A. GENEL OLARAK
Borçlar Kanununun“Tarifi” başlıklı 372. maddesinde yayım sözleşmesi şu şekilde tanımlanmıştır;
“Neşir Mukavelesi, bir akittir ki onunla edebi ve sınai bir eserin müellifi veya halefi, o eseri bir naşire terk etmeği taahhüt ve naşir de o eseri az çok teksir ile halk arasında neşir etmeği iltizam eder.”
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu dikkate alınarak incelenmesi gereken bu tanım bazı yönlerden eksik ve yanlıştır. “Edebi ve sınai eser” deyiminin maddede bir çeviri hatası sonucu yer aldığı açıktır. Sınai ürünler imal edilirler, yayımlanamazlar ve hukukumuzda kendilerine özgü düzenlemelere konu olmuşlardır. Mehaz Kanun olan İsviçre Borçlar Kanununun 389. maddesinin Fransızca metninde “oeuvre littéraire ou artistique” tabiri kullanılmıştır. Burada
geçen “artistuque” (Almanca metinde “künstlerisch”) kelimesi “sanata ilişkin”, “artistik” veya “bedii”anlamına gelmektedir. Bu nedenle çeşitli yazarlarımızın da belirttiği gibi “Edebi ve sınai eser” deyiminin İsviçre Borçlar Kanununun 389. maddesi ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu göz önünde bulundurularak “edebiyat ve sanat eseri” olarak anlaşılması gerekir.302 303
FSEK ile birlikte değerlendirildiğinde maddede geçen “edebi” kelimesi, FSEK m.2 anlamında “İlim ve Edebiyat”304 eserlerini, “sanat eseri” ise FSEK m.4’de
düzenlenen “Güzel Sanat Eserleri”ni karşılamaktadır. Şayet kanunun lafzına sıkı sıkıya bağlı kalınırsa bu eser türleri dışında kalan eserlerin çoğaltılmasına ve yayımlanmasına dair sözleşmelere, BK m.372 vd. hükümleri doğrudan uygulanamazlar. Diğer bir ihtimal ise çoğaltma ve yaymaya uygun olan tüm eser türlerine yayım sözleşmesi hükümlerini uygulamaktır. Tekinalp, bir sanat eserinin yayım sözleşmesine konu olabilmesi için ölçüt, onun çoğaltılmaya ve yayıma uygun olmasıdır demektedir.305 Yazar notaların, müzik eserinin yazılı
hale getirilmiş şekli oldukları için yayım sözleşmesine konu olabileceklerini, ayrıca bilgisayar programlarının da çoğaltma ve yaymaya uygun olduklarından ötürü yayım sözleşmesinin konusunu teşkil edebileceklerini söylemektedir.306
Görüldüğü gibi Tekinalp kanunun lafzına bağlı kalmaktadır. Bilgisayar programlarını, FSEK m.2 anlamında ilim ve edebiyat eseri sayıldıklarından dolayı ve ayrıca çoğaltma ve yaymaya uygun olmalarından ötürü yayım sözleşmesine konu edebilmektedir. Ancak plak, CD, kaset vb. maddeler üzerine kaydedilmek suretiyle çoğaltma ve yaymaya uygun hale gelebilen müzik eserlerini kapsam dışında bırakmaktadır.
Ayiter ise yalnızca müzik eserlerinin nota olarak basılıp satılmasının değil, müzik veya sinema eserlerinin kopyalar halinde piyasaya sürülmesinin de yayım sözleşmesinin konusunu oluşturabileceğini, ancak uygulamada bu eserler için lisans sözleşmeleri yapıldığını belirtmektedir.307 Hirsch ise sinema eserlerinin
yayım sözleşmesinin konusunu oluşturamayacağını belirtmektedir. 308
Bilindiği gibi müzik ve sinema eserleri de CD, kaset gibi maddeler üzerine kaydedilerek çoğaltmaya ve yaymaya uygun hale gelmektedirler. Fotoğrafik eserlerin yayım sözleşmesine konu olabilmesine rağmen sinema eserlerini kapsam dışında bırakmak, kanımca, mantığa ve kanunun ruhuna uygun düşmemektedir. Ne var ki Ayiter’in de belirttiği gibi bu eserler için lisans sözleşmeleri yapılmaktadır.
