Zararın Giderilmesi Koşulu

463 Nitekim AYM de bazı içtihatlarında aynı yönde ifadeler kullanmıştır. Örneğin, AYM’nin Esas:

2008/34 Karar: 2008/153 numaralı ve 31.10.2008 tarihli kararında, “… Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin kimi kararlarında da belirtildiği gibi, kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. …” ifadeleri yer almaktadır. Keza, AYM’nin Esas: 1992/13 Karar: 1992/50 numaralı ve 21.10.1992 tarihli kararında da, “… Yasayla getirilen kısıtlamanın topluma sağlayacağı yarar, kişilerin uğrayacağı zarara göre, ağır bastığından burada kamu yararının varlığını kabul etmek gerekir. Bu konuda da bireyle toplum yararının karşılaştığı durumlarda toplum yararının üstün tutulması doğaldır. Ayrıca kamu yararına dayanılarak, ayrım yapılmasının eşitlik ilkesini zedelemiyeceği ve kamu yararının, “kişinin ve toplumun huzur ve refahını sağlamak” anlamına geldiği Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında yinelenmiştir. Günümüzde kamu yararı kavramı yanında, “toplum yararı”, “ortak çıkar”, “genel yarar” gibi birbirinin yerine kullanılan kavramlarla anlatılmak istenen, tümünün “bireysel çıkar”dan farklı onun, üstünde ya da dışında ortak bir yararı amaçlamasıdır. …” ifadeleri yer almaktadır. Kararlar için bk.

http://www.anayasa.gov.tr/Kararlar/KararlarBilgiBankasi/, (Erişim) 23 Aralık 2016.

464 Öztürk, Kovuşturma Mecburiyeti, s. 195, 208; Özen, “Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi”, s.

53; Ayhan, s. 51, 52. Kamu yararının tespitine ilişkin örnekler için bk. Öztürk, Kovuşturma Mecburiyeti, s. 195, 196.

135 Uzlaştırma müessesesine ilişkin açıklamalarda, bu müessesenin temelinde, onarıcı adalet anlayışının bulunduğu belirtilmişti. Türk ceza hukukunda, onarıcı adalet anlayışının izlerine, bazı maddi ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku müesseselerinde rastlanması da mümkündür. Türk ceza hukukunda, onarıcı adalet, farklı müesseseler ile telif edilmiş bir şekilde uygulanmaktadır

. Bu cümleden olmak üzere, onarıcı adaletin izlerine, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlarda zararın giderilmesi seçenek tedbiri olarak

, hapis cezasının ertelenmesi

, iddianamenin düzenlenmesinin ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının ertelenmesi

müesseselerinde, zararın giderilmesi koşulu olarak rastlanmaktadır

. Bununla birlikte, zararın giderilmesi koşuluna, hapis cezasının ertelenmesinde, takdiri nitelikte bir koşul olarak yer verilmesine rağmen

, iddianamenin düzenlenmesinin ertelenmesinde ve hükmün açıklanmasının ertelenmesinde, zorunlu bir koşul olarak yer verilmiştir.

İddianamenin düzenlenmesinin ertelenmesinde, zararın giderilmesi koşuluna, zorunlu koşul olarak yer verilmesi, kanaatimizce, isabetli değildir. Her şeyden önce, diğer koşullarının varlığı hâlinde, salt zararın giderilmemiş olması nedeniyle, iddianamenin düzenlenmesinin ertelenmesi kararı verilememesi, müessesenin mahiyetiyle bağdaşmayacaktır

. Ayrıca şüphelinin, suçun işlenmesiyle oluşan zararı giderdiğinde, kendisi hakkında iddianamenin düzenlenmesinin ertelenmesi kararı verilebileceğini bilmemesi ve bu nedenle, zararı gidermemesi bahis konusu olabilir ki, bu durumda, Cumhuriyet savcısının uyarma yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı tartışma konusu olacaktır. Cumhuriyet savcısı, bu uyarıyı yaptığında,

465 Demirbaş, 9. Baskı, s. 667; Kaplan, s. 83, 84.

466 TCK m. 50–“(1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre,; … b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine, …, çevrilebilir.”

467 TCK m. 51/2–“(2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi hâlinde, hâkim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhâl salıverilir.”

