İzin Koşulunun Gerçekleşmemiş Olması

İzin, Cumhuriyet savcısının, bu koşulun arandığı suçların işlendiği yönünde bir haberi alması ve bu suçlarda, izin koşulunun öngörüldüğünü fark etmesi üzerine, soruşturma işlemlerine devam edebilmek için devletin yetkili makamından müsaade istemesi, yetkili makamın ise yaptığı değerlendirme sonucunda, soruşturma işlemlerine devam edilmesinde veya iddianamenin düzenlenmesinde kamu yararı görerek, kanunun koyduğu engeli kaldırması ve Cumhuriyet savcısına soruşturma işlemlerine devam edebilmesi veya iddianame düzenleyebilmesi için müsaade

306 Dava zamanaşımı hâlinde, şüpheli hakkında kamu davasının açılamayacağını, açılmış olan kamu davasının ise devam ettirilemeyeceğini belirten görüş için bk. İçel/Sokullu-Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, İçel: Yaptırım Teorisi, s. 351, 370; Öztürk/Erdem, 11.

Baskı, s. 461, kn. 877.

307 Öğretide, şikâyet koşulunun gerçekleşmediği hâllerde, CMK m. 172/1 hükmü dolayısıyla kovuşturmaya yer olmadığı kararı verileceği ifade edilmektedir. Bk. Eryılmaz, s. 340.

86 etmesidir

. İzin müessesesinin, bazı suçlar açısından, yetkili resmî makamların, Cumhuriyet savcısının, şüpheli hakkında soruşturma işlemlerine devam etmesini uygun gördükleri yönündeki açıklamaları olarak tanımlanması da mümkündür

.

İzin, şikâyette ve talepte olduğu gibi bir muhakeme koşulu olmasının

yanı sıra, aynı zamanda, bir idari işlem

ve kamu davasının mecburiliği ilkesini yumuşatan bir çaredir

. Öyle ki, bu koşulun arandığı suçlarda, kanun koyucu, soruşturma işlemlerine devam edilmesinde kamu yararı bulunup bulunmadığı noktasında tereddüde düşmüş, bu tereddüdün yetkili idari merci tarafından ortadan kaldırılması yolunu kabul etmiştir

. Bu nedenle, Cumhuriyet savcısının, suçun

308 Kunter, s. 96, kn. 50; Demirbaş, 9. Baskı, s. 204, 205; Artuk/Gökcen/Yenidünya, 7. Baskı, s. 549;

Yenisey/Nuhoğlu, Ders Kitabı, s. 266.

309 Tosun, Cilt: I, s. 190; Dönmezer/Erman, Cilt: I, s. 311, kn. 463;

Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erden, s. 59; Öztürk/Erdem, 11.

Baskı, s. 160, kn. 229; Yenisey, Hazırlık Soruşturması, s. 240; Toroslu/Feyzioğlu, s. 52; Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku – I –, 5. Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, s. 79, 80; Turhan, Muhakeme, s. 133; Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2014, s. 612; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Muhakeme, s. 132; Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku – I –, Savaş Yayınevi, Ankara, 2014, s. 141.

310 Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erden, s. 60; Yenisey, Hazırlık Soruşturması, s. 240; Artuk/Gökcen/Yenidünya, 7. Baskı, s. 550; Toroslu/Feyzioğlu, s. 52;

Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, s. 613; Kitapçıoğlu, s. 112.

311 Kunter, s. 96, kn. 50; Yenisey/Nuhoğlu, Ders Kitabı, s. 266; Şahin, Muhakeme, 5. Bası, s. 80; savcısı tarafından sorulması üzerine, somut bir olayda iddianame düzenlenmesinde kamu yararı bulunduğunun, devletin başka bir makamı tarafından açıklanmasına izin adı verildiğini ifade etmektedir. Bk. Yenisey, Hazırlık Soruşturması, s. 240.); Yenisey/Nuhoğlu, Ders Kitabı, s. 266; İçel, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, s. 231; Demirbaş, 9. Baskı, s. 205;

Artuk/Gökcen/Yenidünya, 7. Baskı, s. 549; Toroslu/Feyzioğlu, s. 52; Şahin, Muhakeme, 5. Bası, s.

80; Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, s. 612; Centel/Zafer/Çakmut, 7. Bası, s. 217, 218; Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku – I –, s. 141. Öğretide bazı yazarlar, kanun koyucunun, TCK m. 299/3, m. 305/3, m. 306/5’te olduğu gibi, bazen fiilin özelliklerini bazen mağdurun özelliklerini nazarı itibara almak suretiyle, işlenen suçtan dolayı iddianame düzenlenmesine karar verme yetkisini, siyasi sorumluluğu taşıyan yürütme erkine bırakmakta yarar gördüğü ifadeleriyle, aynı hususa işaret etmektedir. Bk. İçel, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, s. 231; Tosun, Cilt: I, s. 190 (Öğretide Tosun, izin koşulunun ne sanığın ne mağdurun faydası için öngörüldüğünü, buna karşılık, toplumun faydası için öngörüldüğünü ifade etmektedir. Bk. Tosun, Cilt: I, s. 193.);

Özgenç, Genel Hükümler, 9. Bası, s. 618; Öğretide Toroslu/Feyzioğlu da bir ceza muhakemesi koşulu olarak iznin, bazen suçun niteliğinin bazen suçtan zarar görenin durumunun veya niteliklerinin bazen failin durumunun veya niteliklerinin nazarı itibara alınması suretiyle öngörüldüğünü belirtmektedir. Bk. Toroslu/Feyzioğlu, s. 53; Aynı yönde bk. Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, s. 612 (Öğretide Centel/Zafer’e göre, şüphelinin sıfatının nazarı itibara alınması suretiyle izin koşulunun öngörüldüğü hâllerde, kişi açısından âdeta bir dokunulmazlık oluşturmuş olur. Bk. Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, s. 612.).

87 öğrenilmesine ilişkin diğer yollarla, bir suçun işlendiği haberini alması söz konusu olsa bile, izin koşulunun öngörüldüğü suçlarda, şüpheli hakkında soruşturma işlemlerine devam edilebilmesi için yetkili resmî makama bu durumu sorması gerekecektir

.

Bir muhakeme koşulu olan izin, ceza mevzuatının farklı hükümlerinde düzenlenmekte ve düzenlendiği hükümlere göre, izin vermeye yetkili idari merci de farklılık göstermektedir

. Öğretide, Cumhuriyet savcısı dışında bir resmî mercie yetki tanınmasını ve ceza muhakemesi sürecinin başlatılmasının, bu merciin vereceği izin koşuluna bağlı tutulmasını eleştiren bir görüş de bulunmaktadır. Buna göre, izin, denetimi olmayan ve takdire dayanan bir işlemdir; bu özelliğiyle, kamu davasının mecburiliği ilkesinin geçerliliğini olumsuz yönde etkilemektedir

.

İzin koşulunun öngörüldüğü hükümlere, TCK m. 299/3’ün, m. 301/4’ün, m.

305/3’ün, m. 306/5’in örnek olarak verilmesi mümkündür. Mezkûr hükümlerde, izin vermeye yetkili idari merci, Adalet Bakanı olarak belirlenmiştir

.

315 Örnekler için bk. Demirbaş, 12. Baskı, s. 213, 214; Yenisey, Hazırlık Soruşturması, s. 240.

316 Öğretide Erem, izin müessesesini eleştiren bu görüşe ilişkin açıklamalarının devamında, bu görüş sahiplerinin, demokratik olması gereken bir hukuk rejiminde, izin müessesesine yer verilmemesi veya bu mümkün olmazsa izin müessesesinin uygulanacağı alanların en aza indirilmesi düşüncesinde olduklarını ifade etmektedir. Bk. Erem, Usul, s. 217. Öğretide Erem’in, Devlet başkanına hakaret suçlarında, bir muhakeme koşulu olarak izne yer verilmesine yönelik eleştirileri ve bu eleştirilerinde, izin müessesesini eleştiren görüşle aynı yöndeki ifadeleri için bk. Erem, Usul, s. 218.

317 TCK m. 299 (Cumhurbaşkanına hakaret)–“(1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır. (3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.”;

TCK m. 301 (Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama)–“(1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Devletin askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. (3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. (4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.”; TCK m. 305 (Temel millî yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlama)–“(1) Temel millî yararlara karşı fiillerde bulunmak maksadıyla veya bu nedenle, yabancı kişi veya kuruluşlardan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kendisi veya başkası için maddi yarar sağlayan vatandaşa ya da Türkiye’de bulunan yabancıya, üç yıldan on yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası verilir. Yarar sağlayan veya vaat eden kişi hakkında da aynı cezaya hükmolunur. (2) Fiilin savaş sırasında işlenmiş olması hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (3) Suç savaş hâli dışında işlendiği takdirde, bu nedenle, kovuşturma yapılması Adalet Bakanının iznine bağlıdır.

