Kilise Hukuku ve Roma Hukuku

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların gelişiminin çıkış noktası, Katolik kilise hukukunda yer alan versari in re illicita öğretisine dayanmaktadır120_{. Bu öğretiye} göre; kim izin verilmeyen bir fiil işlerse fiilinin tüm sonuçlarından

119 _{Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 18, no.3; Schroeder, in: LK, § 18; no.2; Köhler, Beteliligung}

und Unterlassen, s.7; Gosch Helga Elisabeth, Teilnahme an den durch hinzutretende Fahrlässigkeit qualifizierten Erfolgsdelikten, Hamburg 1967, s.6vd.

120 _{Küpper, Zusammenhang, s.14; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 18, no.3; Özgenç, Genel}

Hükümler, s. 270; Ferschl, s.30; İçel/Sözüer/Özgenç/Mahmutoğlu/Ünver, Suç Teorisi, s.269; Özbek, Neticesi Sebebiyle, s.225.

cezalandırılmaktaydı (versanti in re illicita imputantur omnia, quae sequuntur ex delicto) 121. Bernardus Papiensis’e atfedilen122 bu öğretinin kilise hukukunda rahibin nüfuzunun korunması şeklinde bir işlevinin olduğu belirtilmektedir123.

Versari in re illicita öğretisine göre istenmeyen neticelerin (=ungewollten Folge) isnadiyeti, sadece gerçekleştirilen temel hareketin hukuki değerlendirmesine bağlıdır. Bu durumda failin kusuru, ağır neticeyi öne alır nitelikteydi124 (=culpa praecedens) ve onu kapsamasına gerek yoktu125. “Versari” ile netice arasındaki bağlantı net bir şekilde objektif olarak belirlenmekteydi. Bu öğretinin temel eksiği, mevcut yasak ile tesadüfen gerçekleşen netice arasında içsel bir ilişkinin aranmıyor olmasıydı.

1212 yılında Papa III. Innozenz zamanında yaşanan bir olay bu ilkeyi anlatmak için verilen örneklerden birisidir126. Buna göre bir keşiş gırtlağında tümör olan bir kadını ameliyat eder. Ameliyat sırasında ameliyat kurallarına dikkat edilmemesi sonucunda kadın kan kaybından ölür. Papanın kararnamesine göre ilk önce keşişin hayırsever bir şekilde veya yardım etmek için hareket edip etmediğinin araştırılması gerekmektedir. Bir keşişin ameliyat yapma yetkisi bulunmamaktadır ve bu durum bir “res illicita” anlamına gelir. Halbuki bir ölüm neticesi bakımından hayırseverliğin öneminin olmadığı açıktır. Yapılması gereken önce karara etkili olan diğer kriterlerin değerlendirilmesidir, keşişin tecrübeli bir cerrah olup olmadığı ve ameliyat bakımından gerekli özen yükümlülüğüne (=diligentia) uygun hareket edip etmediği gibi.

121 _{Küpper, Zusammenhang, s.14; Haft, AT, s. 117; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 18, no.3;} Ferschl, s.30; Sowada Christopf, Das sog. „Unmittelbarkeit“-Erfordernis als zentrales Problem

erfolgsqualifizierter Delikte, Jura 1994, Heft 12, s.644; Ambos, Präterintentionalität, s.455;

Schubarth, s.193; Lorenzen, s.35; Rengier, Erscheinungsformen, s.14; Ferschl, s.30.

122 _{Kollmann Horst, Die Lehre vom versari in re illicita im Rahmen des Corpus juris canonici, ZStW}

35, 1914, s. 62; Küpper, Zusammenhang, s.14; Ferschl, s.30.

123 _{Küpper, Zusammenhang, s.14.}

124 _{Kilise hukukunda bu öğretinin her şeye rağmen o ana kadar söz konusu olmayan ve bir neticenin}

cezalandırılmasını, izin verilmeyen bir ön davranışa bağlı hale getirdiği için sınırlayıcı bir fonksiyonu olduğu kabul edilmekteydi Ferschl, s.30.

