Tekeffül Borcundan Doğan Sorumluluk

Yayımlatan kusuru olmasa dahi, diğer bir deyişle devrettiği hak üzerinde tasarruf yetkisi olamadığını bilmese dahi sorumludur. Ancak bu durumda kendisine kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmesi halinde BK m.192’ye göre sözleşmenin feshinden doğan zararları tazmin etmekle yükümlü tutulamaz.360

Yayımlatan kusuru varsa, yayımlayanın sözleşmenin feshi nedeniyle uğradığı müspet zararı tazmin eder. Franko’ya göre Her ne kadar, fesih olunan

354 _{Bu görüşler için bkz. Franko , age, s.96-99}

355 _{Giritliğlu, age, s.48; Tekinalp, age, s.240; Yavuz, age, s.538} 356 _{Franko, age, s.97}

357 _{Bilge bu hususta şu şekilde görüş bildirmektedir; (age s.274-275) İşbu tekeffül, satımda olduğu gibi,}

hem zapta hem de ayıba karşı teminatı ihtiva eder. (BK 189,194). Ancak zapta karşı tekeffül bakımdan aşağıdaki iki istisnayı nazara almak lazımdır.

Eser fikri haklar kanunu ile himaye edilmemekte ise, müellifin tekeffül borcu ancak BK 189. maddenin iki ve üçüncü fıkralarındaki şartlar dahilinde yani müellifin hilesi veya sarih bir taahhüdü bulunduğu takdirde mevcut olur ve bunun haricinde bir tekeffül borcundan bahsedilemez.

(...)

Zapta karşı tekeffül borcu söz konusu olan hallerde zaptın neticeleri hakkında BK 192 ve 193. maddeler hükümleri kıyasen uygulanır. Ayıba karşı tekeffülün neticeleri bakımından da yine satım hakkındaki hükümler cari olur.

358 _{Bilge, age, s.275; Zevkliler,age., s.354} 359 _{Tunçomağ, age, s.592}

sözleşmeden kural olarak sadece menfi zarar talep edilebilirse de, FSEK m54/2’de yer alan “daha geniş bir tazminata hükmedilir” ifadesini ancak bu şekilde tefsir etmek mümkündür.361

Yayım sözleşmesiyle devredilen hakların nitelikleri icabı kısmen zaptı (BK m.193/1) mümkün değildir. Tek ihtimal bu hakların tamamen zapt edilmeleridir (BK m.192). Bu yüzden zapta rağmen yayım sözleşmesinin münfesih olmaması ve yayımlayanın müspet zararının ödenerek sözleşmenin devam ettirilmesi mümkün değildir.362

c. Eser ile İlgili Daha Önceki Sözleşmelerinden Haberdar Etme Borcu

BK m.373/3’e göre yayımlatan teslim ettiği eserin tümü veya bir bölümü ile ilgili olarak daha önce yapılmış bir tasarruf, sözleşme varsa bunları ve bu sözleşmelerin neticelerini, yayımlayana sözleşmeden önce bildirecek bildirmek zorundadır. Bu borcun ifası, yayımlayanın sözleşmeden elde edeceği kazancı daha iyi değerlendirebilmesi açısından yararlıdır.363

d. Yayımlayanın Zararına Tasarruflardan Sakınma Borcu

Bu borca “rekabet etmeme borcu” da denir. Yayımlatanın eserin bütünü veya bir bölümü üzerinde, yayımlayanın zararına olan harcamalardan sakınması gerekir. Eser sahibi eser üzerindeki manevi haklarından kamuya sunma hakkı kullanıyor olsa bile, eserin satışını olumsuz yönde etkileyecek, kamunun ilgisini azaltacak davranış ve tasarruflardan sakınması gerekir.364

Burada yayımlayanın biri kişisel ve nisbi, diğeri ise mutlak mahiyette olmak üzere yarışan (mütelahik) iki istemi vardır. Yayımlayanın bu hakkı, fikri hukukun esaslarından ve aynı zamanda da yayım sözleşmesinden doğan bir sonuçtur. 365

Ayiter’e göreyse bu borç, yayım sözleşmesinin tasarrufi olma niteliğinden ortaya çıkar. Yayımlatan devrettiği haklar açısından zaten üçüncü kişi durumundadır. Bu nedenle madde teknik bakımdan yanlış kaleme alınmıştır. Yayımlatan, yayım sözleşmesi ile sadece yayım hakkını devrettiğinden dolayı diğer hakları üzerinde tasarrufta bulunabilir.366

361 _{Franko, age, s.106}

362 _{Franko age, s.106-109}

363 _{Franko, age, s.105; Tekinalp, age, s.240}

364 _{Bu durumun kabulü manevi hakkın sınırlandırılması anlamına geleceği için Tekinalp tarafından kabul}

edilmemektedir. Tekinalp, age, s.239

365 _{bkz. Franko, age, s.111; Giritlioğlu, age, s.49-50} 366 _{Ayiter, age, s.241}