…”; TCK m. 306 (Yabancı devlet aleyhine asker toplama)–“(1) Türkiye Devletini savaş tehlikesi ile karşı karşıya bırakacak şekilde, yetkisiz olarak, yabancı bir devlete karşı asker toplayan veya diğer

88 2937 numaralı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu m. 26’nın

(MİTK) da izin koşulunun öngörüldüğü hükümlere örnek verilmesi mümkündür. Bu hükümde, izin vermeye yetkili idari merci, Başbakan olarak belirlenmiştir. 2802 numaralı Hâkimler ve Savcılar Kanunu m. 82/1’in

(HSK), 1136 numaralı Avukatlık Kanunu m. 58/1’in

(AvK), 1512 numaralı Noterlik Kanunu m. 153’ün

(NK), 1632 numaralı Askerî Ceza Kanunu m.

48/B’nin

(ACK) de izin koşulunun öngörüldüğü hükümlere örnek verilmesi mümkündür.

1982 Anayasası m. 129/6’da, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yürütülecek ceza kovuşturmaları için de izin koşulunun öngörüldüğünün söylenmesi mümkündür

. Nitekim bu doğrultuda, 4483 numaralı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun m. 3’te, izin vermeye yetkili merciler gösterilmiştir. Belirtilmelidir ki, öğretide, bazı yazarlar, kamu görevlilerinin görev

hasmane hareketlerde bulunan kimseye beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Fiil sonucu savaş meydana gelirse faile müebbet hapis cezası verilir. (3) Fiil, sadece yabancı devletle siyasi ilişkileri bozacak veya Türkiye Devleti veya Türk vatandaşlarını misilleme ile karşı karşıya bırakacak nitelikte ise faile iki yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. (4) Siyasi ilişki kesilir veya misilleme meydana gelirse üç yıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (5) Bu maddede yer alan suçun kovuşturulması Adalet Bakanının iznine bağlıdır. …” Öğretide Özgenç, izin verme yetkisini; ancak kanunla izin vermeye yetkili kılınan makamın kullanabileceğini; bu bağlamda, örneğin, Adalet Bakanına tanınan bir izin yetkisi varsa bunun, Bakan yerine Bakanlık Müsteşarı tarafından kullanılamayacağını ifade etmektedir. Bk. Özgenç, Genel Hükümler, 9. Bası, s. 619; Aynı yönde bk. Donay, Yargılama, s. 282.

318 MİTK m. 26/1–“MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.”

319 HSK m. 82/1–“Hâkim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır. …”

320 AvK m. 58/1–“Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. …”

321 NK m. 153–“Noterlerin, görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlarından dolayı kovuşturma yapılabilmesi Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır.”

322 ACK m. 48/B–“B) Askerî kazaya tabi olup da Türk Ceza Kanunu mucibince takibi Adliye Vekilinin iznine bağlı suçlar hakkında izin, Millî Müdafaa Vekili tarafından verilir.”

323 1982 Anayasası m. 129/6–“Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirtilen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.”

89 kapsamında işledikleri suçlar dolayısıyla söz konusu olan muhakeme koşulunun izin olmadığı görüşündedir

.

İznin, şikâyet koşuluyla benzer yönünü, faile değil, fiile ilişkin olması oluşturmaktadır. Bu nedenle, suça iştirakin söz konusu olduğu suçlarda, fiile ilişkin verilen izin, şüphelilerin veya sanıkların tümü için sonuç doğuracaktır

. İznin, şikâyet koşulundan farklı yönlerini ise şikâyet koşulundakinin aksine, bir süreye bağlı olmaması ve geri alınamaması oluşturmaktadır

. Öğretide bazı yazarlar, iznin, geri alınamayacağı hususunda aksi görüş belirtmekte; iznin geri alınabileceğini ifade etmektedir

.

İzin, bazı suçlar açısından soruşturmaya devam edilebilmesi koşulu

olarak bazı suçlar açısından ise iddianame düzenleme koşulu olarak düzenlenmiştir

.

324 Buna göre, memurlar ve diğer kamu görevlileri için öngörülen izin, dokunulmazlığın kaldırılması şeklinde ayrı bir muhakeme koşuludur. Kunter, s. 102, kn. 54; Yenisey, Hazırlık Soruşturması, s.

240; Şahin, Muhakeme, 5. Bası, s. 82.

325 Kunter, s. 98; İçel, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası; s. 234; Yenisey/Nuhoğlu, Ders Kitabı, s. 267; Özgenç, Genel Hükümler, 9. Bası, s. 619; Şahin, Muhakeme, 5. Bası, s. 80;

Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, s. 612; Koca/Üzülmez, 6. Baskı, s. 366;

Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku – I –, s. 142.

326 İznin, bir süreye bağlı olmadığı yönünde bk. İçel, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, s.

233; Demirbaş, 9. Baskı, s. 205; Özgenç, Genel Hükümler, 9. Bası, s. 619; Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, s. 612; Centel/Zafer/Çakmut, 7. Bası, s. 218; Koca/Üzülmez, 6.

