında isnadiyetinde söz konusu olmayan negatif alanı sosyal hareket kavramının bir sonucudur. Çünkü teoriye göre ceza hukukunda cezalandırılabilir hareket, hükmedilebilir, kontrol edilebilir
483 Jescheck/Weigend, s.224; Wessels/Beulke, § 3 II 3, no.93. 484 Jescheck/Weigend, s.224.
485 Wessels/Beulke, § 3 II 1, no.93. 486 Jescheck/Weigend, s.224. 487 Wessels/Beulke, § 3 II 1, no.91.
488 Jescheck/Weigend, s.224; Teorinin savunucularından bir kısmı (Engisch, Maihofer, Eb. Schmidt)
kavramın objektif hareket yönlendirmesi yönüne, Jescheck sübjektif yanlış amaçlama yönüne ve
Arthur Kaufmann şahsi yapısını öne çıkaran yönüne ağırlık vermektedir (Wessels/Beulke, § 3 II 1,
no.90).
489 Wessels/Beulke, § 3 II 3, no.93. 490 Jescheck/Weigend, s.224.
(=beherrschbar) olmalıdır491. Teorinin bu negatif fonksiyonu karşıtları tarafından bile genel kabul görmüştür492.
Hareket, bireyin bir emre verdiği ve imkanı dahilinde olan tepkisi olarak ifade edilmektedir. Bunun da en azından potansiyel olarak bireyin zihinsel gücü ile birlikte gerçekleştirilmiş olması gerekir. Ayrıca bilinçsiz durumdayken yapılan fiziksel hareketler ve karşı konulamaz cebir altında yapılanlar hareketler de bu şekilde tetiklenir493. Ancak bu noktada ceza hukuku anlamında sinir sistemindeki bir dürtülenmeden çok hareketin iradi olması önem taşır. Bunun için irade edilerek yapılmayan refleks niteliğindeki hareketler (uyku halindeki hareketler494, bilincin kaybolduğu bayılma anında yapılan hareketler, karşı konulması imkansız bir acıya veya korkuya tepki olarak yapılan hareketler) ceza hukukunda önem taşımaz495.
Örneğin elektik cihazındaki kaçak elektrikle temas sonucu kişinin ani bir harekette bulunması ve bunun neticesinde birisine zarar vermesi, araba sürücüsünün geçirdiği epilepsi krizi neticesinde kazaya neden olması496 ve yüzme havuzuna düşen bir kişinin başka bir yüzücünün üstüne düşerek onu yaralaması497 gibi.
491 Wessels/Beulke, § 3 II 3, no.93; Krey, AT, §9, no.244. 492 Jescheck/Weigend, s.224.
493 Jescheck/Weigend, s.224.
494 Elbette kişinin uyku halinde yapmış olduğu hareketlerden sorumsuzluğu önceden gerçekleştirmiş
olduğu taksirli hareketle ortadan kalkabilir. Örneğin yatağında kitap okurken elektriklerin kesilmesi üzerine yatağın başucuna bir mum koyan babanın uykuya daldığı sırada kolunun muma çarparak yangına neden olması (örnek için bkz. Wessels/Beulke, § 3 II 3, no.102) ve aynı odada uyuyan bebeğin ölümüne neden olması veya çocuğunu emzirmek için yatağına alan annenin çocuğunun nefes almasını engelleyecek şekilde uyuya kalması ve çocuğunun boğularak ölümüne neden olması veya otobüs şoförünün seyir halinde uyuya kalması ve uyduğu sırada aracı yoldan çıkararak kazaya neden olması. Öncelikle bu örneklerin tamamında kusurluluğa ilişkin değerlendirmenin ALIC kuramına (sebebinde serbest hareket kuramına) göre yapılacağını belirttikten sonra burada gerçekleşen neticeler bakımından söz konusu hareketlerin ceza hukuku bakımından önem arz ettiği söylenmelidir. Çünkü bu örneklerde kişilerin sorumluluğuna neden olan davranışlar uykuya dalmadan önce yapmış oldukları, özen yükümlülüğünün ihlali şeklindeki davranışlardır. Yani bu örneklerden önem arz eden hareketler mumum yatmadan önce söndürülmemesi, uyumadan önce çocuğun beşiğine konulmaması ve şoförün değişiklik yapması gereken saatte değişikliği yapmamasıdır.
495 Wessels/Beulke, § 3 II 3, no.95. Wessels/Beulke hareketin ceza hukuku bakımından önem arz
etmesi gereken özellikler bütünü Hareketin Kalitesi (Handlungsqualitiät) kavramı ile açıklamaktadır.; Ayrıca bkz. Krey, AT, §9, no.249vd.
496 OLG Schleswig VRS 64, s.429. 497 Jescheck/Weigend, s.224-225.
Hareket etmesi beklenirken hareket edebilme yetisinden objektif olarak yoksun durumda olduğu için hareket edemeyen kişinin durumunda da ceza hukuku