Eser Metninin Ziyaı Halinde

Eser Sahibinin elinde olmayan bir nedenden ötürü eser zayi olur ve bu eserin bir başka kopyası bulunmazsa, ve ayrıca eserin tekrar meydana getirilmesi de mümkün olmazsa (BK m.382/2) artık taraflara bir borç yüklenemez.

Satım sözleşmesinin (BK m.183) aksine yayım sözleşmesinde nefi ve hasar teslimden önce yayımlayana geçmez. Hasar ancak eserin teslimi ile birlikte yayımlayana ait olur. Dolayısıyla eser yayımlayana teslim edildikten sonra kazayla zayi olsa dahi yayımlayan sözleşmede belirtilen ücreti ödemek zorundadır (BK m.382).349

Sözleşmede aksi belirtilmedikçe, teslim edilen eser metninin mülkiyeti yayımlayana geçmez. Bu konuya yayımlayanın eser metnini iade borcunda ayrıntılı olarak değinilecektir.

b.Tekeffül Borcu

Yayımlatan, yayım sözleşmesine konu eserin çoğaltma ve yayma haklarını önceden başka birine devretmediğini, bu hakların kendi tasarrufunda olduğunu ve yayım sözleşmesi süresi ve şartlarına bağlı olarak bu hakları yayımlayana tekel olarak devrettiğini garanti etmelidir. Diğer bir ifadeyle yayımlayanın devraldığı çoğaltma ve yayma haklarıyla ilgili olarak yayımlatan, bu haklara zarar verecek tasarruflarda bulunmayacağını ve üçüncü kişilerin bu haklara müdahalede bulunamayacaklarını taahhüt eder.

Yayımlatanın tekeffül borcunu düzenleyen Borçlar Kanununun 373. maddesinin ikinci fıkrası şu şekilde kaleme alınmıştır;

“Neşredilecek eseri terk eyleyen kimse; akit zamanında o eserde tasarruf etmek hakkını kullanmağa muktedir olmalıdır. Bu cihetten dolayı naşire karşı mütekeffildir ve eğer telif hakkı varsa bu tekeffül, onuda şamildir.”

Görüldüğü gibi yayımlatan çoğaltma ve yayma haklarına veya bu hakların kullanma yetkilerine sahip olduğunun ötesinde, bu haklar üzerinde tasarruf edebileceği konusunda mütekeffildir. Örneğin yayımlatan çoğaltma ve yayma

348 _{Ludin, Frank, “Das Erlöschen des Verlagrechts nach schweiserischen Urheber – und}

Obligationenrecht, Liestal 1950, s.86 nak.Giritlioğlu, age, s.48 dn.3; aynı görüşte Franko, age, s.38; Teknalp, age, s.238; Yarsuvat, age, s.150 ; Yavuz, age, s.537

haklarını aslen iktisap etmiş biriyse, bu hakları başkasına devir yetkisinin olduğunu da taahhüt eder.

Fıkrada yer alan “eğer telif hakkı varsa bu tekeffül, onu da şamildir” ifadesinden ne anlaşılması gerekir? Kanımca burada gerçek olmayan yayım sözleşmesine dair bir düzenleme söz konusudur. Bu ifadenin zıt manasından anlaşılan, gerçek olmayan yayım sözleşmelerinde olduğu gibi korunmayan bir “eser” söz konusuysa, yayımlatanın telif hakkının varlığını üstlenmek zorunda olmadığıdır.350

Tekeffül borcunun yerine getirilmesi için yayımlatan eserin çoğaltılması ve yayımlanması için gerekli tüm hukuki zorunlulukları yerine getirmiş olmalıdır. Örneğin eser içinde fotoğrafları olan kişilerden gereken izinler alınmış olmalıdır.351

Konuyla ilgili olarak FSEK’in “Hakkın Mevcut Olmaması” başlıklı 53. maddesi ile “Salahiyetin Mevcut Olmaması” başlıklı 54. maddesinin de göz önünde bulundurulması gerekir. FSEK m. 53’e göre, mali bir hakkı başkasına devreden veya kullanma ruhsatını veren kimse, devrettiği hakkı iktisap eden kişiye karşı hakkın mevcudiyetini Borçlar Kanununun 169. ve 171. maddeleri352 _{hükümlerine}

göre sağlamak zorundadır. Haksız fiiller ile sebepsiz zenginleşmeden doğan talepler saklıdır.