Bir diğer görüş ise sakınma borcunu yalnızca sözleşmeden doğan nisbi bir borç olarak görür.367

Franko bu hükmün emredici olmadığını tarafların sözleşme ile başka bir düzenleme üzerinde anlaşabileceklerini savunmaktadır.368

Yayımlatanın esere dair işleme hakkını devretmesi, kural olarak bu borca aykırılık teşkil etmez.369 _{Bu noktada aynı eserin bir külliyat içinde yer alması}

halini ayrıca değerlendirmek gerekir. Kanımca bu durum açık bir şekilde rekabet etme anlamına geleceği için mümkün değildir.370

Giritlioğlu yayımlatanın, yayımlayanın izni olmaksızın eserin belli başlı özü hakkında bilgi verebilmesinin -her ne kadar bu hak manevi haklara girse de- dürüstlük kuralına aykırı olmaması ve eseri çekici olmaktan çıkarmaması şartlarıyla mümkün olabileceğini belirtir. İsviçre Federal Mahkemesi de eserin önemli resimlerinin başka bir yerde yayımlanmasını yayımlayan aleyhine kısmi harcama saymıştır.371

İsabetle belirtildiği gibi bu borç, eser sahibinin aynı konu hakkında ikinci bir eser meydana getirmesine engel olmaz. Ancak ikinci eser, ilk eser ile rekabet etmek amacıyla yazılmamış olmalıdır. İkinci eserin bu nitelikte olup olmadığını yargıç, ikinci eserin okuyucunun zihninde ilk eserle ilgili kuşku uyandırıp uyandırmadığına göre tespit edecektir.372

1) Süre

Rekabet etmeme yükümlülüğü BK m.374/1’de “Naşirin yapmağa hakkı olduğu tabılar bitmedikçe” ifadesiyle süre açısından sınırlandırılmıştır. “Tabı” terimi yayımlayanın bir defada meydana getirip satışa çıkaracağı çoğaltılmış nüshaların tümünü ifade eder.373 _{Dolayısıyla maddeden, yayımlayanın yaptığı basılar}

tükenene kadar anlamı çıkmaktadır. Borcun başlangıç anı ise yayım sözleşmesinin kurulması anıdır, eserin teslim edilmiş olması aranmaz.374

367 _{Bianco del, E., “Le Droit d’auteur et ses limites, Lausanne,1951, s.85-86 nak. Franko, age, s.110} 368 _{Franko, age, s.101}

369 _{Tekinalp, age, s.239}

370 _{Karş. Franko, age, s.114-115}

371 _{BGE. 59 II 351 nak Giritlioğlu, age, s.50}

372 _{Matine, H., “Le contrat d’edition en matiére littéraire en droit suisse et en droit français”, Genéve,}

1951, s.171-172 nak. Franko, age, s.113 (konuyla ilgili bir Fransız mahkeme kararı için bkz. aynı eser)

373 _{Hirsch, “Fikri ve Sınai Haklar” s.228; “Hukuki Bakımdan Fikri Say” s.254 ve Ayiter, age, s.245; “Bu}

itibarla tabı tabiri sadece matbu eserlere inhisar ettirilemez bilakis çoğaltma vasıtası ne olursa olsun her sahadaki eserlerin çoğaltılmış nüshalarının mecmu sayısına teşmil edilmek gerekir.” Bilge, age, s.278

Olgaç’a göre, yayımlayan perakende satış yapan kişiler ile tüm hesapları kestikten sonra, deposundaki nüshalar tükendiğinde eser tükenmiş demektir.375

Ayiter’e göreyse, m.374/1’deki “bitmek” ibaresi eser nüshalarının satılmakta olduğu kitapçılarda tükenmesini ifade eder. Ancak FSEK m.59’a göre hak belli bir süre veya amaç ile devredilmişse, sürenin geçmesi veya amacın gerçekleşmesi ile hak sahibine döner. Bu nedenle belli bir süre için yapılan yayım sözleşmesiyle devredilen haklar, sürenin dolmasıyla her hangi bir işleme gerek duyulmaksızın sahibine döner. Eser nüshalarının tükenmiş olması ise sözleşmenin amacının gerçekleştiğini gösterir.376

Bir diğer görüşe göre “bitmek” ibaresi matbaacılık örf ve adetlerine göre tespit edilmelidir. Buna göre yayımlayan veya satıcının elinde toplam baskı adedinin yüzde beşinden az miktarda nüsha kalmışsa baskının bittiği sonucuna varılabilir.377

Kanımca BK m.374/1 eserin satışı konusunda gereken faaliyetlerde bulunmayan yayımlayanı koruyan, ve bu bağlamda yayımlatanın zararına olan bir düzenlemedir. Bu nedenle yargıç, yayımlayanın eserin satışı için gereken özeni gösterip göstermediğini göz önünde bulundurmalıdır.