125 _{Kollmann, s. 82; Küpper, Zusammenhang, s.14.} 126 _{Kollmann, s.49; Küpper, Zusammenhang, s.14-15.}

Versari öğretisi zaman içerisinde birçok değişikliğe uğramış ve Binding127 tarafından “hiçbir zaman tam olarak düzenlenemeyecek sıkıntılı teorilerden biri” olarak nitelendirilmiştir. Bununla birlikte eleştiriler bu öğretinin önemini tamamen göz ardı etmemiştir. Zira Kollmann ve Küpper’e göre öğreti asli olarak koruyucu bir fonksiyon içermektedir128. Ayrıca versari in re illicita 18. ve 19. yüzyıllara ait yasaların yapımında cezaları artırıcı bir sebep olarak muhafaza edilmiştir129.

Versari in re illicita modern çağda da savunulmuştur. Hardwig130 _failin kimsenin öngöremeyeceği bir tehlikeli duruma neden olmuş olmasına bağlı temel düşünce yapısını isabetli bulmuştur. Yazara göre failin tehlikeli davranışına bağlı olarak ağır bir netice meydana gelirse, failin bundan sorumlu olup olmayacağı failin bu neticeyi öngörmüş olmasına bağlıdır. Böylece versari prensibine yeni bir yön verilmiş ve failin davranışının ağır netice ihtimalini içermesi zorunluluğunu arayan tehlikeye sebep olma düşüncesi gelişmiştir131. Bindokat132 tarafından verilen ikamete açık yerlerde veya izin verilmeyen zamanlarda ateş etme örneklerinde fail, kamunun yokluğuna güven duyduğu özel bir tehlike yaratmaktadır. Burada hareket ile netice arasında sadece nedensel değil ayrıca normatif bir bağlantı da yer almaktadır.

Boldt’a göre versari düşüncesi üç farklı gelişim aşaması geçirmiştir133. İlk ve temel şekli: Her kim kötü bir davranışta bulunursa gerçekleşen tüm neticelerin sorumluluğunu üstlenmiştir. İkinci aşamada ise bu suçların tashih amacı, yasak hareketin bağlı olduğu genel tehlikeliliğin önlenmesidir. Son olarak üçüncü aşamada ulaşılan şekli, yükümlülük ihlaline dayanan tehlikeye neden olma şeklidir. Buna göre normun ihlali özel bir yükümlülük ihlalini içermektedir. Bu da olağan yaşam

127 _{Aktaran Küpper, Zusammenhang, s.15.}

128 _{Kollmann, s. 62; Küpper, Zusammenhang, s.15.}

129 _{Küpper, Zusammenhang, s.15; ayrıca bkz. Oehler, Gefährdungsdelikt, s.504vd; Rengier,}

Erscheinungsformen, s.13.

130 _{Hardwig Werner, Betrachtungen zum erfolgsqualifizierten Delikt, GA1965, s.99.} 131 _{Harwig, s.100; Ferschl, s.30.}

132 _{Bindokat Heinz, Versari in re illicita und Erfolgszurechnung, JZ 1977, 551.}

133 _{Boldt Gottfried, Pflichtwidrige Gefährdung im Strafrecht, ZStW 55, 1936, s.47 (aktaran Küpper,}

deneyimleri gözetilerek yapılacak bir değerlendirmede gerçekleşmesi yüksek olasılık içeren ve korunan belirli bir hukuki yararın ihlali anlamını taşır.

Bu son görünüş şekli aynı zamanda “dolus indirectus” olarak bilinen kavramın doğmasına neden olmuştur.