Baskı, s. 366. İznin, geri alınamayacağı yönünde bk. Yenisey, Hazırlık Soruşturması, s. 240;

Artuk/Gökcen/Yenidünya, 7. Baskı, s. 550; Özgenç, Genel Hükümler, 9. Bası, s. 619;

Toroslu/Feyzioğlu, s. 53 (Yazarlar, verilen iznin geri alınamayacağını; ancak izin vermeme kararının geri alınabileceğini ifade etmektedir. Bk. Toroslu/Feyzioğlu, s. 53.); Şahin, Muhakeme, 5. Bası, s. 80.

Öğretide Özgenç, kamu hukukunda yetkisizliğin kural, yetkinin ise istisna olması ve bu istisnanın kanunda gösterilmesi gerektiğinden hareketle, iznin geri alınabilmesiyle ilgili TCK’da bir hükme yer verilmediğini ve bu nedenle, geri alınamayacağını belirtmektedir. Bk. Özgenç, Genel Hükümler, 9.

Bası, s. 619; Öğretide Toroslu/Feyzioğlu ise bir kere iznin verilmesi ve bunun üzerine, ceza muhakemesinin başlamasından sonra, artık izin veren idari merciin, ceza muhakemesi süreci üzerinde tasarrufta bulunmasının, onu durdurmasının veya ortadan kaldırmasının kabul edilemeyeceği şeklindeki farklı gerekçeyi serdederek, iznin geri alınamayacağını ifade etmektedir. Bk.

Toroslu/Feyzioğlu, s. 53; Öğretide Özgenç ile aynı yönde bk. Artuk/Gökcen/Yenidünya, 7. Baskı, s.

550; Öğretide Özgenç ve Toroslu/Feyzioğlu ile aynı yönde bk. Şahin, Muhakeme, 5. Bası, s. 80, s.

80’de dipnot 42, 43.

327 Erem, Usul, s. 217; Öğretide İçel’e göre, izin müessesesiyle, bazı suçlardan dolayı iddianamenin düzenlenmesinin kamu yararına uygunluğunu takdir yetkisi bir makama tanınmıştır. Olayların ve koşulların değişmesiyle birlikte, takdirin sonucu da değişebileceğine göre, önce izin verilmesinde sakınca görülmeyen bir fiilde, sonradan sakınca çıkması ihtimalinde, izni veren makam, bu izni geri alabilir. Mamafih, yazar, bu hususta, tıpkı Alman Ceza Kanunu’nda olduğu gibi, açık bir hükmün varlığına ihtiyaç bulunduğunu da ifade etmektedir. Bk. İçel, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6.

Bası, s. 233; Öğretide İçel’in ifadeleriyle aynı yönde ve iznin geri alınabileceği yönünde görüş için bk.

Kunter, s. 96, kn. 50; Ayrıca bk. Yenisey/Nuhoğlu, Ders Kitabı, s. 266, 267; Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, s. 612; Centel/Zafer/Çakmut, 7. Bası, s. 218.

328 Öğretide bazı yazarlar, diğer tüm suçlar bakımından iddianame düzenleme koşulu olarak kabul edilen iznin, TCK m. 301’de soruşturma işlemlerine devam edilebilmesi koşulu olarak düzenlenmesinin isabetsiz olduğunu ifade etmektedir. Şöyle ki, bir fiilin, izin koşulunun

90

Belirtilmelidir ki, iznin, soruşturmaya devam edilebilmesi koşulu olarak

düzenlendiği hâllerde de soruşturma evresi başlamış bulunmaktadır. Diğer ifadeyle,

suç şüphesinin öğrenilmesiyle birlikte, soruşturma işlemlerine devam edilebilmesi

için iznin gerektiğinin farkına varan Cumhuriyet savcısının, bu fark etme işlemi de

bir soruşturma işlemidir. Bu nedenle, iznin verilmemesi hâlinde, artık verilmesi icap

eden karar, soruşturma işlemlerine son verilmesi kararıdır. İznin, iddianame

düzenleme koşulu olarak düzenlendiği hâllerde de soruşturma yürütülmüş ve artık

iddianamenin düzenlenmesi aşamasına gelinmiştir; fakat bu işlem için izin

gerekmektedir. Belirtilmelidir ki, bu durumda iznin verilmemesi hâlinde,

iddianamenin düzenlenmesine yer olmadığı kararı verilemeyecektir; zira

iddianamenin düzenlenmesine yer vardır. Bununla birlikte, bir koşulun

gerçekleşmemesine binaen iddianame düzenlenememektedir. Bu nedenle, artık

verilmesi icap eden karar, yine soruşturma işlemlerine son verilmesi kararıdır.