302 Olgaç, age, s.25; Tekinalp, age, s.235; Tunçomağ, age, s.580; Yarsuvat, age, s.141; Yavuz, age, s.528 303 Hakk-ı Telif Kanununda ise “asarı fikriye ve kalemiye” tabiri geçmektedir. Hirsch, “Fikri Sınai
Haklar”, s.225-226; “Hukuki Bakımdan Fikri Say”, s.244
304 Burada geçen “ve” , “veya” olarak anlaşılmalıdır. 305 Tekinalp, age, s.235
306 Tekinalp, age, s.235 307 Ayiter ,age, s.237, 238
FSEK m.22/1309 ve m.23/1310 eserden çoğaltma ve yayma suretiyle yararlanma hakkının münhasıran eser sahibine ait olduğunu belirtmektedir. Yayım sözleşmesi ile yayımlatan çoğaltma ve yayma haklarını inhisari olarak yayımlayana devreder. Yayım sözleşmesi ile yayma ve çoğaltma hakları devredilebileceği gibi (FSEK m.48/1) bu haklara dair kullanma yetkileri de devrolunabilir (ruhsat). Her iki halde de yayımlayan üçüncü kişilere karşı ileri sürebileceği mutlak bir hak iktisap eder.311 Haklar BK m.373’e göre sözleşmenin
gerektirdiği amaç veya süre ile sınırlı olarak yayımlayana devredilir. Yayım sözleşmesin hükümlerinin “Amacın Gerektirdiği Ölçüde Geçirme Teorisi”ne uygun olduğu belirtilmektedir.312 Daha önce de belirtildiği gibi eser üzerindeki
haklardan yalnızca mali hakların devri mümkündür, manevi haklar devredilemezler. Bu konuda Yargıtay Ticaret Daireseinin bir kararı bulunmaktadır.313
Yayım Sözleşmesinin konusu imkansız veya hukuka aykırı ise veya yayımlanması suç oluşturuyorsa BK m. 20/1’de yer alan “Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlâka (âdaba) mugayir olursa o akit bâtıldır” hükmü uyarınca batıldır. Sözleşmenin batıl olduğu sözleşme yapılırken taraflarca bilinmiyorsa taraflardan hiçbiri tazminat ödemek zorunda olmaz. Eserin yayımlanması suç oluşturuyorsa veya konusu imkansızsa ve yayımlayan sözleşme esnasında bunu bilmiyorsa sözleşmeden dönebilir.314 BK m.20/2’ye
göre ise “Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart, lâğvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmıyacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamiyle bâtıl addolunur.”
B. İLERİDE YAZILACAK VEYA TAMAMLANACAK
OLAN ESERLER AÇISINDAN
309 FSEK m.22/1 “Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya
kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir.”
310 FSEK m.23/1 “Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, kiralamak, ödünç vermek, satışa çıkarmak veya diğer yollarla dağıtmak hakkı münhasıran eser sahibine aittir.”
311 Tekinalp, age, s.237
312 Tekinalp eserinin 237. sayfasında bu durumu şöyle açıklamaktadır: “BK m.373’e göre yayınlatan
haklarını yayın sözleşmesinin yerine getirilmesinin gerektirdiği “miktar ve zaman için” yayınlayana geçirir. Bu düzenleme “amacın gerektirdiği ölçüde geçirme” teorisine uygun olup bir taraftan yayıncıya çoğaltma ve yayma için gereken hakları tanır, diğer yandan ise bu amaçların dışında, fazladan hak iddiasına engel olur. Örneğin yayıncı hikaye kitabının çeviri ya da diğer yolla işleme hakkını aldığını iddia edemez. BK m.375/1 de bu teoriye uygun bir şekilde yayın sözleşmesinde bası sayısı belirtilmemişse yayıncının yalnızca bir bası yapmaya hakkı olduğunu, BK m.379 ise tersi kararlaştırılmadıkça esere dair çeviri hakkının yayınlatan veya haleflerinde kalacağını hükme bağlar. Bu teoriye göre, şüphe halinde yayınlatanın yazılı olandan başka haklarını devretmediğini, lisans tanımadığını belirtir. “
313 Yrg TD 14.12.1970 T. 2985 E. 5092 K. (Uygur, age, s.8458) 314 Tunçomağ, age, s.585; Yarsuvat, age, s.145
FSEK m.48/3’e göre “Henüz vücuda gelmemiş veya tamamlanacak olan eserlere dair mali hakları kullanma yetkisinin devrine yönelik tasarruf muameleleri batıldır.”