B. “Dolus indirectus” Öğretisi

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçların temelini oluşturan134 _{dolus indirectus} versari düşüncesinin dışında İtalya’da ortaya çıkmıştır135. Bartolus’un formüle ettiği şekliyle; kastın isnadiyetinde, eğer olağan hayat tecrübelerine göre hareket genel tehlike eğilimi içeriyorsa, ağır neticeye – kural olarak ölüm neticesi – neden olmuş demektir. Yani netice olasılık dahilindedir (=wahrscheinlich)136. Bu formülü bir örnekle açıklamak gerekirse, fail mağdura bir yumruk atar ve yere düşürür. Mağdur düşme sırasında kafasını yerdeki taşa vurur. Fail ölüm neticesinden sorumlu değildir çünkü bu tür bir davranış şekli nadiren bir ölüm neticesini beraberinde getirir.

Öğretinin Alman doktrinine etkisi İspanyol Covarruvias’la olmuştur; o da Thomas von Aquin’den etkilenmiştir137. v.Aquin istek (=Willen) ile netice arasındaki ilişkiyi ikiye ayırmaktadır. Buna göre; ya netice doğrudan iradidir ya da neticenin sebebi olan hareket iradidir ki bu durumda netice dolaylı olarak iradidir138. Diğer bir ifadeyle, sebebin iradi olması ayrıca gerçekleşenin de iradi olduğu anlamına gelir. Fakat bu sadece hareketin devamı niteliğindeki neticeler için geçerlidir, gerçekleşme olasılığı kesinlikle olmayanı da kapsamaz. Covarruvias’e göre eğer istenen hareket, ağır neticeye doğrudan neden olmuşsa ve ağır netice harekete mündemiç ise (=an sich) (=immediate et per se) dolus indirectus mevcuttur. Bu formül daha sonra Benedict Carpzov tarafından devralınmıştır ve o da dolus indirectus öğretisini

134 _{Küpper, Zusammenhang, s.16; Ferschl, s.30.}

135 _{v.Hippel Robert, Deutsches Strafrecht, Band 2: Das Verbrechen, Allgemeine Lehren, Berlin 1930,}

s.380.

136 _{Nagel Klaus Rainer, Das erfolgsqualifizierte Delikt, Tübingen, 1957, s. 23; Ferschl, s.31.} 137 _{Küpper, Zusammenhang, s.17; Ferschl, s.31; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 18, no.4.} 138 _{Küpper, Zusammenhang, s.17.}

Almanya’da hakim kılmıştır139. Ona göre ölümcül olan netice, genel olarak gerçekten irade edilmiş olanın sonucu olmalıdır. Daha doğrusu izin verilmeyen hareketin yönünün ölüm neticesine dönük olması gerekmektedir. Carpzov için bunun pratik sonucu şudur: Fail eğer öldürme amacı (=Tötungsabsicht) olmaksızın hareket etmişse ya da bu ispat edilmiş değilse, sadece düzene aykırılık cezası ile (=poena ordinaria) cezalandırılabilecektir.

Tartışmalı olan fiilin isnadiyetinin dolus indirectus’da varsayılıp varsayılmadığıdır. Ağırlıklı olarak savunulan görüşe göre, fiil sadece objektif olarak tipik neticeye neden olma eğilimi içermelidir. Bu bakımdan dolus indirectus düşüncesi olarak şart teorisine dayandırılmaktadır. Failin somut olayda sadece somut tehlikeye neden olan fiili durumları biliyor olması yeterlidir140.

Bu objektif anlayış, hareket ile netice arasında genel bir tehlike bağı inşa etmektedir. Eğer genel tecrübeler göz önüne alındığında hareketin tehlike eğilimi olduğundan emin olabilmek mümkünse artık bireysel bazda bir inceleme yapılmasına gerek kalmamaktadır. Buradan şu çıkarımı yapmak mümkündür; herkes tarafından farkına varılabilen şey, fail için de fark edilebilirdir. Bu da dolus indirectus’un karineye dayalı unsurunun ne kadar önemli olduğunu göstermektedir.

Daha sonraları dolus indirectus’un bir kasıtlı (=dolosen) bir de taksirli (=culposen) unsurdan oluştuğu fikri ağır bastı141. Almanya’da ise bu tür bir kombinasyonu Feuerbach “culpa dolo determinata” başlığı adı altında savunmuştur.