FSEK m.54’ e göreyse; mali bir hakkı veya kullanma ruhsatını devre yetkili olmayan kimseden iktisap eden kişi, iyi niyetli olsa dahi korunmaz. Yetkili olmaksızın mali bir hakkı başkasına devreden veya kullanma ruhsatını veren kimse, yetkili bulunmadığını diğer tarafın bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat etmedikçe, tasarrufun hükümsüz kalmasından doğan zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Kusur halinde mahkeme, hakkaniyet gerektiriyorsa daha geniş bir tazminata hükmedebilir. Bu halde de haksız fiillerden ve sebepsiz zenginleşmeden doğan talepler saklıdır.

Bu durumda BK m.373/2 hükmü ile FSEK m.53’ün nasıl bir ilişki içinde olacağının tespiti gerekir. Eğer BK m.373/2’ye itibar edilirse BK m.189, aksi halde yani FSEK m.53’e uyulması halinde ise BK m.169 ve 171’in uygulanması gerekecektir. Bir görüşe göre BK m.373/2 hükmü yürürlükten kalkmıştır.353 Bir

350 _{Aynı yönde görüş için bkz. Tekinalp, age, s.240} 351 _{Tekinalp, age, s.238}

352 _{BK m.169 –“ Alacağın temliki ıvaz mukabilinde icra edilmiş ise temlik eden kimse alacağın temlik}

zamanında mevcudiyetini zâmındır.

Ayrıca taahhüt etmedikçe borçlunun aczinden mesul değildir.

Temlik meccaen vâkı olmuş ise temellük eden kimse alacağın mevcudiyetini dâhi zâmın olmaz.” BK m. 171 – “Temlik eden zaman ile mükellef ise; temellük edene karşı ancak resülmal ve faiz olarak almış olduğu miktar nispetinde mesuldür. Bundan başka temlikin mucip olduğu ve alacaklının borçluya karşı semeresiz takibi dolayısiyle ihtiyar ettiği masrafları da zâmin olur.

Temlik, kanun icabı vâkı olmuş ise evvelki alacaklı, ne alacağın mevcudiyetine ne de borçlunun eda kabiliyetine kefildir.”

diğer görüş ise BK 373/2’nin tamamlayıcı hüküm olduğunu ileri sürer. Hirsch ise yayımlatanın sorumluluğunun esas olarak zapta karşı tekeffül hükümleriyle düzenlenmiş olduğunu, bu nedenle borcun mevzuu bakımından alacağın temlikine dair hükümlerin, amaç bakımından ise yayım sözleşmesi hakkındaki hükümlerin uygulanması gerektiğini söylemiştir.354 _{Başka bir görüşe göre BK}

m.373/2 hükmü halen yürürlüktedir. FSEK m.53 ve m.54 bu bakımdan bir değişiklik getirmemiştir. Burada BK m. 189’daki satıcının zapta karşı tekeffül borcuna ilişkin kurallar kıyas yolu ile uygulanabilir.355

Franko bu tartışmalarla ilgili olarak; İsviçre hukukunda, fikri hukuku düzenleyen 7.12.1922 tarihli Fikri Haklar Kanununun, İsviçre Borçlar Kanununda yer alan yayım sözleşmesiyle ilgili hükümleri ilga etmediğinin kabul edildiğini belirtmektedir.356 _{Kanımca her ne kadar FSEK daha sonra yürürlüğe girmiş ise de}

bu kanunun 53. ve 54. maddeleri FSEK’de belirtilen tüm mali haklar için getirilmiş bir düzenlemedir. Borçlar Kanunundaki yayım sözleşmesi hükümleri ise bu sözleşme açısından özel hükümlerdir. Bu nedenle öğretideki hakim fikir yani BK m.189’un uygulanması gerektiği görüşü isabetlidir.357

Şayet eser daha önce yayımlanmışsa ve yayımlatan bu durumu bilmiyor ise, yine de yayımlayana karşı sorumlu olacaktır. Fakat bu durum tazminatın hesaplanmasında dikkate alınacaktır.358 _{Bir başka görüşe göre yayımlatan satım}

sözleşmesinde olduğu gibi, yalnızca kusuru varsa sorumlu tutulabilir.359