FSEK m.50/1 hükmüne göre ise “48 ve 49'uncu maddelerde sayılan tasarruf muamelelerine dair taahhütler, eser henüz vücuda getirilmeden önce yapılmış olsa dahi muteberdir.” Madde hükmüne dayanılarak ilerde meydana getirilecek veya tamamlanacak eserler açısından mali hakları kullanma yetkisini devreden sözleşme hükümlerinin taahhüt niteliğinde olduğu, bu tür muamelelerin yayım sözleşmesi gibi tasarruf muamelesi değil borçlandırıcı muameleler olduğu belirtilmektedir. Katıldığım bu görüşe göre eser tamamlandığı anda yayım hakkı doğar.315 Arslanlı ise eser tamamlandığında ayrıca bir tasarruf muamelesine
gerek görmektedir.316
Bir kimsenin ileride yazacağı tüm eserleri kapsayan yayım sözleşmeleri ise kişinin özgürlüğünü esaslı ölçüde kısıtladığı için kişilik haklarına aykırıdır ve hükümsüz sayılması gerekir.317 Nitekim BK m.19/2’de yer alan “Kanunun kat'î
surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (âdaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir.” hükmü bunu gerektirir. Eğer sözleşme bir ya da birkaç eseri kapsıyorsa durumun kişi özgürlüğünü aşırı şekilde kısıtlayıp kısıtlamadığına bakmak gerekir318.
Tunçomağ ise bu tür sözleşmelerin, eser sahibinin kişisel özgürlüğünü aşırı şekilde kısıtlaması veya yaratıcı gücünü aşırı şekilde felce uğratması halinde İsviçre öğretisine göre batıl olduğunu, ancak aşağıda incelenecek olan FSEK m.52/2 karşısında Türk hukukunda bu durumun eser sahibinin kişisel özgürlüğünü aşırı şekilde kısıtlaması veya yaratıcı gücünü aşırı şekilde felce uğratması halinde dahi geçerli olacağını söylemektedir.319
FSEK m.50/2’ye göre “Eser sahibinin ileride vücuda getireceği eserlerin bütününe veya muayyen bir nev'ine taallûk eden bu kabil taahhütleri taraflardan her biri, ihbar tarihinden bir yıl sonra hüküm ifade etmek üzere feshedebilir.” taraflar bu haklarını kullanmazlarsa veya aynı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen ve taahhüdün geçersizliğine neden olan bir durum yok ise, eserin tamam olmasıyla birlikte belirtilen mali hakları kullanma yetkisi yayımcıya geçer.
315 Giritlioğlu, age, s.43; Tekinalp, age, s.237; Yarsuvat, age, s.145; Yavuz, age, s.533 316 Arslanlı, age, s.178
317 İsviçre öğretisindeki görüşler için bkz. Giritlioğlu, age, s.44-45; Bu tür sözleşmeler için İsviçre’de
baskın görüş bu sözleşmeyi geçerli saymak yönündedir, fakat sözleşme ile yazarın yaratıcılığı oldukça olumsuz etkilenmiş, kişisel özgürlüğü aşırı derecede sınırlandırılmış ise hükümsüzdür. (Oser /
Schönenberger, Kommentar, Art.380 N.13; Becker, Kommentar, Art.380 N.9 nak.Yavuz, age, s.532)
318 İleride yazılacak eserlere dair yayım sözleşmesi geçerlidir. Ancak eserin niteliği veya türü yazarın
özgürlüğünü aşırı şekilde kısıtlıyorsa MK m.23 ve BK m.20’ye göre yazar sözleşmenin iptalini talep edebilir bkz. Olgaç, Senai, “Fikir Hakları ve yayın Sözleşmeleri”, Olgaç Matbaacılık, Ankara, 1979.s.19; Karş. Ayiter, age, s.240
Maddede düzenlenen husus Giritlioğlu ve Franko’ya göre feshi ihbardır.320
Ayiter de FSEK m.50/3’e göre hem yayımlatanın hem de yayımlayanın ihbar tarihinden bir yıl sonra hüküm ifade etmek üzere sözleşmeyi feshedebileceğini belirtmektedir.321
Tunçomağ ise FSEK m.50/2’yi feshi ihbar olarak değil fesih olarak tanımladığı için yayım sözleşmesinin bir yıl sonrası için, fakat yapıldığı tarihten itibaren ortadan kalktığını belirtmektedir.322
Feshi ihbardan sonra geçecek bir yıl içinde sözleşme yürürlükte olacağı için yayımlatan bir eser yaratırsa, o eseri teslim etmelidir.323
FSEK m.50/3’de ise bu taahütlerin geçersiz sayılacağı diğer haller sıralanmıştır. Maddeye göre “Eser tamamlanmadan önce, eser sahibi ölür veya tamamlama kabiliyetini zâyi eder, yahut kusuru olmaksızın eserin tamamlanması imkânsız hale gelirse zikri geçen taahhütler kendiliğinden münfesih olur. Diğer tarafı iflâs etmesi veya sözleşme uyarınca devraldığı malî hakları kullanmaktan âciz duruma düşmesi yahut kusuru olmaksızın kullanmanın imkânsız hale gelmesi hallerinde de aynı hüküm câridir.”