C. “Culpa dolo Determinata” Öğretisi

Feuerbach 19. yy.’da kast öğretisini, dolus indirectus’un irdelenmesi suretiyle oluşturmuştur142. Doğrudan kast (=dolus directus) ve dolaylı kast (=dolus

139 _{Küpper, Zusammenhang, s.17; Öğreti Avusturya Ceza Kanunu’nda 1975 yılında ki yeni şekline}

kadar § 1’de yer almaktaydı Ferschl, s.31.

140 _{Küpper, Zusammenhang, s.17.} 141 _{Küpper, Zusammenhang, s.17.}

indirectus) temelinde farklı şeyler değillerdir143. Feuerbach ilk önce kastı iki türe ayırmıştır: belirli kast (=dolus determinatus) ve olası (dolus indeterminatus=eventuell) veya belirli olmayan kast144. Olası kast eğer failin amacı birden fazla hukuk ihlalinden belirli bir cins veya türüne yönelmiş ve fail diğerlerinin gerçekleşmesine razı olmuş ise mevcuttur145. Ancak buna göre kast ve taksirin aynı ve bir tek harekette birleştiği durumlarda söz konusu olabilir146. Fail belirli bir hukuka aykırı neticeye ulaşmak maksadıyla hareket etmiş ve bunun üzerine fail tarafından öngörülmüş veya öngörülebilir, hukuka aykırı ve gerçekleşmesi imkan dahilinde olan başka bir netice meydana gelmiştir. İşte burada söz konusu olan isteme koşulu (=Willensbestimmung) culpa dolo determinata (=Dolus bestimmte Culpa) olarak adlandırabilir147.

Culpa dolo determinata kendisini yapı olarak kast-taksir kombinasyonu şeklinde göstermektedir148. Culpa dolo determinata aynı ve tek bir harekette hem kastın hem de taksirin farklı neticelere yönelik olarak bir arada bulunduğu tüm durumları kapsar149. Failin gerçekleşmesini istediği neticeden daha ağır ceza öngören bir neticeye neden olmuşsa, sorumlu olabilmesi için mutlaka ağır neticeyi öngörmüş olması gerekmektedir150. Feuerbach’ın bütün tipikliği yeknesak bir kusur şekline (culpa) tabi kılan görüşünden farklı olan görüş, bugün gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçları, taksirle ağır neticeye neden olan kasıtlı suçlar olarak kabul etmektedir151. Feuerbach dolus indirectus’u birisi kasıtlı birisi taksirli iki unsura ayırmış ve tekrar iki unsuru yeknesak bir tanımda birleştirmiştir.

142_{Oehler, Gefährdungsdelikt, s.505; Küpper, Zusammenhang, s.19; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen,}

§ 18, no.5; Rengier, Erscheinungsformen, s.18.

143 _{Rengier, Erscheinungsformen, s.19.}

144 _{Küpper, Zusammenhang, s.19; Ferschl, s.31.} 145 _{Ferschl, s.31.}

146 _{Küpper, Zusammenhang, s.19; Ferschl, s.31.} 147 _{Küpper, Zusammenhang, s.19; Ferschl, s.31.} 148 _{Ambos, Präterintentionalität, s.457.}

149 _{Oehler, Gefährdungsdelikt, s.505.} 150 _{Rengier, Erscheinungsformen, s.19.}

151 _{Culpa dolo determinata anlamında yeknesak bir kusur şekli olduğu görüşü için bkz. Seebald}

Ancak bu öğretide doktrinde çeşitli eleştirilere maruz kalmıştır152. Mittermaier, culpa dolo determinata düzenlemesinin hatalı olduğu ve farklı türden durumları birbiri karıştırdığı düşüncesiyle karşı çıkmıştır. Yazara göre, kast ve taksirin birlikte gerçekleştiği olaylar, sadece taksir veya sadece kastın yer aldığı olaylar gibi çözümlenmelidir153.

III. Suç Genel Teorisinin Tarihi Gelişimi ve Neticesi Sebebiyle