468 CMK m. 231/6–“(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; … c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. …”

469 Kaplan, s. 76-79.

470 Artuk/Gökcen/Yenidünya, 10. Baskı, s. 828; Centel/Zafer/Çakmut, 7. Bası, s. 635. Aksi yönde bk.

Özgenç, Genel Hükümler, 9. Bası, s. 694; Koca/Üzülmez, 6. Baskı, s. 552.

471 Turhan, “Erteleme”, s. 38; Bahaettin Sızıroğlu, “Cezaların Tecili”, Askerî Adalet Mecmuası, Sayı:

7, Yıl: 2, Aralık 1956, s. 468.

136 esasen şüpheli hakkındaki kanaatini daha önceden açıklamış olacak; böyle bir uyarıyı, iddianamenin düzenlenmesinin ertelenmesi kararı verilmesi amacıyla yapmadığında ise esasen görev alanına girmeyen bir hususta, şüpheliyi yönlendirmiş olacaktır

.

Zararın giderilmesi koşulu açısından çözülmesi gereken bazı meseleler bulunmaktadır. İlk olarak, ortada mevcut, ölçülebilir ve giderilebilir bir zararın bulunması gerekmektedir. Suçun işlenmesi sonucunda, mağdur veya kamu açısından somut bir zarar ortaya çıkmamışsa, bu takdirde, diğer koşullarının varlığı kaydıyla, iddianamenin düzenlenmesinin ertelenmesi kararı yine de verilebilecektir

. Keza, şüphelinin zararı gidermek yönündeki isteğine rağmen, mağdura ulaşılamaması veya suçun mağdurunun belli olmaması hâllerinde, zararın giderilmesi koşulu aranmadan, diğer koşullarının varlığı kaydıyla, iddianamenin düzenlenmesinin ertelenmesi kararı verilebilecektir

. İkinci olarak, CMK m. 171/3-c’de zararın tamamen giderilmesi gerektiği belirtildiği için zararın kısmen giderildiği hâllerde, koşulun gerçekleştiğinden bahsedilerek, iddianamenin düzenlenmesinin ertelenmesi kararı verilmesi mümkün değildir

.

Üçüncü olarak, zararın giderilmesi koşuluna ilişkin olarak, kanun koyucunun işaret ettiği üç yola bakıldığında; aynen iadenin, suçun işlenmesinden sonra suça konu eşyayı elinde bulunduran şüphelinin, bunu mağdura iade etmesi anlamına geldiği söylenmelidir. Suçtan önceki hâle getirme ise suç işlenmemiş olsaydı suça konu eşya ne hâlde olacaktıysa buna ilişkin gerekenin yapılması şeklinde anlaşılmalıdır

. Tazmin suretiyle zararın giderilmesinde ise zarar kavramının kapsamının, yalnızca maddi zararlardan ibaret olduğu söylenmelidir. Bu kanaate, tazminat davalarının, esasen medeni yargılamanın görev alanına müteallik olmasından ulaşılması mümkün olduğu kadar, ceza muhakemesinde, artık şahsi hak

472 Hükmün açıklanmasının ertelenmesi müessesesi açısından aynı açıklamalar için bk. Mustafa Artuç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009, s. 97, 98.

473 Nevzat Özsoy, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, İzmir Barosu Dergisi, Sayı: 1, Yıl:

73, Ocak 2008, s. 80.

474 Artuç, s. 95.

475 Artuk/Gökcen/Yenidünya, 7. Baskı, s. 765; Demirbaş, 9. Baskı, s. 667; İzzet Özgenç, “Bir Ceza İnfaz Rejimi Olarak Erteleme”, Anayasa Yargısı Dergisi, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiriler (25-26 Nisan 2001), Anayasa Mahkemesi Yayınları, Cilt: 18, Ankara, 2001, s. 123, 124; Fethi Olcay, “Cezaların Ertelenmesinde Esaslar”, Adalet Dergisi, Sayı: 11, Yıl: 40, Kasım 1949, s. 1568; Artuç, s. 96; Yenidünya, s. 67.

476 Özsoy, s. 80; Yılmaz, s. 56, 57.

137 davasının kaldırılmış olmasından ve kanun koyucunun iradesinin, manevi zararların da giderilmesi olduğu hâllerde, bunu açıkça belirtmiş olmasından ulaşılması mümkündür

.

2.3.13.4. İddianamenin Düzenlenmesinin Ertelenmesi Kararının